奸淫被拐賣的“婦女”包括奸淫“幼女”

周銘川

摘 要：對(duì)“奸淫被拐賣的婦女”是否包括奸淫被拐賣的幼女，有形式解釋和實(shí)質(zhì)解釋兩種方法，應(yīng)根據(jù)目的解釋的需要，考慮刑法的規(guī)范目的，來決定采用哪一種解釋方法。由于該項(xiàng)規(guī)定的規(guī)范目的在于保護(hù)被拐賣女性的性自決權(quán)利，因此應(yīng)將該項(xiàng)中的“婦女”解釋為包括幼女在內(nèi)的所有女性。同理，刑法第236條第3款第3項(xiàng)、第241條第2款中的“婦女”，也應(yīng)解釋為包括幼女在內(nèi)的所有女性。此外，刑法將拐賣犯罪的對(duì)象限定為婦女、兒童，會(huì)造成罪名選擇適用的難題，應(yīng)修改為拐賣人口犯罪。

關(guān)鍵詞：奸淫被拐賣的婦女 幼女 規(guī)范目的 實(shí)質(zhì)解釋 形式解釋

[基本案情]2017年3月4日傍晚，人販子梁某在山西省某小學(xué)門口綁架到一名還差10天就滿14周歲的女小學(xué)生于某，準(zhǔn)備運(yùn)往四川山區(qū)賣給他人為妻。在運(yùn)往四川山區(qū)途中，梁某獸性大發(fā)，多次奸淫該女孩，其中，在女孩年滿14周歲之前共奸淫5次，在女孩年滿14周歲之后共奸淫2次。后因買家可憐女孩，將女孩送回家，女孩才在父母的陪同下到派出所報(bào)案，梁某被抓獲。

一、形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋的分歧

對(duì)于本案的定性，主要有三種意見：第一種意見認(rèn)為，梁某構(gòu)成拐賣婦女、兒童罪（基本犯）和強(qiáng)奸罪（基本犯），應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。第二種意見認(rèn)為，梁某構(gòu)成拐賣兒童罪（基本犯）、強(qiáng)奸罪（基本犯）、拐賣婦女罪（“奸淫被拐賣的婦女”的情節(jié)加重犯），應(yīng)三罪并罰。第三種意見認(rèn)為，梁某構(gòu)成拐賣婦女、兒童罪（“奸淫被拐賣的婦女”的情節(jié)加重犯），其拐賣過程中奸淫被拐賣的婦女、兒童的行為，應(yīng)當(dāng)作為拐賣婦女、兒童罪的加重情節(jié)，對(duì)梁某直接適用10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的法定刑。

從嚴(yán)格的形式解釋來看，第二種意見是最正確的，既然刑法條文中明確區(qū)分了“婦女”與“兒童”，說明兩者是兩類不同的行為對(duì)象，不能為了量刑均衡的需要而將未滿14周歲的“兒童”解釋為已滿14周歲的“婦女”，否則將違背罪刑法定原則。而刑法條文對(duì)“婦女”“兒童”的區(qū)分，不僅體現(xiàn)在《刑法》第240條第1款中，而且體現(xiàn)在該條第2款、第236條強(qiáng)奸罪、第237條強(qiáng)制猥褻、侮辱罪、第241條收買被拐賣的婦女、兒童罪、第359條引誘、容留、介紹婦女賣淫罪與引誘幼女賣淫罪中，這些條款中有時(shí)并列規(guī)定“婦女、兒童”，有時(shí)僅規(guī)定“婦女”，有時(shí)僅規(guī)定“幼女”或“兒童”，并且，在多數(shù)情況下，會(huì)對(duì)針對(duì)幼女的犯罪行為規(guī)定更重的法定刑或從重處罰，以體現(xiàn)刑法更加重視保護(hù)幼女的立法意圖。例如，《刑法》第236條第2款明文規(guī)定“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”；又如，根據(jù)《刑法》第359條的規(guī)定，引誘年滿14周歲的婦女賣淫的，法定刑為5年有期徒刑以下刑罰，只有情節(jié)嚴(yán)重的，才能處5年以上有期徒刑，而引誘不滿14周歲的幼女賣淫的，法定刑一律為5年以上有期徒刑，說明立法者是認(rèn)真考慮了“婦女”與“兒童”、“幼女”之間的年齡與性別差異的，是精心地選擇相應(yīng)的詞語來表達(dá)不同的意思，一般不會(huì)隨心所欲地胡亂用詞。

但是，從實(shí)質(zhì)解釋觀點(diǎn)來看，第三種意見才是最正確的。強(qiáng)奸罪基本犯的法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，拐賣婦女、兒童罪基本犯的法定刑為5年以上10年以下有期徒刑，即使數(shù)罪并罰，行為人的總和刑期也不會(huì)超過有期徒刑20年，而拐賣婦女、兒童罪情節(jié)加重犯的法定刑是10年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑，其實(shí)際量刑一般會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于拐賣婦女、兒童罪基本犯與強(qiáng)奸罪基本犯數(shù)罪并罰時(shí)的量刑，如果只將奸淫“婦女”作為拐賣婦女罪的加重情節(jié)而不將奸淫“幼女”作為拐賣兒童罪的加重情節(jié)，將導(dǎo)致兩者之間量刑不均衡，并且也看不出立法者對(duì)奸淫婦女與奸淫幼女區(qū)別對(duì)待的正當(dāng)理由。[1]從實(shí)質(zhì)上看，強(qiáng)奸罪的性質(zhì)并不會(huì)因?yàn)楸粡?qiáng)奸的女性是否年滿14周歲而產(chǎn)生本質(zhì)差異，在理論上公認(rèn)奸淫幼女比強(qiáng)奸婦女的社會(huì)危害性更大的情況下，更加沒有理由認(rèn)為強(qiáng)奸幼女行為不能致使拐賣兒童罪的法定刑升格，不能因?yàn)榱⒎ㄕ咴谟迷~時(shí)的失誤，而使奸淫被拐賣的幼女與奸淫被拐賣的婦女之間在刑罰方面顯失均衡，導(dǎo)致重罪輕罰和輕罪重罰，從而違背罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)精神。

二、應(yīng)當(dāng)由目的解釋來決定采取何種結(jié)論

以上三種意見的差異充分說明了形式解釋和實(shí)質(zhì)解釋的分歧。至于形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋如何取舍，則應(yīng)充分考慮刑法的規(guī)范目的，考慮目的解釋的結(jié)論。所謂目的解釋，是指根據(jù)刑法規(guī)范的目的，闡明刑法條文背后的真實(shí)含義的解釋方法，強(qiáng)調(diào)在解釋刑法時(shí)，必須考慮刑法最終要實(shí)現(xiàn)何種目的，進(jìn)而做出符合該種目的的合理解釋，在采用文理解釋、體系解釋、歷史解釋等解釋方法不能得出唯一解釋結(jié)論時(shí)，必須由目的解釋來最終決定哪一種結(jié)論最合理。目的解釋意味著解釋者在采用各種解釋理由、使用不同解釋技巧之前，就已經(jīng)有一個(gè)需要達(dá)到某種目的的預(yù)判，這種預(yù)判來源于司法經(jīng)驗(yàn)、法意識(shí)、法感情、正義感等，意味著需要根據(jù)刑法的規(guī)范目的來靈活地運(yùn)用不同的解釋技巧并決定最終選擇哪一種解釋技巧，以得出最符合刑法規(guī)范目的的結(jié)論。[2]

顯然，目的解釋天然地傾向?qū)嵸|(zhì)解釋而排斥形式解釋，特別是在形式解釋得出的結(jié)論明顯不合理的情況下，不能為了堅(jiān)守形式的罪刑法定主義而排斥實(shí)質(zhì)解釋結(jié)論，而是應(yīng)當(dāng)充分考慮刑法規(guī)范的目的，充分考慮處罰的必要性與合理性。[3]從規(guī)范目的來看，《刑法》第240條之所以將奸淫被拐賣的婦女作為拐賣婦女、兒童罪的加重情節(jié)，以大幅度提高該罪的法定刑，其目的在于嚴(yán)懲拐賣過程中發(fā)生的奸淫婦女、兒童行為，因?yàn)檫@種犯罪具有常見性、多發(fā)性，會(huì)嚴(yán)重侵害被拐賣婦女、兒童的人身自由權(quán)利和性自由權(quán)利，甚至因此侵犯她們的生命權(quán)、健康權(quán)。在刑法規(guī)定和刑法理論都公認(rèn)奸淫幼女比奸淫婦女的社會(huì)危害性更加嚴(yán)重、更應(yīng)嚴(yán)懲的情況下，立法者不可能僅僅將奸淫婦女作為拐賣婦女罪的加重情節(jié)，而排斥將奸淫幼女作為拐賣兒童罪的加重情節(jié)。之所以沒有同時(shí)規(guī)定“奸淫被拐賣的幼女”，既可能是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為那是理所當(dāng)然而無須規(guī)定（如刑法對(duì)盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、搶劫罪等常見財(cái)產(chǎn)犯罪沒有特意規(guī)定非法占有目的），也可能是因?yàn)榱⒎ㄕ咭粫r(shí)疏忽而忘記規(guī)定，但均不意味著立法者認(rèn)為沒有必要甚至排斥將奸淫被拐賣的幼女作為拐賣兒童罪的加重情節(jié)。如果原因是前者，則根據(jù)刑法規(guī)范目的，將《刑法》第240條第1款第3項(xiàng)中的“婦女”解釋為包括幼女就是順理成章的當(dāng)然解釋；如果原因是后者，則仍有必要根據(jù)刑法規(guī)范目的來對(duì)該項(xiàng)中的“婦女”進(jìn)行擴(kuò)大解釋，將其解釋為包括年滿14周歲的婦女和未滿14周歲的幼女，這種根據(jù)刑法規(guī)范目的所作的擴(kuò)大解釋并不違背罪刑法定原則。[4]endprint

同理，《刑法》第241條第2款僅規(guī)定“收買被拐賣的婦女，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的，依照本法第236條的規(guī)定定罪處罰”，而沒有規(guī)定收買者強(qiáng)行與被收買的幼女發(fā)生性關(guān)系的，同樣也要定強(qiáng)奸罪。不能因?yàn)闆]有規(guī)定“幼女”就認(rèn)為強(qiáng)行與被收買的幼女發(fā)生性關(guān)系不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，實(shí)際上，在任何情形下與幼女發(fā)生性關(guān)系，都被視為違背女性意志，都要構(gòu)成強(qiáng)奸罪，只是根據(jù)司法解釋，有時(shí)候?yàn)榱吮Ｗo(hù)未成年人可以不予處罰而已。此外，《刑法》第236條第3款第3項(xiàng)僅將“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的”規(guī)定為強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)而沒有同時(shí)規(guī)定“幼女”，但顯然在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸幼女的，更應(yīng)當(dāng)作為強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)。

因此，雖然立法者有時(shí)候詞不達(dá)意，但刑法的規(guī)范目的是明確的、一致的，就是要保護(hù)包括年滿14周歲的婦女和未滿14周歲的幼女在內(nèi)的全部女性。換言之，在刑法規(guī)范保護(hù)目的看來，由于相關(guān)條文沒有理由只保護(hù)婦女而不保護(hù)幼女的性權(quán)利，故即使其在形式上僅使用“婦女”一詞，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法規(guī)范的真正目的，將“婦女”解釋為包括“幼女”在內(nèi)的一切女性。

三、立法區(qū)分“婦女”、“兒童”所導(dǎo)致的罪名適用難題

除了因有時(shí)遺漏“幼女”一詞所導(dǎo)致的立法漏洞之外，在拐賣婦女、兒童犯罪的規(guī)定中，還存在一個(gè)難以彌補(bǔ)的立法漏洞，就是立法者在立法時(shí)，沒有考慮到拐賣婦女、兒童犯罪的繼續(xù)犯性質(zhì)和被拐賣女孩可能在拐賣過程中由未滿14周歲幼女變?yōu)橐褲M14周歲婦女的問題，導(dǎo)致當(dāng)碰到被拐賣者由幼女變成婦女的案例時(shí)，將無法準(zhǔn)確適用罪名。換言之，如果女孩被買進(jìn)來時(shí)未滿14周歲，則對(duì)行為人只能定拐賣兒童罪，并且根據(jù)《刑法》第240條第2款的規(guī)定，拐賣兒童罪以收買到兒童為既遂標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)拐賣兒童罪已經(jīng)既遂，但是如果女孩被賣出時(shí)已經(jīng)年滿14周歲，則對(duì)行為人只能定拐賣婦女罪，并且也是既遂，兩種情形均不能籠統(tǒng)地定拐賣婦女、兒童罪。因?yàn)楣召u婦女、兒童罪是選擇性罪名，必須根據(jù)實(shí)際行為對(duì)象選擇適用相應(yīng)罪名，對(duì)僅拐賣兒童的，只能定拐賣兒童罪，對(duì)僅拐賣婦女的，只能定拐賣婦女罪，只有對(duì)既拐賣了婦女又拐賣了兒童的，才能定拐賣婦女、兒童罪。因此，如果被拐女孩只有一人，但在拐賣過程中跨越了14周歲前后兩個(gè)階段，則對(duì)行為人既不能定拐賣兒童罪一罪，因其還有拐賣婦女行為；又不能定拐賣婦女罪一罪，因其還有拐賣兒童行為；更不能定拐賣婦女、兒童罪一罪，因被拐賣者只有同一名女性。這種立法上的缺陷，導(dǎo)致上述三種意見在選擇適用罪名時(shí)，無論如何均無法做到完全準(zhǔn)確。

另外，由于拐賣婦女、兒童罪的實(shí)行行為包括拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童等六種行為，而被拐賣者又可能在拐賣行為持續(xù)過程中跨越14周歲前后兩個(gè)年齡階段，所以完全可能出現(xiàn)針對(duì)同一個(gè)行為對(duì)象的拐賣行為，拐騙、綁架、收買兒童者構(gòu)成拐賣兒童罪（既遂），販賣、接送、中轉(zhuǎn)者卻構(gòu)成拐賣婦女罪（既遂）的情況，在拐賣者或者收買者對(duì)被拐賣者的年齡產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況下，將出現(xiàn)更加復(fù)雜難解的定罪問題。

實(shí)際上，對(duì)于拐賣犯罪，1979年《刑法》中規(guī)定的是拐賣人口罪，這不會(huì)導(dǎo)致罪名選擇適用的疑難問題，也不會(huì)導(dǎo)致對(duì)拐賣年滿14周歲的男童無法定罪的問題。1997年《刑法》卻將拐賣人口罪修改為拐賣婦女、兒童罪，并且在表述時(shí)對(duì)“婦女”“兒童”的用詞過于隨意，導(dǎo)致出現(xiàn)許多疑難問題，這不能不說是立法技術(shù)的倒退。因此，有必要及時(shí)將拐賣婦女、兒童罪修改回拐賣人口罪，將收買被拐賣的婦女、兒童罪修改為收買被拐賣的人口罪，其他條文也相應(yīng)修正。

注釋：

[1]付立慶：《拐賣幼女并奸淫行為之定罪量刑》，載《法學(xué)》2007年第10期。

[2]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第38頁(yè)。

[3]劉艷紅：《走向?qū)嵸|(zhì)解釋的刑法學(xué)——刑法方法論的發(fā)端、發(fā)展與發(fā)達(dá)》，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第5期。

[4]張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期。endprint