擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的司法認(rèn)定

張建　俞小海

典型案例：被告單位上海某某資產(chǎn)管理有限公司及被告人楊某于2014年5月9日合伙成立某某投資管理中心（有限合伙）。后被告單位和被告人在未獲得金融業(yè)務(wù)許可證的情況下，通過(guò)“某某金融”互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)發(fā)布以某某投資管理中心名義開發(fā)的若干理財(cái)產(chǎn)品，招攬?jiān)S某某、張某某、田某某、王某某等不特定投資人入伙某某投資管理中心，并向上述投資人承諾10%至15%保本付息高額回報(bào)。案發(fā)后經(jīng)審計(jì)，被告單位上海某某資產(chǎn)管理有限公司和被告人楊某獲得投資款共計(jì)人民幣5000余萬(wàn)元。

摘 要：對(duì)于擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪中“金融機(jī)構(gòu)范圍”的確定應(yīng)當(dāng)把握住兩點(diǎn)：一是“其他金融機(jī)構(gòu)”設(shè)立的目的或者其所從事的行為，是否為金融活動(dòng)或金融相關(guān)業(yè)務(wù)；二是充分考慮到本罪的規(guī)范屬性。本罪的擅自設(shè)立行為，既包括未向國(guó)家有關(guān)主管部門提出申請(qǐng)，未經(jīng)任何申報(bào)、審批手續(xù)而設(shè)立，也包括雖然已經(jīng)向有關(guān)主管部門提出申請(qǐng)，但在未獲批準(zhǔn)的情況下而設(shè)立金融機(jī)構(gòu)。擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪成立既遂，是以行為人實(shí)施完擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的行為、金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)成立且具備開業(yè)條件為標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)的，就是本罪犯罪既遂。

關(guān)鍵詞：擅自設(shè)立 金融機(jī)構(gòu) 犯罪形態(tài)

根據(jù)《刑法》第174條的規(guī)定，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，是指未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的行為。本案中，被告單位上海某某資產(chǎn)管理有限公司及被告人楊某于2014年5月9日合伙成立某某投資管理中心（有限合伙）。后被告單位和被告人在未獲得金融業(yè)務(wù)許可證的情況下，通過(guò)“某某金融”互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)發(fā)布以某某投資管理中心名義開發(fā)的若干理財(cái)產(chǎn)品，招攬?jiān)S某某、張某某、田某某、王某某等不特定投資人入伙某某投資管理中心，并向上述投資人承諾10%至15%保本付息高額回報(bào)。我們認(rèn)為，被告單位上海某某資產(chǎn)管理有限公司和被告人楊某的行為構(gòu)成擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪。

一、擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪中“金融機(jī)構(gòu)范圍”的確定

擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)行為的刑法規(guī)制最先由1995年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第6條第1款明確，1997年《刑法》對(duì)此予以全面吸收。1997年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)刑法確定罪名的規(guī)定》將該罪名確定為“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪”。1999年《刑法修正案》對(duì)1997年《刑法》擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的條文進(jìn)行了修正：一是將“未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)”修改為“未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)”；二是在構(gòu)成要件中明示列舉了商業(yè)銀行等六種金融機(jī)構(gòu)。司法實(shí)踐中，該罪在適用上存在一定的爭(zhēng)議，需要加以厘清。首先需要研究的就是擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪中“金融機(jī)構(gòu)范圍”的確定問(wèn)題。

本罪的犯罪對(duì)象是金融機(jī)構(gòu)。對(duì)于刑法條文已經(jīng)明確的商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司等六種金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)涵和外延，理論和實(shí)務(wù)均爭(zhēng)議不大。但是對(duì)于刑法條文中規(guī)定的“其他金融機(jī)構(gòu)”，則存在一定爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，“其他金融機(jī)構(gòu)”除上述六種類型之外，還包括融資租賃公司、農(nóng)村信用合作社、城市信用合作社、企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司、僑資外資在我國(guó)境內(nèi)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)等。[1]有人則認(rèn)為，“其他金融機(jī)構(gòu)”除上述六種類型之外，還包括城市信用社、農(nóng)村信用社、郵政儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)、財(cái)務(wù)公司、金融租賃公司、融資公司、融資中心、金融期貨公司、信用擔(dān)保公司、典當(dāng)行、信用卡公司等中國(guó)人民銀行認(rèn)定的其他從事金融業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)。[2]

我們認(rèn)為，對(duì)于本罪“其他金融機(jī)構(gòu)”范圍的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)把握住兩點(diǎn)：一是“其他金融機(jī)構(gòu)”設(shè)立的目的或者其所從事的行為，是否為金融活動(dòng)或金融相關(guān)業(yè)務(wù)；二是充分考慮到本罪的規(guī)范屬性。眾所周知，我國(guó)對(duì)金融業(yè)務(wù)實(shí)行專營(yíng)管理，換言之，只有經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)成立的銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)才能從事金融業(yè)務(wù)，其他任何單位或者個(gè)人均不能擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)，也不能從事有關(guān)的金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。因此，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪系行政犯。根據(jù)行政刑法規(guī)則，《刑法》第174條關(guān)于“其他金融機(jī)構(gòu)”的規(guī)定需要依據(jù)相關(guān)的行政法律法規(guī)加以補(bǔ)充。通過(guò)對(duì)相關(guān)行政法律法規(guī)的梳理可以得出，我國(guó)金融機(jī)構(gòu)大體可以分為兩類：第一類是銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)。根據(jù)1995年《中國(guó)人民銀行法》第52條和2006年《外資銀行管理?xiàng)l例》第7條規(guī)定，無(wú)論是典型意義上的以吸收存款、發(fā)放貸款為主要業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行、信用合作社、外資銀行及其分支機(jī)構(gòu)，還是從事金融資產(chǎn)管理、信托投資、金融租賃等活動(dòng)的公司，只要從事金融活動(dòng)或金融相關(guān)業(yè)務(wù)并且應(yīng)當(dāng)經(jīng)銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)，其就可以認(rèn)定為銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)。第二類是非銀行金融機(jī)構(gòu)。2007年《中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)非銀行金融機(jī)構(gòu)行政許可事項(xiàng)實(shí)施辦法》第2條規(guī)定，非銀行金融機(jī)構(gòu)，包括經(jīng)銀監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)設(shè)立的信托公司、企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經(jīng)紀(jì)公司、境外非銀行金融機(jī)構(gòu)駐華代表處等機(jī)構(gòu)。此外，還包括必須經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)設(shè)立的證券公司、應(yīng)當(dāng)經(jīng)國(guó)務(wù)院保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)設(shè)立的保險(xiǎn)公司，等等。

值得注意的是，根據(jù)2001年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱2001年《經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)》）第21條和2010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡(jiǎn)稱2010年《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》）第24條，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)籌備組織的，應(yīng)予立案追訴。因此，作為本罪犯罪對(duì)象的金融機(jī)構(gòu)，還包括金融機(jī)構(gòu)的籌備組織。

本案中，被告單位上海某某資產(chǎn)管理有限公司及被告人楊某合伙成立的某某投資管理中心，從其事后所從事的融資行為來(lái)看，可以推定其設(shè)立的目的就是從事金融業(yè)務(wù)或金融相關(guān)業(yè)務(wù)。從規(guī)范屬性來(lái)看，由于某某投資管理中心并沒(méi)有商業(yè)銀行、城市信用合作社、農(nóng)村信用合作社等吸收公眾存款的金融機(jī)構(gòu)以及政策性銀行的外觀形式，因而可以歸為非銀行金融機(jī)構(gòu)。endprint

二、擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪中“擅自設(shè)立行為”的認(rèn)定

擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的客觀行為認(rèn)定中，主要難點(diǎn)集中在對(duì)于“擅自設(shè)立”的理解上。擅自的一般含義為超越權(quán)限而為。設(shè)立一詞在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中被解釋為“成立（組織、機(jī)構(gòu)等）”。具體到本罪，設(shè)立有不同的含義，狹義的設(shè)立是指新設(shè)一個(gè)金融機(jī)構(gòu)，是從無(wú)到有的過(guò)程，而廣義的設(shè)立則包括了新設(shè)、合并設(shè)立與分立設(shè)立。當(dāng)然，設(shè)立這一行為只能表現(xiàn)為一種積極的作為，而不包括不作為。

具體到本罪，對(duì)于擅自設(shè)立行為的認(rèn)定，理論界存在三種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，擅自設(shè)立包括未向國(guó)家有關(guān)主管部門提出申請(qǐng)，未經(jīng)任何申報(bào)、審批手續(xù)而設(shè)立和雖然已經(jīng)向有關(guān)主管部門提出申請(qǐng)，但在未獲批準(zhǔn)的情況下而設(shè)立金融機(jī)構(gòu)兩種行為。[3]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，除了上述兩種表現(xiàn)形式之外擅自設(shè)立還包括雖經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立但在未辦理登記、領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的情況下即予開業(yè)。[4]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，擅自設(shè)立既包括未經(jīng)批準(zhǔn)，冒用已經(jīng)成立的商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的名稱進(jìn)行有關(guān)金融活動(dòng)，又包括不符合法定設(shè)立條件，也沒(méi)有履行申請(qǐng)和審批程序擅自設(shè)立一個(gè)不存在的商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)。[5]我們認(rèn)為，第三種觀點(diǎn)提及擅自設(shè)立的兩種行為方式其實(shí)是一種行為，其核心均在于未經(jīng)批準(zhǔn)而設(shè)立，只不過(guò)設(shè)立的具體手段不同而已，一個(gè)是通過(guò)冒用已有金融機(jī)構(gòu)的名稱進(jìn)行有關(guān)金融活動(dòng)，一個(gè)則是虛構(gòu)不存在的金融機(jī)構(gòu)，因而不盡全面。第二種觀點(diǎn)對(duì)于擅自設(shè)立的理解并不準(zhǔn)確。本罪是行政犯，根據(jù)我國(guó)刑法和其他行政法律法規(guī)之規(guī)定，本罪客觀行為要件中擅自設(shè)立的關(guān)鍵在于設(shè)立金融機(jī)構(gòu)未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門的審查、批準(zhǔn)，即原本沒(méi)有設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的資質(zhì)而設(shè)立，如果金融機(jī)構(gòu)的設(shè)立獲得了國(guó)家有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)，就意味著該種行為是合法的，至于其未辦理工商登記、未領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，屬于獲得經(jīng)營(yíng)資質(zhì)以后的行為，系違反了工商經(jīng)營(yíng)管理法規(guī)，而并非違反金融機(jī)構(gòu)設(shè)立的行政管理法規(guī)，顯然，不應(yīng)將該種行為納入本罪擅自設(shè)立的范疇中。

據(jù)此我們認(rèn)為，本罪的擅自設(shè)立行為，包括兩種形式：一是未向國(guó)家有關(guān)主管部門提出申請(qǐng)，未經(jīng)任何申報(bào)、審批手續(xù)而設(shè)立；二是雖然已經(jīng)向有關(guān)主管部門提出申請(qǐng)，但在未獲批準(zhǔn)的情況下而設(shè)立金融機(jī)構(gòu)。本罪中的設(shè)立行為，涵蓋了策劃、籌建、偽造批準(zhǔn)文件、選址、宣傳等過(guò)程。鑒于金融形勢(shì)的復(fù)雜性和金融活動(dòng)的多樣性，對(duì)于設(shè)立的理解，不應(yīng)局限于狹義層面的從無(wú)到有這一含義，而應(yīng)該著眼于設(shè)立行為是否需要國(guó)家相關(guān)主管部門審查批準(zhǔn)上。換言之，無(wú)論是新設(shè)、合并設(shè)立，還是分立設(shè)立，無(wú)論是成立一個(gè)名稱全新的金融機(jī)構(gòu)，還是冒用已有金融機(jī)構(gòu)名稱另行成立，抑或是私自恢復(fù)已被撤銷的金融機(jī)構(gòu)，只要該設(shè)立行為應(yīng)當(dāng)經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門審查批準(zhǔn)而未經(jīng)審查批準(zhǔn)，那么該種設(shè)立行為就是本罪中的擅自設(shè)立行為。

關(guān)于擅自設(shè)立，還有兩個(gè)問(wèn)題需要明確。第一，合法金融機(jī)構(gòu)擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)或者代表機(jī)構(gòu)是否屬于擅自設(shè)立；第二，私設(shè)錢莊等地下金融組織是否屬于擅自設(shè)立。對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，我們認(rèn)為應(yīng)區(qū)分情況。首先，合法的金融機(jī)構(gòu)也可以成為擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的主體。如合法的金融機(jī)構(gòu)為了進(jìn)行非法金融業(yè)務(wù)，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)而另行設(shè)立非法金融組織或者金融機(jī)構(gòu)，顯然可以構(gòu)成本罪。其次，合法的金融機(jī)構(gòu)擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)能否構(gòu)成本罪，則應(yīng)該進(jìn)一步判斷該分支機(jī)構(gòu)的設(shè)立是否需要國(guó)家有關(guān)主管部門的審查批準(zhǔn)以及行政法律法規(guī)中是否對(duì)于該種擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的行為規(guī)定了刑事罰則。以商業(yè)銀行為例，根據(jù)2003年《商業(yè)銀行法》第19條和第74條規(guī)定，合法設(shè)立的商業(yè)銀行擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，也存在構(gòu)成擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的可能。因此，合法金融機(jī)構(gòu)擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)是否屬于擅自設(shè)立并進(jìn)而以本罪論處，判斷的關(guān)鍵點(diǎn)就在于該分支機(jī)構(gòu)的設(shè)立是否需要國(guó)家有關(guān)主管部門的審查批準(zhǔn)以及行政法律法規(guī)中是否對(duì)于該種擅自設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的行為規(guī)定了刑事罰則。當(dāng)然，如果合法金融機(jī)構(gòu)出于自身擴(kuò)大業(yè)務(wù)的需要，未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)設(shè)立服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)、代表機(jī)構(gòu)或者營(yíng)業(yè)部，依據(jù)相關(guān)規(guī)定給予行政處罰即可，而不應(yīng)依照《刑法》第174條的規(guī)定追究刑事責(zé)任。

關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題，學(xué)界有不同看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，有個(gè)人或者多人合伙設(shè)立的所謂錢莊，經(jīng)營(yíng)放貸、融資等貨幣業(yè)務(wù)，如果規(guī)模較大，數(shù)額巨大的，即屬擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)，應(yīng)按本罪處罰。[6]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于當(dāng)前一些地區(qū)存在的地下金融組織，如抬會(huì)、地下錢莊、民間互助會(huì)、地下投資公司（老鼠會(huì)）等，其活動(dòng)目的也是為了融通資金，主要是利用各種手段吸取資金，從事高利貸經(jīng)營(yíng)。但是由于這類組織的組織化程度較低，其活動(dòng)不具有公開性，而且不具備法定的金融機(jī)構(gòu)的稱謂，不具有金融機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，設(shè)立這類非法金融組織，不能以擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪論處。[7]

我們認(rèn)為，由于本罪犯罪對(duì)象系未經(jīng)批準(zhǔn)而設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)，因而在法律屬性上屬于非法金融機(jī)構(gòu)，因而不可能具有法定的金融機(jī)構(gòu)的稱謂，其最多具有類似金融機(jī)構(gòu)的某種特征，在表現(xiàn)形式上可以各種各樣，但不管外在形式如何，只要行為人設(shè)立該組織或機(jī)構(gòu)的目的是從事金融業(yè)務(wù)并且足以使人相信是金融組織或機(jī)構(gòu)，即可認(rèn)定為本罪中的金融機(jī)構(gòu)。因此，對(duì)于地下錢莊等是否屬于擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪對(duì)象的認(rèn)定，應(yīng)該主要從地下錢莊等組織的實(shí)際業(yè)務(wù)情況來(lái)切入，即采取實(shí)質(zhì)性的標(biāo)準(zhǔn)。1998年《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（國(guó)務(wù)院令第247號(hào)）第3條對(duì)非法金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行了界定，從規(guī)定看，對(duì)于非法金融機(jī)構(gòu)的認(rèn)定應(yīng)該從其從事或者主要從事的業(yè)務(wù)活動(dòng)性質(zhì)上加以判斷。1998年國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了《中國(guó)人民銀行整頓亂集資亂批設(shè)金融機(jī)構(gòu)和亂辦金融業(yè)務(wù)實(shí)施方案》，對(duì)整頓金融“三亂”（即亂集資、亂批設(shè)金融機(jī)構(gòu)和亂辦金融業(yè)務(wù)）工作的政策措施等問(wèn)題作出了規(guī)定，并規(guī)定了1998年下半年至2000年底的整頓期限。根據(jù)2001年《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱2001年《金融犯罪座談會(huì)紀(jì)要》）之規(guī)定，上述非法從事金融活動(dòng)的機(jī)構(gòu)和組織只要在實(shí)施方案規(guī)定期限之前停止非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的，對(duì)有關(guān)單位和責(zé)任人員，不應(yīng)以擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪處理；對(duì)其以前從事的非法金融活動(dòng)，一般也不作犯罪處理；這些機(jī)構(gòu)和組織的人員利用職務(wù)實(shí)施的個(gè)人犯罪，如貪污罪、職務(wù)侵占罪、挪用公款罪、挪用資金罪等，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情分別依法定罪處罰。對(duì)此我們認(rèn)為，2001年《金融犯罪座談會(huì)紀(jì)要》作出這種規(guī)定，一方面是充分考慮到了基金會(huì)、互助會(huì)、儲(chǔ)金會(huì)等產(chǎn)生的時(shí)代背景，多依據(jù)地方政府或有關(guān)部門文件而設(shè)立；另一方面也給將整頓期限之外的基金會(huì)、互助會(huì)、儲(chǔ)金會(huì)等地下金融組織認(rèn)定為非法金融機(jī)構(gòu)留下了解釋空間。因此，將從事或主要從事金融業(yè)務(wù)的地下錢莊等地下金融組織認(rèn)定為非法金融機(jī)構(gòu)，并不存在法理上的障礙。實(shí)踐中就存在設(shè)立民間金融互助會(huì)被認(rèn)定為擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的判例。[8]endprint

本案中，被告單位上海某某資產(chǎn)管理有限公司及被告人楊某合伙成立的某某投資管理中心，由于其設(shè)立的目的和事后從事的是金融行為，該設(shè)立行為應(yīng)當(dāng)經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門審查批準(zhǔn)而未經(jīng)審查批準(zhǔn)，因此該種設(shè)立行為就是本罪中的擅自設(shè)立行為。被告單位上海某某資產(chǎn)管理有限公司及被告人楊某合伙成立的某某投資管理中心，盡管在外觀上較為松散，也不具有正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的組織、機(jī)構(gòu)特征，但是由于其實(shí)際從事的是融資、放貸等金融業(yè)務(wù)，因而也屬于擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)。

三、擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪既未遂標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定

關(guān)于本罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，我國(guó)刑法理論界存在分歧意見。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪的既遂以擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)為標(biāo)志，而不以擅自設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)開始營(yíng)業(yè)為標(biāo)志。[9]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，是否開展相應(yīng)的業(yè)務(wù)，是判斷是否設(shè)立了金融機(jī)構(gòu)的根本性標(biāo)準(zhǔn)，開展商業(yè)銀行或其他金融機(jī)構(gòu)相應(yīng)的業(yè)務(wù)，是據(jù)以認(rèn)定擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)。[10]我們認(rèn)為，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪的既遂與未遂標(biāo)準(zhǔn)的確立，取決于將該罪界定為行為犯還是結(jié)果犯。對(duì)此在理論上曾引起過(guò)爭(zhēng)議。[11]但隨著2001年《經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)》和2010年《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》關(guān)于對(duì)擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)籌備組織予以追訴的規(guī)定的出臺(tái)和最高司法機(jī)關(guān)有關(guān)負(fù)責(zé)人關(guān)于本罪屬行為犯的重申，[12]擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪屬于行為犯。

行為犯，是指以法定犯罪行為的完成作為既遂標(biāo)志的犯罪。盡管行為犯的既遂并不要求造成物質(zhì)性的和有形的犯罪結(jié)果，而是以行為完成為標(biāo)志，但是行為的完成，無(wú)疑需要經(jīng)歷一個(gè)完整的過(guò)程。具體而言，只有行為的實(shí)施達(dá)到一定的程度，并且其對(duì)法益的侵害或者威脅程度達(dá)到了刑法調(diào)整的實(shí)質(zhì)要求，才能視為行為的實(shí)施完畢，并進(jìn)而以既遂論處。這便是既遂形態(tài)對(duì)行為犯量的規(guī)定性和質(zhì)的規(guī)定性。[13]就擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪而言，其構(gòu)成犯罪既遂要求行為人實(shí)施并完成了擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的行為，而擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)行為實(shí)施完畢的直接結(jié)果就是非法金融機(jī)構(gòu)得以實(shí)際成立，同時(shí)具備開展金融活動(dòng)的條件（而不必已經(jīng)開展相關(guān)金融活動(dòng)）。因此我們認(rèn)為，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪成立既遂，是以行為人實(shí)施完擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的行為、金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)成立且具備開業(yè)條件為標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)的，就是本罪犯罪既遂；如果行為人已經(jīng)著手實(shí)行擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的行為，由于其意志以外的原因而未使得金融機(jī)構(gòu)得以成立，就屬于本罪犯罪未遂。

本案中，被告單位上海某某資產(chǎn)管理有限公司及被告人楊某合伙成立的某某投資管理中心，已經(jīng)從事了以本付息高額回報(bào)為誘餌招攬?jiān)S某某、張某某、田某某、王某某等不特定投資人入伙并獲得投資款的行為，應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂。

綜上所述，本案被告單位上海某某資產(chǎn)管理有限公司及被告人楊某合伙成立的某某投資管理中心，系非銀行類金融機(jī)構(gòu)，從其事后的所從事的融資行為來(lái)看，可以推定其設(shè)立的目的就是從事金融業(yè)務(wù)或金融相關(guān)業(yè)務(wù)，該設(shè)立行為應(yīng)當(dāng)經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門審查批準(zhǔn)而未經(jīng)審查批準(zhǔn)，因此該種設(shè)立行為就是本罪中的擅自設(shè)立行為。該某某投資管理中心，盡管在外觀上較為松散，也不具有正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的組織、機(jī)構(gòu)特征，但是由于其實(shí)際從事的是融資、放貸等金融業(yè)務(wù)，因而也屬于擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)。本案被告單位上海某某資產(chǎn)管理有限公司及被告人楊某的行為構(gòu)成擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪。

注釋：

[1]參見劉德法：《我國(guó)銀行運(yùn)營(yíng)中的犯罪研究》，鄭州大學(xué)出版社2004年版，第247頁(yè)。

[2]參見劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法理論與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2008年版，第259頁(yè)。

[3]參見李永升主編：《金融犯罪研究》，中國(guó)檢察出版社2010年版，第139頁(yè)；劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)新論》，上海人民出版社2014年版，第191頁(yè)。

[4]參見馬克昌主編：《經(jīng)濟(jì)犯罪新論》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第253頁(yè)。

[5]參見張軍主編：《破壞金融管理秩序罪》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第135頁(yè)。

[6]參見周道鸞、張軍：《刑法罪名精釋（上）》（第四版），人民法院出版社2013年版，第310頁(yè)。

[7]參見趙秉志主編：《破壞金融管理秩序罪疑難問(wèn)題司法對(duì)策》，吉林人民出版社2000年版，第86頁(yè)。

[8]如鄭某某、蔡某某擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)案。鄭某某、蔡某某二人為謀取利益，組織民間金融互助會(huì)，采用會(huì)員先繳會(huì)款會(huì)主償還或者會(huì)員先從會(huì)主處借錢然后償還的方式，吸收會(huì)員參加，從中謀取利差。由于實(shí)行的是會(huì)員制，并不需要固定的組織機(jī)構(gòu)與場(chǎng)所，由參與的會(huì)員相互介紹，形成一個(gè)十分巨大的網(wǎng)絡(luò)，互助會(huì)規(guī)模迅速擴(kuò)大，發(fā)展到周邊三個(gè)省、涉及人員幾百人，涉案金額達(dá)到1億多元，嚴(yán)重影響了國(guó)家正常的金融秩序，導(dǎo)致大量惡性案件的發(fā)生。最后被認(rèn)定為擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪。參見薛瑞麟主編：《金融犯罪再研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第63頁(yè)。

[9]同[4]，第255頁(yè)。

[10]參見黃京平主編：《破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第363頁(yè)。

[11]同[8]，第71頁(yè)。

[12]參見陳國(guó)慶、韓耀元、吳嶠濱：《〈關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）〉理解與適用》，載《人民檢察》2010年第12期。

[13]參見張建、俞小海：《販賣毒品罪未遂標(biāo)準(zhǔn)的正本清源》，載《法學(xué)》2011年第3期。endprint