刑法階層理論：三階層與四要件的對(duì)比性考察

文/陳興良

刑法階層理論即是我們通常所說(shuō)的三階層的犯罪論體系。在我國(guó)當(dāng)前刑法學(xué)界，三階層對(duì)應(yīng)于四要件。而這里的四要件是指四要件的犯罪論體系。三階層與四要件的對(duì)立與論爭(zhēng)，成為近些年來(lái)我國(guó)刑法理論的重要爭(zhēng)點(diǎn)之一。本文在對(duì)三階層的階層概念及其內(nèi)容進(jìn)行闡述的基礎(chǔ)上，對(duì)刑法階層理論在司法實(shí)踐中的適用問(wèn)題結(jié)合具體案件進(jìn)行探討。

三階層與四要件比較視野中犯罪論體系的位階性

階層是對(duì)事物進(jìn)行分類的一個(gè)概念，是指事物的不同等級(jí)。不同階層的事物構(gòu)成現(xiàn)實(shí)世界。然而，階層更為普及的含義是政治學(xué)的概念。本文所討論的階層，并不是政治學(xué)意義上的階層，而是犯罪論體系意義上的階層。這個(gè)意義上的階層是指犯罪的下位概念，即一定的犯罪由不同的要件構(gòu)成，而這些要件之間存在著位階關(guān)系。換言之，具有位階關(guān)系的犯罪成立條件，被稱為犯罪論體系中的階層。三階層，就是指犯罪由三個(gè)具有位階關(guān)系的要件所構(gòu)成的。由此可見(jiàn)，階層只是對(duì)犯罪成立條件的現(xiàn)象描述，而隱藏在這種現(xiàn)象背后的是位階。

那么，什么是位階呢？位階是指事物之間的一種序列關(guān)系。刑法階層理論對(duì)犯罪成立要件設(shè)立了邏輯上的位階關(guān)系，由此使犯罪成立要件形成一個(gè)具有內(nèi)在邏輯關(guān)系的體系。日本學(xué)者大塚仁教授在論述犯罪論體系的時(shí)候，就將邏輯性與實(shí)用性確定為犯罪論體系的兩大基本特征，并將其作為評(píng)價(jià)犯罪論體系優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)。其中的邏輯性就是指犯罪成立要件之間的位階關(guān)系。

犯罪成立要件之間的位階性是指犯罪成立要件之間存在以下兩種關(guān)系：就前一要件與后一要件的關(guān)系而言，存在著“即無(wú)后者，亦有前者”的關(guān)系；就后一要件與前一要件的關(guān)系而言，存在著“若無(wú)前者，即無(wú)后者”的關(guān)系?！凹礋o(wú)后者，亦有前者”是指前一要件獨(dú)立于后一要件，即使沒(méi)有后一要件，前一要件也可以獨(dú)立存在?！叭魺o(wú)前者，即無(wú)后者”是指后一要件依附于前一要件，如果沒(méi)有前一要件就不存在后一要件。在三階層的犯罪論體系中，存在構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三個(gè)階層。因此，構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性之間形成前一要件與后一要件之間的關(guān)系。其中，構(gòu)成要件該當(dāng)性獨(dú)立于違法性，即使不具有違法性要件，構(gòu)成要件該當(dāng)性也可以獨(dú)立存在。因此，對(duì)于構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性的關(guān)系來(lái)說(shuō)，即具有“即無(wú)后者，亦有前者”的關(guān)系。而違法性則依附于構(gòu)成要件該當(dāng)性，如果沒(méi)有構(gòu)成要件該當(dāng)性，違法性也就不存在，即具有“若無(wú)前者，即無(wú)后者”的關(guān)系。在具備違法性的前提下，就違法性與有責(zé)性的關(guān)系而言，兩者之間又形成前一要件與后一要件之間的關(guān)系。其中，違法性獨(dú)立于有責(zé)性，即使不具有有責(zé)性，違法性也可以獨(dú)立存在。因此，對(duì)于違法性和有責(zé)性的關(guān)系來(lái)說(shuō)，即具有“即無(wú)后者，亦有前者”的關(guān)系。而有責(zé)性則依附于違法性，如果沒(méi)有違法性，有責(zé)性也就不存在，即具有“若無(wú)前者，即無(wú)后者”的關(guān)系。如此，在構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性這三個(gè)要件之間，就存在這種層層遞進(jìn)的關(guān)系，此謂位階關(guān)系。正是在這個(gè)意義上，我們可以把三階層的犯罪論體系稱為階層理論。

四要件的犯罪論體系，其中的四要件在實(shí)體上與三階層是相同的，都是犯罪成立要件，只是劃分的標(biāo)準(zhǔn)與方法不同而已。因此，三階層與四要件之間的區(qū)分，并不在于犯罪成立要件的三個(gè)還是四個(gè)，而在于犯罪成立要件之間是否具有位階關(guān)系。四要件分別是：犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。

互相依存關(guān)系是四要件之間關(guān)系的最為確切的描述，我曾經(jīng)將這種互相依存關(guān)系界定為耦合式的邏輯關(guān)系，以此區(qū)別于三階層的遞進(jìn)式的邏輯關(guān)系。如果說(shuō)，三階層的犯罪論體系屬于階層理論，那么，四要件的犯罪論體系就屬于耦合理論。犯罪成立要件之間的位階性雖然只是一種邏輯關(guān)系，但這種邏輯關(guān)系的背后，乃是事物之間的實(shí)體關(guān)系。

以事實(shí)與價(jià)值為基礎(chǔ)的形式與實(shí)質(zhì)之間的位階關(guān)系

構(gòu)成要件是三階層的犯罪論體系的核心，具有對(duì)其他犯罪成立要件的前置性。構(gòu)成要件是以事實(shí)與價(jià)值為內(nèi)容的，在事實(shí)與價(jià)值的關(guān)系中：事實(shí)是價(jià)值的載體，沒(méi)有價(jià)值的載體也就不可能存在價(jià)值本身，這是基本的哲學(xué)原理。在構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性之間，最初德國(guó)古典學(xué)者是將其設(shè)立為事實(shí)與價(jià)值的關(guān)系：構(gòu)成要件該當(dāng)性是事實(shí)性要件，而違法性是評(píng)價(jià)性要件。這里需要指出，構(gòu)成要件與構(gòu)成要件該當(dāng)性之間是存在差別的。構(gòu)成要件本身是一種觀念形象，由于構(gòu)成要件是由法律規(guī)定的，可以稱之為法定的構(gòu)成要件。德國(guó)古典學(xué)者貝林在論述法定的構(gòu)成要件時(shí)，指出：該指導(dǎo)形象是法律的構(gòu)成要件。每個(gè)法定構(gòu)成要件肯定表現(xiàn)為一個(gè)“類型”，如“殺人”類型、“竊取他人財(cái)物”類型等。因此，構(gòu)成要件是一個(gè)類型化的標(biāo)準(zhǔn)。至于構(gòu)成要件該當(dāng)性則是指事實(shí)符合構(gòu)成要件，它是一個(gè)實(shí)體性的概念。在貝林的設(shè)想中，構(gòu)成要件該當(dāng)性的事實(shí)是純粹的事實(shí)，即客觀的，并且是形式的事實(shí)，其本身并不包含價(jià)值評(píng)價(jià)。而違法性則是評(píng)價(jià)性要件，構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)氖聦?shí)只有經(jīng)過(guò)違法性的評(píng)價(jià)，才能成為不法類型。當(dāng)然，在貝林之后，經(jīng)過(guò)構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)化運(yùn)動(dòng)，構(gòu)成要件被改造成為不法行為類型，其本身具有違法性的推定機(jī)能，而違法性成為排除違法阻卻事由的否定性要件。即使在這種事實(shí)與價(jià)值存在于同一構(gòu)成要件的情況下，事實(shí)與價(jià)值之間的位階關(guān)系仍然是客觀存在的。因此，在構(gòu)成要件該當(dāng)性這一階層，需要完成的是對(duì)行為事實(shí)的篩選：只有那些依照刑法規(guī)定，值得處罰的行為才具有構(gòu)成要件該當(dāng)性。在此，事實(shí)判斷是首要的，只有在存在構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)氖聦?shí)的前提下，才能進(jìn)行法益侵害性的價(jià)值判斷。日本學(xué)者西田典之教授在論述構(gòu)成要件該當(dāng)性的功能時(shí)，指出：“構(gòu)成要件該當(dāng)性是由罪刑法定主義所導(dǎo)出的要件。為了保障國(guó)民的行動(dòng)自由，必須事先告知哪種行為作為犯罪具有可罰性。為此，該當(dāng)于作為可罰性行為類型的構(gòu)成要件，這是犯罪成立的第一要件?！币虼耍谌A層的犯罪論體系中，第一階層本身包含了以刑法明文規(guī)定為邊界的構(gòu)成要件以及符合構(gòu)成要件的事實(shí)，這是第一層面的判斷；在此基礎(chǔ)上，對(duì)符合構(gòu)成要件的事實(shí)再進(jìn)行法益侵害性的價(jià)值判斷，這是第二層面的判斷。以上事實(shí)和價(jià)值兩個(gè)階層共同而形成構(gòu)成要件該當(dāng)性的完整判斷。在構(gòu)成要件該當(dāng)性這個(gè)階層中，不僅規(guī)定了判斷的內(nèi)容，而且確定了判斷的位階。

在四要件的犯罪論體系中，事實(shí)判斷被納入客觀構(gòu)成要件之中。因此，犯罪構(gòu)成客觀方面顯然包含了事實(shí)性要素。這里存在一個(gè)四要件理論無(wú)法回避的問(wèn)題，也即所謂犯罪構(gòu)成主要是指犯罪構(gòu)成客觀方面和社會(huì)危害性之間的關(guān)系問(wèn)題。社會(huì)危害性被四要件理論認(rèn)為是犯罪的本質(zhì)特征，這是在犯罪概念中討論的。那么，社會(huì)危害性與犯罪構(gòu)成究竟是一種什么樣的邏輯關(guān)系呢？換言之，社會(huì)危害性是存在于犯罪構(gòu)成之外，還是存在于犯罪構(gòu)成之中？如果存在于犯罪構(gòu)成之中，社會(huì)危害性是哪一個(gè)犯罪構(gòu)成要件的要素？更為重要的是，犯罪構(gòu)成與社會(huì)危害性之間是否為形式與實(shí)質(zhì)之間的關(guān)系？這些問(wèn)題，在蘇俄刑法學(xué)中始終是存在爭(zhēng)議并且難得統(tǒng)一的問(wèn)題。

從邏輯上說(shuō)，事實(shí)是前提，價(jià)值依附于事實(shí)，事實(shí)通過(guò)價(jià)值評(píng)判而成為價(jià)值性事實(shí)。因此，事實(shí)與價(jià)值的邏輯關(guān)系是不可能錯(cuò)位的。之所以會(huì)發(fā)生錯(cuò)位，是因?yàn)樵谛谭ㄖ写嬖诹⒎ㄅc司法兩個(gè)環(huán)節(jié)，而立法思維與司法思維之間存在較大差異。立法是價(jià)值導(dǎo)向的，社會(huì)危害性當(dāng)然是立法上的入刑標(biāo)準(zhǔn)。因此，價(jià)值先行具有合理性。然而，司法是以事實(shí)為根據(jù)的，尤其是在罪刑法定原則的限制下，司法認(rèn)定必須以事實(shí)為基礎(chǔ)，只有在事實(shí)的基礎(chǔ)上，才能進(jìn)行價(jià)值判斷。因此，刑法立法中的價(jià)值判斷是不受法律性質(zhì)的，而刑法司法中的價(jià)值判斷則是以構(gòu)成要件事實(shí)的存在為前置條件的。構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷，主要是一個(gè)犯罪的司法認(rèn)定問(wèn)題，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)在事實(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行價(jià)值判斷，因此社會(huì)危害性只有出罪功能而不應(yīng)具有入罪功能。蘇俄刑法學(xué)四要件的犯罪論體系是以社會(huì)危害性為主導(dǎo)的，并沒(méi)有科學(xué)地厘清社會(huì)危害性與犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系，亦即事實(shí)與價(jià)值之間的關(guān)系。這種建立在不受限制的社會(huì)危害性基礎(chǔ)之上的犯罪概念也就是《蘇俄刑法典》中犯罪實(shí)質(zhì)概念的理論寫照。即使后來(lái)蘇俄刑法學(xué)界應(yīng)因《蘇俄刑法典》從犯罪的實(shí)質(zhì)概念向混合概念的轉(zhuǎn)向，對(duì)社會(huì)危害性與犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系進(jìn)行了某些調(diào)整，但在總體上并沒(méi)有改變社會(huì)危害性的中心地位，沒(méi)有建立起在犯罪論體系中事實(shí)與價(jià)值的位階關(guān)系。

我國(guó)四要件的犯罪論體系是從蘇俄引入的，社會(huì)危害性同樣成為刑法學(xué)的基礎(chǔ)性概念。在1997年刑法確立罪刑法定原則之前，社會(huì)危害性成為類推的根據(jù)，刑法理論中的社會(huì)危害性具有無(wú)可動(dòng)搖的決定性地位。在1997年刑法確立了罪刑法定原則以后，社會(huì)危害性與罪刑法定原則之間的矛盾日益凸顯，由此產(chǎn)生對(duì)社會(huì)危害性理論的否定性評(píng)價(jià)。即使如此，在司法實(shí)踐中社會(huì)危害性的觀念還是根深蒂固，對(duì)犯罪認(rèn)定具有不可估量的影響。在社會(huì)危害性觀念的主導(dǎo)下，事實(shí)與價(jià)值之間的位階關(guān)系被扭曲，在司法實(shí)踐中的主要表現(xiàn)就是在以社會(huì)危害性為導(dǎo)向的處罰必要性的驅(qū)使下，構(gòu)成要件發(fā)生變形與走樣。社會(huì)危害性的主導(dǎo)功能，使得在認(rèn)定犯罪的時(shí)候，往往存在實(shí)質(zhì)判斷先于形式判斷，價(jià)值內(nèi)容突破構(gòu)成要件的邊界而強(qiáng)行入罪的情形。這種現(xiàn)象，在面對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)新型危害行為亟待刑法懲罰的情況下，表現(xiàn)得尤為突出。

以客觀與主觀為基礎(chǔ)的不法與責(zé)任之間的位階關(guān)系

三階層的犯罪論體系是以不法與責(zé)任作為基本架構(gòu)的，而且在這兩者之間存在著位階關(guān)系。正是在這個(gè)意義上，張明楷教授提出了“犯罪的實(shí)體是不法與責(zé)任”的命題。不法，亦稱違法，是客觀意義上的犯罪。在三階層的犯罪論體系中，構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性共同構(gòu)成不法要件。其中，構(gòu)成要件該當(dāng)性是從正面確證不法的存在，而違法性則是從反面確證不法的存在。從邏輯上來(lái)說(shuō)，不法是懲罰的根據(jù)。一個(gè)人之所以受到懲罰，首先是因?yàn)樗麑?shí)施了客觀上的不法。這里的不法是不法事實(shí)和不法評(píng)價(jià)的統(tǒng)一。所謂不法事實(shí)，也就是構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)氖聦?shí)；而不法評(píng)價(jià)則是指對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)氖聦?shí)所作的價(jià)值評(píng)判。不法與責(zé)任之間可以理解為是一種因果關(guān)系：不法是因，責(zé)任是果。只有存在不法的前提下，才應(yīng)當(dāng)對(duì)不法承擔(dān)責(zé)任。因此，沒(méi)有不法也就沒(méi)有責(zé)任。就此而言，責(zé)任具有對(duì)不法的依附性。反之，不法確是獨(dú)立于責(zé)任的，即使沒(méi)有責(zé)任，不法仍然存在，即，不法的存在不以責(zé)任為轉(zhuǎn)移。因此，存在沒(méi)有責(zé)任的不法。不法與責(zé)任的這種關(guān)系，就是位階關(guān)系。因此，不法與責(zé)任的位階關(guān)系是客觀存在的。例如殺人行為是一種不法行為，這是沒(méi)有問(wèn)題的。至于是故意殺人還是過(guò)失殺人，這是一種責(zé)任的問(wèn)題。同樣，殺人者身份具有責(zé)任能力以及是否達(dá)到刑事責(zé)任年齡，這也是一種責(zé)任的問(wèn)題。這些責(zé)任要素都不影響殺人行為的客觀存在。在殺人者的認(rèn)定中，首先都要考慮的是是否存在殺人行為，在此基礎(chǔ)上再考慮殺人者是否以及如何對(duì)殺人行為承擔(dān)責(zé)任，這兩者是不能倒置的。關(guān)于不法與責(zé)任，亦即構(gòu)成要件與有責(zé)性的邏輯關(guān)系，日本學(xué)者小野清一郎指出：“道義責(zé)任的評(píng)價(jià)，是對(duì)已被客觀地、外部地判斷為違法的行為進(jìn)一步去考慮行為人主觀的、內(nèi)部的一面；亦即行為人精神方面的能力、性格、情操、認(rèn)識(shí)、意圖、動(dòng)機(jī)等等，而來(lái)評(píng)價(jià)其倫理的、道義的價(jià)值。這就是說(shuō)，要以有違法行為為前提，再去追究責(zé)任?！边@種不法與責(zé)任的關(guān)系，顯然是符合犯罪構(gòu)成原理的。

在三階層的犯罪論體系中，不法主要是通過(guò)構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性這兩個(gè)要件體現(xiàn)的；而責(zé)任則在有責(zé)性要件中體現(xiàn)。通過(guò)三階層的安排，就使得不法與責(zé)任之間的位階性確定下來(lái)。即使是將故意或者過(guò)失納入構(gòu)成要件之中，構(gòu)成要件被塑造為違法有責(zé)行為類型，不法與責(zé)任之間這種位階關(guān)系也是不可動(dòng)搖的。

在四要件的犯罪論體系中，并沒(méi)有明確的不法與責(zé)任的劃分，取而代之的是客觀與主觀的劃分。因?yàn)榭陀^與主觀之間未能形成嚴(yán)格的位階關(guān)系，因此也就談不上不法與責(zé)任之間的位階關(guān)系。在四要件中，并沒(méi)有不法的要件，因此也就沒(méi)有違法阻卻事由的內(nèi)容。正當(dāng)防衛(wèi)等違法阻卻事由是在犯罪構(gòu)成之外討論的，因此出現(xiàn)了符合犯罪構(gòu)成仍然可能因?yàn)榇嬖谡?dāng)防衛(wèi)而不構(gòu)成犯罪的情形。至于責(zé)任要件，只是包括故意或者過(guò)失等罪過(guò)形式，在主觀方面并不專門討論歸責(zé)問(wèn)題。這里需要指出，三階層中的責(zé)任概念與四要件中的刑事責(zé)任概念是完全不同的兩個(gè)概念。在三階層中，責(zé)任是指有責(zé)性要件，它是犯罪成立要件，無(wú)責(zé)任則無(wú)犯罪。但在四要件中，刑事責(zé)任并不是犯罪成立要件之一，而是被界定為犯罪與刑罰之間的中介：刑事責(zé)任處于犯罪之外，并對(duì)刑罰適用形成某種限制，即犯罪并不直接導(dǎo)致刑事責(zé)任的承擔(dān)，存在構(gòu)成犯罪但不承擔(dān)刑事責(zé)任的情形。

不法與責(zé)任在一定程度上對(duì)應(yīng)于客觀和主觀，在某種意義上說(shuō)，客觀和主觀是不法和責(zé)任的內(nèi)容和載體。當(dāng)然，就這兩者的關(guān)系而言，經(jīng)歷過(guò)一個(gè)復(fù)雜的演變過(guò)程。古典學(xué)派曾經(jīng)主張違法是客觀的，責(zé)任是主觀的，由此將客觀對(duì)應(yīng)于不法，將責(zé)任對(duì)應(yīng)于主觀。此后，隨著主觀違法要素的發(fā)現(xiàn)，客觀違法論受到?jīng)_擊。在目的行為論出現(xiàn)以后，隨著故意和過(guò)失這些責(zé)任要素納入構(gòu)成要件，不法就成為主客觀的統(tǒng)一體。當(dāng)然，仍然也有寫刑法學(xué)者堅(jiān)持將不法界定為對(duì)客觀的評(píng)價(jià)，除了主觀違法要素。同時(shí)，將故意或者過(guò)失作為責(zé)任的基礎(chǔ)。我是贊同這種觀點(diǎn)的，認(rèn)為客觀與主觀在一定程度上還是對(duì)應(yīng)于不法與責(zé)任的。因此，不法與責(zé)任之間的位階性必然貫穿于客觀與主觀的關(guān)系之中，由此也就引申出客觀與主觀之間的位階關(guān)系。

任何犯罪都是由客觀和主觀這兩個(gè)方面的內(nèi)容構(gòu)成的。如果從事實(shí)層面考察，則客觀是指行為事實(shí)，主觀是指心理事實(shí)。如果從評(píng)價(jià)層面考察，則客觀是指客觀歸責(zé)，主觀是指主觀歸責(zé)?？陀^與主觀之間的關(guān)系，可以進(jìn)行合理的排列組合。在三階層的犯罪論體系中，客觀判斷先于主觀判斷，這應(yīng)該是不可變更的邏輯。但在四要件的犯罪論體系中，雖然四要件通常是按照客觀在前，主觀在后這樣的順序排列的，但因?yàn)樵诳陀^與主觀之間沒(méi)有形成嚴(yán)格的位階關(guān)系，因此，主觀方面要件也是可以排列在客觀要件之前的，由此形成主觀先于客觀的定罪思維，在我國(guó)司法實(shí)踐中具有較大的影響。