利用支付寶盜刷信用卡行為的定性

胡公樞

一、基本案情

2017年2月11日，被害人余某某經(jīng)一朋友介紹，得知犯罪嫌疑人游某某會(huì)辦理網(wǎng)上貸款，三人在一家足浴店碰面，余某某將身份證、信用卡、信用卡密碼和手機(jī)等交給游某某，讓其幫忙辦理網(wǎng)上貸款。游某某從下午辦理至晚上，沒有辦成，余某某將全部東西拿回。次日晚，該三人再次到這家足浴店碰面，余某某又將證件等交給游某某辦理網(wǎng)上貸款，游某某同樣未辦成，余某某拿回全部東西。

2月17日，余某某在刷信用卡時(shí)，發(fā)現(xiàn)信用卡額度不對(duì)，進(jìn)一步查詢發(fā)現(xiàn)，其民生銀行和興業(yè)銀行的信用卡各有兩筆1000元的交易，交易描述為“支付寶快捷支付”或“支付寶-游某某”。從交易時(shí)間看，發(fā)生交易時(shí)信用卡和手機(jī)都在游某某處，但未發(fā)現(xiàn)交易時(shí)有手機(jī)短信提示，短信可能已被游某某即時(shí)刪除。

案發(fā)后，游某某供述稱當(dāng)時(shí)急需用錢，便擅自采用了“支付寶商家收錢”的方式，用其自己的支付寶開通商家收錢，生成二維碼，再將余某某的支付寶掃描二維碼，付款方式選擇用關(guān)聯(lián)的信用卡付款（先將余某某提供的信用卡關(guān)聯(lián)余某某的支付寶），這樣分四次從余某某信用卡里轉(zhuǎn)走了4000元。

二、分歧意見

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人游某某以非法占有為目的，通過秘密的方式竊取了被害人余某某信用卡內(nèi)的資金，數(shù)額4000元，達(dá)到了盜竊罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，涉嫌盜竊罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人游某某將被害人余某某的信用卡先與其支付寶進(jìn)行關(guān)聯(lián)（在支付寶上操作“添加銀行卡付款”），再對(duì)該信用卡進(jìn)行操作，系“冒用他人信用卡”的行為； 其之后利用支付寶進(jìn)行刷卡操作，盜刷4000元，是一種欺騙銀行的行為，而非盜竊他人財(cái)物的行為，應(yīng)定信用卡詐騙罪。信用卡詐騙罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)為5000元，犯罪嫌疑人游某某的涉案金額僅4000元，未達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)。

三、評(píng)析意見

筆者同意第一種觀點(diǎn)，本案應(yīng)定盜竊罪，理由如下：

（一）信用卡詐騙罪中列舉的“冒用他人信用卡”行為，必須與該罪的總起句“進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)”相聯(lián)系

按照《刑法》第196條信用卡詐騙罪的罪狀描述，構(gòu)成該罪，既要有“冒用他人信用卡”的行為，還要有“進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)”的行為，兩者缺一不可?；蜓灾@里的“冒用他人信用卡”涵蓋了“進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)”的旨意，否則，就不叫“冒用他人信用卡”。由于該罪尚未就何為“信用卡詐騙活動(dòng)”進(jìn)行詳細(xì)罪狀描述，以致司法實(shí)踐中易將罪狀列舉的情形等同于“信用卡詐騙活動(dòng)”。結(jié)合最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款之規(guī)定，完整的該罪罪狀應(yīng)如圖1所示：

從特殊罪名與一般罪名的關(guān)系來看，“進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)”和“詐騙活動(dòng)”是特殊與一般的關(guān)系，可以按照對(duì)詐騙罪中的“詐騙活動(dòng)”來理解“進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)”。即行為人要實(shí)施詐騙的行為，并要使對(duì)方因此陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，同時(shí)基于該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)。

（二）犯罪嫌疑人有“冒用他人信用卡”的形式，但缺乏“冒用他人信用卡”的實(shí)質(zhì)

從司法解釋的規(guī)定來看，冒用他人信用卡的前行為范圍較廣，甚至包括臨時(shí)合法占有他人信用卡的情形，如“拾得他人信用卡”。本案中犯罪嫌疑人游某某以幫助被害人余某某辦理網(wǎng)絡(luò)貸款為名，占有并獲取了余某某的信用卡等資料信息，也應(yīng)屬于冒用他人信用卡的前行為，此行為之后，未獲信用卡的卡主同意而使用其信用卡的行為，應(yīng)被評(píng)價(jià)為“冒用他人信用卡”形式。

本案中犯罪嫌疑人游某某總體行為如圖2所示：

從圖中可知，支付寶在信用卡被透支的過程中，起到了“POS機(jī)”的作用。犯罪嫌疑人至少在為被害人辦理網(wǎng)絡(luò)貸款的過程中，產(chǎn)生了冒用被害人信用卡的故意，這與司法解釋中列舉的“拾得他人信用卡并使用”的主觀犯意相比，并不為輕。因此，犯罪嫌疑人游某某的行為，從形式上可以評(píng)價(jià)為冒用他人信用卡的行為。

但是，“冒用他人信用卡”的實(shí)質(zhì)在于還要進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)，即犯罪嫌疑人如何“使用”信用卡，決定了其行為的實(shí)質(zhì)。這在司法解釋中未進(jìn)行明確規(guī)定，理論上也存在不少爭(zhēng)議。

高銘暄等教授的觀點(diǎn)認(rèn)為，冒用他人信用卡本身就是一種“信用卡詐騙活動(dòng)”，具體行為包括：拾得他人信用卡并使用；騙取他人信用卡并使用；竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端使用；其他冒用等情形。[1]該觀點(diǎn)與信用卡詐騙罪司法解釋規(guī)定的情形一致。張明楷教授對(duì)此有更細(xì)致地理解。他提出，“冒用他人信用卡，只限于對(duì)自然人使用，在機(jī)器上使用他人信用卡取款的，成立盜竊罪”。換言之，機(jī)器不能被詐騙，只有人才能被詐騙，才有可能“陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)”。[2]這與高銘暄等教授關(guān)于信用卡詐騙罪中“利用信用卡進(jìn)行詐騙活動(dòng)”的籠統(tǒng)觀點(diǎn)相比，有較大不同。筆者同意張明楷教授的觀點(diǎn)，應(yīng)將信用卡詐騙罪中的“進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)”與罪狀列舉的具體情形區(qū)別看待，機(jī)器不能被詐騙，只有人才能被詐騙而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

第一，從詐騙罪與盜竊罪的輕重比較，可推知詐騙罪（包括信用卡詐騙罪）必須要對(duì)人進(jìn)行詐騙。詐騙罪比盜竊罪輕，因詐騙罪被害人系“有感”處分財(cái)產(chǎn)，而盜竊罪被害人“無感”處分財(cái)產(chǎn)，兩者在相同財(cái)產(chǎn)受到侵害時(shí)，法益的侵害程度不同。這里的“有感”可以理解為被害人受騙當(dāng)時(shí)“對(duì)處分財(cái)產(chǎn)有感知”。按照一般的認(rèn)知、感受，“有感”受到侵害比“無感”受到侵害，前者的法益侵害性小。另言之，詐騙罪的犯罪嫌疑人要與被害人進(jìn)行溝通，被害人可以接受也可以拒絕，因此其受到的危險(xiǎn)性相對(duì)較小，而盜取罪的犯罪嫌疑人是直接侵害被害人財(cái)產(chǎn)，被害人無溝通的機(jī)會(huì)，其受到的危險(xiǎn)性、不安感相對(duì)較大。正是基于詐騙罪被害人“有感”，在浙江省的入罪標(biāo)準(zhǔn)上，詐騙罪比盜竊罪高一倍，根據(jù)浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院《關(guān)于我省執(zhí)行詐騙罪“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”標(biāo)準(zhǔn)的意見》（浙高法〔2013〕257號(hào)），詐騙罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)為6000元，根據(jù)浙江高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院《關(guān)于確定盜竊罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的通知》（浙高法〔2013〕105號(hào)），盜竊罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)為3000元。信用卡詐騙罪作為詐騙罪的特殊罪名，相關(guān)罪質(zhì)與詐騙罪應(yīng)相同。endprint

關(guān)于被害人“有感”、“無感”與犯罪嫌疑人入罪門檻相聯(lián)系的事實(shí)，還可以結(jié)合搶奪罪理解。根據(jù)浙江高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院《關(guān)于確定搶奪罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的通知》（浙高法〔2014〕76號(hào)），搶奪罪的入罪門檻是2000元，比盜竊罪還低，搶奪罪是被害人“當(dāng)場(chǎng)有感受到侵害”，與詐騙罪“當(dāng)場(chǎng)有感未受到侵害”相反，比盜竊罪的“無感”更進(jìn)了一步，因此，入罪門檻低了“1000元”。從以上關(guān)于被害人的分析可知，被害人的感知是詐騙罪的構(gòu)成要件之一，如果被害人沒有感知，就不能認(rèn)定為“詐騙”，而機(jī)器顯然不具有這種感知能力。

第二，即使機(jī)器可以被詐騙，機(jī)器是否可以詐騙他人，也存在疑問。假如認(rèn)為本案中銀行的信用卡系統(tǒng)（機(jī)器）可以被詐騙，那么，犯罪嫌疑人游某某可以辯稱，不是他欺騙的銀行機(jī)器，是支付寶欺騙的銀行機(jī)器。支付寶關(guān)聯(lián)了銀行的信用卡，支付寶發(fā)出指令，銀行才將信用卡內(nèi)資金轉(zhuǎn)移至游某某的支付寶賬戶，是支付寶（機(jī)器）詐騙了銀行機(jī)器，而不是游某某詐騙了銀行機(jī)器。游某某的行為就是將余某某的信用卡關(guān)聯(lián)至余某某的支付寶，利用支付寶進(jìn)行資金轉(zhuǎn)移，其行為不涉及詐騙。如果非要說游某某有詐騙的行為，那他是違反了支付寶的資金支付規(guī)定，冒用他人進(jìn)行操作，詐騙了支付寶機(jī)器。但如果可以這樣擴(kuò)大理解，那么網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，詐騙的范圍就顯得太過寬泛，幾乎任何違規(guī)的操作，都可以被評(píng)價(jià)為詐騙機(jī)器，從而被劃入詐騙的范疇，這顯然不合理。

第三，即使認(rèn)為機(jī)器可以被詐騙，這種詐騙也與傳統(tǒng)的詐騙存在“質(zhì)”的不同。眾所周知，機(jī)器是建立在一定的編譯好的計(jì)算機(jī)程序之上，只要符合程序設(shè)定的規(guī)則，就能返回正確的指令，否則就不能返回正確的指令。如果將遵循了計(jì)算機(jī)程序編譯規(guī)則進(jìn)行的操作行為，與傳統(tǒng)的人與人的關(guān)系結(jié)合起來，前者完全是計(jì)算機(jī)意義上“合法”的操作，后者是一種違背他人意愿的行為，或未告知他人真實(shí)情況的行為等，從而認(rèn)為這種結(jié)合的行為就是一種和傳統(tǒng)詐騙行為相同的行為，顯然是存在問題的。應(yīng)該說，這種結(jié)合的行為與傳統(tǒng)的詐騙行為——通過使他人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)，有著本質(zhì)的不同。復(fù)言之，機(jī)器不能被詐騙。

綜上，本案中犯罪嫌疑人游某某的行為缺乏“冒用他人信用卡”的實(shí)質(zhì)。

（三）從“被害人是誰”的角度看，司法解釋列舉的“冒用他人信用卡”情形，與刑法條文列舉的情形存在不一致性

盡管本案中犯罪嫌疑人游某某的行為具有司法解釋規(guī)定“冒用他人信用卡”的形式，但仔細(xì)推敲，司法解釋列舉的“冒用他人信用卡”情形，存在與刑法條文列舉的情形存在不一致性。刑法條文列舉的情形，如“使用偽造的信用卡”、“使用虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡”、“使用作廢的信用卡”、“惡意透支”等，信用卡的持卡人均非被害人，被害人是銀行。因此，按照條文列舉的情形具有類似的旨意性，“冒用他人信用卡”的情形，被害人也應(yīng)當(dāng)是銀行。但從司法解釋列舉的情形看，明顯擴(kuò)大了對(duì)“冒用他人信用卡”的理解，如“拾得他人信用卡并使用”，實(shí)際的被害人一般不是銀行，而是信用卡的卡主。這種情形信用卡被使用，銀行不負(fù)任何責(zé)任，如果該信用卡具有透支功能，銀行還是會(huì)追究卡主的還款責(zé)任，而不是去追究冒用者；又如“騙取他人信用卡并使用”，銀行同樣一般不承擔(dān)責(zé)任，被害人仍是信用卡的卡主。司法解釋列舉的其他“冒用他人信用卡”的情形也存在同樣的情況，被害人不是銀行，而是卡主。這與刑法條文列舉的多種情形——被害人是銀行不相符；也不符合信用卡詐騙罪，被害人是銀行的一般語義理解。

另一方面，從《刑法》第196條第3款規(guī)定“盜竊信用卡并使用的，依照本法第264條（盜竊罪）的規(guī)定定罪處罰”，也可以推知，信用卡詐騙罪的被害人一般是銀行。盜竊他人信用卡并使用，被害人是信用卡持卡人，銀行不是被害人，因此，法律規(guī)定這種情形下定盜竊罪，而不是定信用卡詐騙罪。有學(xué)者認(rèn)為該第3款規(guī)定是一種法律擬制，[3]按照以上分析，或許該款應(yīng)是一種注意規(guī)定。

或言之，司法解釋列舉的“冒用他人信用卡”的情形，不應(yīng)定信用卡詐騙罪，而應(yīng)定盜竊罪、詐騙罪等罪名；判斷是定信用卡詐騙罪，還是定盜竊罪或詐騙罪等，應(yīng)從一般意義上來考察行為的被害人是誰。

（四）犯罪嫌疑人游某某的行為符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成

《刑法》第264條規(guī)定，盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大，即可構(gòu)成盜竊罪。按照盜竊罪通說的犯罪構(gòu)成，該罪要求犯罪嫌疑人主觀上具有非法占有的目的，客觀上實(shí)施了秘密竊取的行為。[4]本案中，犯罪嫌疑人游某某的行為符合盜竊罪該兩個(gè)特征，既有非法占有余某某財(cái)產(chǎn)的故意，又實(shí)施了使余某某不知情的秘密行為。其行為定性之所以存在爭(zhēng)議，是因?yàn)槠浔I竊的行為中，盜竊對(duì)象系被害人信用卡內(nèi)的資金，行為手段利用了支付寶的收付款功能。

如果本案行為不涉及支付寶，那么游某某的行為符合“冒用他人信用卡”的形式，案件定性的主要方面將集中于“機(jī)器能否被詐騙”等傳統(tǒng)爭(zhēng)議。

本案行為過程多了一道支付寶商家收錢流程，按照以往對(duì)作為第三方支付平臺(tái)的支付寶的認(rèn)識(shí)，支付寶在買賣雙方的收付款之間存在一個(gè)資金臨時(shí)存放的過程，如消費(fèi)者在“淘寶網(wǎng)”上進(jìn)行網(wǎng)購，用支付寶進(jìn)行支付，就存在這種情形，如果網(wǎng)購不滿意選擇退貨，支付寶可以不將資金支付給賣家，而將款項(xiàng)退還給買家。[5]但支付寶在手機(jī)端支付上，也推出了“即時(shí)到賬”的功能，商家的支付寶賬戶內(nèi)能夠即時(shí)收到貨款，該款項(xiàng)可以即時(shí)支付，但一般不能即時(shí)提現(xiàn)。本案中游某某使用“支付寶商家收錢”功能，即時(shí)將余某某信用卡內(nèi)的資金（透支）轉(zhuǎn)移至游某某的支付寶賬戶內(nèi)。這種行為與將信用卡內(nèi)的資金通過POS機(jī)刷卡消費(fèi)類似，POS機(jī)刷卡后的資金，商家一般是次日才與第三方支付平臺(tái)進(jìn)行結(jié)算，獲得款項(xiàng)。換言之，本案中游某某的行為，可以類比為游某某將余某某的信用卡，用游某某的POS機(jī)刷卡透支，透支后的資金轉(zhuǎn)移至游某某的銀行卡，從而盜取了余某某卡內(nèi)資金。

第一，游某某的行為就像一名小偷撬開了一把虛擬的鑰匙，竊取了錢款。無論是游某某在本案中的行為，還是類比的行為，均難以評(píng)價(jià)銀行受到了欺騙，這種情形下，銀行是機(jī)器在操作，按照計(jì)算機(jī)程序設(shè)定，無論誰操作，只要密碼、驗(yàn)證碼正確，銀行都會(huì)付款。因此，將此種情形評(píng)價(jià)為一名小偷撬開一把虛擬的鑰匙盜取錢款，更為合適。第二，信用卡的卡主是被害人，符合盜竊罪的被害人情形。信用卡被透支前，信用卡內(nèi)的資金為銀行占有，在被透支的一刻，由于銀行將這把“虛擬的鑰匙”交給了信用卡的卡主，卡內(nèi)的資金應(yīng)為信用卡的卡主占有，銀行成為輔助占有人。[6]因此，銀行一般不對(duì)信用卡的卡主自己遺失“虛擬鑰匙”丟失財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，只能由信用卡的卡主自己承擔(dān)。這種情形，與盜竊罪中失去財(cái)產(chǎn)的人是被害人情形相同。第三，如果認(rèn)為犯罪嫌疑人游某某的行為不構(gòu)成盜竊罪，不符合一般的情理。被害人余某某在“無感”情形下，失去了4000元，犯罪嫌疑人游某某秘密竊取了4000元。如果法律認(rèn)為游某某所竊取的4000元系通過持有被害人的信用卡、手機(jī)、密碼等，并采用關(guān)聯(lián)支付寶、進(jìn)行支付寶商家收款功能等一系列行為而得來，并非從余某某處直接偷盜而來，以此理由而認(rèn)為游某某的行為不構(gòu)成犯罪，明顯不合理。這兩者，在一般人來看，并無區(qū)別。第四，游某某的行為并非侵占行為。本案當(dāng)中，假定游某某的犯罪故意是在其為余某某辦理網(wǎng)絡(luò)貸款中產(chǎn)生，其事先占有被害人信用卡的行為系合法行為，但占有信用卡，不意味著占有信用卡內(nèi)的資金，充其量只能算作輔助占有信用卡內(nèi)的資金。對(duì)于具有透支功能的信用卡而言，在資金被透支前，銀行占有著信用卡內(nèi)的資金，相對(duì)銀行，余某某更難以評(píng)價(jià)為一個(gè)輔助占有者。游某某沒有“變合法占有為非法所有”，也就談不上侵占行為。

綜上，游某某在未合法占有余某某財(cái)物的前提下，采取秘密手段竊取了余某某信用卡內(nèi)的資金或透支了余某某信用卡內(nèi)的資金，系盜竊罪行為。

注釋：

[1]參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2016年版，第419頁。

[2]參見張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第712頁。

[3]張明楷：《刑法分則解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第255頁。

[4]同[1]，第499頁。

[5]參見陳如同：《第三方支付平臺(tái)備付金核算：以支付寶為例》，載《財(cái)會(huì)月刊》2014年第7期。

[6]“輔助占有”概念，參見馬寅翔：《民法中輔助占有狀態(tài)的刑法解讀》，載《政治與法律》2014年第5期。endprint