對房地產(chǎn)企業(yè)并購法律模式的分析

摘 要 房地產(chǎn)是當(dāng)今比較熱門的一個產(chǎn)業(yè)，房地產(chǎn)企業(yè)的并購在實(shí)際生活中也比較常見。本質(zhì)上來說就是吸收被收購企業(yè)的房地產(chǎn)項(xiàng)目。房地產(chǎn)的并購?fù)ǔＲ詢煞N模式進(jìn)行，第一種是收購房地產(chǎn)企業(yè)的項(xiàng)目，還有一種就是房地產(chǎn)股權(quán)的收購，后者的收購形式更為常見。因?yàn)橄鄬τ陧?xiàng)目收購，股權(quán)收購具有更加便利和快捷的特點(diǎn)。無論是哪種并購模式，都存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。筆者結(jié)合自身的工作經(jīng)驗(yàn)，就房地產(chǎn)企業(yè)并購中的法律模式談一談自己的思考和看法。

關(guān)鍵詞 房地產(chǎn) 企業(yè) 法律模式 并購

作者簡介：潘啟，保利地產(chǎn)法務(wù)高級經(jīng)理，研究方向：投資并購、公司治理。

中圖分類號：D922.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.041

房地產(chǎn)企業(yè)并購現(xiàn)象在日常生活中比較常見，但是并購實(shí)際上是一個非常復(fù)雜的過程，牽扯了很多的利益問題和法律問題，尤其是法律問題，一旦處理不當(dāng)就會造成企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失和信譽(yù)損失。因此，房地產(chǎn)企業(yè)在實(shí)行并購的時候應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全面細(xì)致的考慮，找出并購過程中蘊(yùn)含的法律風(fēng)險(xiǎn)，并采取有效的措施進(jìn)行結(jié)解決，保證并購過程的順利進(jìn)行。

一、房地產(chǎn)企業(yè)并購的模式

（一）部分在建工程的轉(zhuǎn)讓

轉(zhuǎn)讓在建工程是房地產(chǎn)企業(yè)并購過程中比較常見的一種方式，主要指在房屋建筑工程還尚未正式竣工之前，工程的權(quán)利人向購買單位進(jìn)行房屋以及所在土地使用權(quán)的部分轉(zhuǎn)移或者全部轉(zhuǎn)移，一般要嚴(yán)格遵守以下幾個條件：

第一，土地的使用權(quán)已經(jīng)按照法律程序及要求登記，并且取得房地產(chǎn)權(quán)。

第二，通過出讓的方式獲得在建工程占用土地的使用權(quán)，并且根據(jù)實(shí)際情況要求已經(jīng)支付土地使用權(quán)的部分轉(zhuǎn)讓金。

第三，房屋建設(shè)開發(fā)投資額已經(jīng)超過25%。

第四，已經(jīng)取得建設(shè)工程施工許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證 。

轉(zhuǎn)讓在建工程需要辦理相關(guān)的批準(zhǔn)手續(xù)，首先，在建工程的轉(zhuǎn)讓方要去相關(guān)部門就轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)手續(xù)進(jìn)行申請，工程方只有獲得批準(zhǔn)之后才能進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，否則視為無效轉(zhuǎn)讓。其次，在建工程轉(zhuǎn)讓方要簽訂有關(guān)的轉(zhuǎn)讓合同。最后，在合同簽訂生效一個月之內(nèi)，在建工程的轉(zhuǎn)讓方還要房地產(chǎn)交易中心辦理相關(guān)的過戶手續(xù) 。只有完成上述幾步操作，才能實(shí)現(xiàn)在建工程的有效轉(zhuǎn)讓。

（二）整體工程項(xiàng)目的轉(zhuǎn)讓

在實(shí)際生活中，整體工程項(xiàng)目的轉(zhuǎn)讓也是房地產(chǎn)企業(yè)并購中一種常見的處理方式。房地產(chǎn)企業(yè)的開發(fā)項(xiàng)目主要指已經(jīng)取得完整的土地使用權(quán)證、獲得批準(zhǔn)立項(xiàng)，并且已經(jīng)對土地進(jìn)行了一定的投資，同時還完成了土地涉及、勘查等基礎(chǔ)性的工作，獲得了施工許可證，而且也具備了動工條件的建筑項(xiàng)目。

由此可見，房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓說到底就是轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，包括建設(shè)工程施工許可證、規(guī)劃許可證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證等。

第一，工程轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)通過合法的途徑取得了土地的使用權(quán)，而且也完成了土地出讓金的交付工作。假如是劃撥土地，應(yīng)該要辦理相關(guān)的手續(xù)，尤其是批準(zhǔn)手續(xù)，并且要將土地的出讓金補(bǔ)上。

第二，受讓方和轉(zhuǎn)讓方都要具備開發(fā)房地產(chǎn)的經(jīng)營資格，有一種情況例外，就是受讓方在受讓項(xiàng)目之后并不是用來經(jīng)營開發(fā)而是自用。

第三，項(xiàng)目使用權(quán)的取得是通過出讓的方式，而且房屋建設(shè)的開發(fā)投資已經(jīng)超過了25%。

第四，轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得建設(shè)工程的施工許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證 。

（三）合作開發(fā)

顧名思義，合作開發(fā)主要指雙方當(dāng)事人通過合作的方式對某個房地產(chǎn)進(jìn)行共同開發(fā)，一同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，一同分享利潤，一同提供資金的一種開發(fā)方式。這種并購方式可以實(shí)現(xiàn)優(yōu)劣互補(bǔ)，從而實(shí)現(xiàn)雙方共享。通常情況下，合作的雙方一方提供勞務(wù)、施工技術(shù)以及建設(shè)資金等，還有一方主要提供土地，對土地進(jìn)行共同開發(fā)，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行房屋的建設(shè)，并且在項(xiàng)目開發(fā)結(jié)束之后按照事先制定好的比例對利益進(jìn)行有效的劃分。

合作開發(fā)是一個比較常見的房地產(chǎn)企業(yè)并購方式，房地產(chǎn)企業(yè)選擇這種并購方式的時候需要注意以下幾點(diǎn)：

第一，合作的雙方至少有一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的資格。

第二，建設(shè)項(xiàng)目已經(jīng)得到了立項(xiàng)批準(zhǔn)，也有合法的手續(xù)，而且也獲得了相應(yīng)的報(bào)建許可。

第三，提供土地的一方必須要有對于該土地的使用權(quán)，并且辦理了土地使用的批準(zhǔn)手續(xù)或者交納了土地的出讓金，具備轉(zhuǎn)讓的有效條件。

第四，應(yīng)當(dāng)辦理土地使用權(quán)變更登記和合建審批手續(xù)等。

第五，合作的雙方要遵循一同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、一同提供資金、一同分享利潤的原則，這樣就可以在一定程度上防止一些不承擔(dān)虧損的現(xiàn)象發(fā)生，從而實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益和社會效益的最大化。

第六，在合作開發(fā)協(xié)議當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)際情況將利潤分配比例、建筑面積增加或者減少的分配處理以及增加投資數(shù)額分擔(dān)比例等納入其中。針對這些情況提前做好詳細(xì)且具體的約定，這樣就可以有效避免糾紛的發(fā)生，促進(jìn)建設(shè)項(xiàng)目合作的順利開展 。

（四）轉(zhuǎn)讓股權(quán)

轉(zhuǎn)讓股權(quán)是房地產(chǎn)企業(yè)并購中應(yīng)用最廣泛的一種形式，主要有兩種，一種是轉(zhuǎn)讓部分的股權(quán)，還有一種是轉(zhuǎn)讓所有的股權(quán)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓由于開發(fā)便捷并且可以節(jié)省費(fèi)用，在房地產(chǎn)行業(yè)當(dāng)中受到很多房地產(chǎn)商的青睞，在企業(yè)并購過程中人們往往最先想到的并購模式就是轉(zhuǎn)讓股權(quán)，主要指項(xiàng)目開發(fā)的所有人，即項(xiàng)目公司或者房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，利用股權(quán)的轉(zhuǎn)讓來達(dá)到控制改房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的目的。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓最大的特點(diǎn)就是手續(xù)非常簡單，受讓人只需要按照相關(guān)法律條例規(guī)定進(jìn)行轉(zhuǎn)讓協(xié)議的簽訂，并且按照有關(guān)規(guī)定要求辦理轉(zhuǎn)讓股權(quán)的變更登記手續(xù)就可以對整個項(xiàng)目進(jìn)行管理和控制。而且受讓方可以不具備房地產(chǎn)的開發(fā)資質(zhì)，這種并購模式給很多房地產(chǎn)企業(yè)以外的其他企業(yè)投資房地產(chǎn)項(xiàng)目提供了可行的條件。

除此之外，這種方式還可以針對房地產(chǎn)項(xiàng)目必須且已經(jīng)投資25%的障礙進(jìn)行有效的規(guī)避。但是有一種情況除外，即轉(zhuǎn)讓方或者受讓方是外資企業(yè)者。因?yàn)檗D(zhuǎn)讓股權(quán)必須要經(jīng)過外資委的批準(zhǔn)，而外資委提出的轉(zhuǎn)讓基本條件就是已經(jīng)完成的25%投資額。endprint

股權(quán)轉(zhuǎn)讓是房地產(chǎn)企業(yè)并購采用最廣泛的一種方式，但是也存在一些問題，導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)因素增加，尤其是法律風(fēng)險(xiǎn)。比如對于房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目持有人的所有債務(wù)都要承擔(dān)償還的責(zé)任，但是受讓人往往對于項(xiàng)目持有人的債務(wù)無法做到全面的掌握，導(dǎo)致在實(shí)際工作過程中經(jīng)常出現(xiàn)受讓人違約等情況。盡管如此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓仍然以開發(fā)快捷、費(fèi)用節(jié)省以及手續(xù)簡單等優(yōu)勢在房地產(chǎn)行業(yè)占據(jù)較大的比重，既受到轉(zhuǎn)讓方的喜歡，也讓受讓方非常青睞，是目前房地產(chǎn)企業(yè)并購中應(yīng)用最廣泛的一種模式。

二、房地產(chǎn)并購過程中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）房地產(chǎn)項(xiàng)目存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

第一，項(xiàng)目開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)。任何項(xiàng)目的開發(fā)都存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是一些高利潤的項(xiàng)目，往往伴隨著高風(fēng)險(xiǎn)，房地產(chǎn)項(xiàng)目更是如此。房地產(chǎn)項(xiàng)目的開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)主要指項(xiàng)目資產(chǎn)權(quán)屬是不是不存在任何瑕疵，具有清晰性和明確性。有關(guān)審批手續(xù)是否經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)且齊全。例如，施工許可證、建筑工程的規(guī)劃許可證、建設(shè)用地的規(guī)劃許可證等。除此之外，還要仔細(xì)觀察建設(shè)工地項(xiàng)目相鄰關(guān)系有沒有存在一些潛在的危機(jī)或者糾紛，常見的危機(jī)主要有建設(shè)工地噪音、通風(fēng)、光照以及日照等原因造成的訴訟事件或者糾紛。同時，還要查看項(xiàng)目的規(guī)劃是否超過規(guī)劃情況，以及其是否具有合理性等。

第二，土地使用權(quán)的瑕疵風(fēng)險(xiǎn)。這是房地產(chǎn)項(xiàng)目中不可忽視的一項(xiàng)重要風(fēng)險(xiǎn)，主要指目標(biāo)公司所擁有的土地使用權(quán)是否是通過正當(dāng)?shù)姆赏緩将@得，使用的年限、土地的用途、獲取的方式以及支付出讓金的時間等是否符合受讓方投資的需求，轉(zhuǎn)讓方是否隱瞞了該地限制轉(zhuǎn)讓、禁止轉(zhuǎn)讓、有被抵押或者查封等情形等。

（二）目標(biāo)公司存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

第一，仲裁和訴訟的法律風(fēng)險(xiǎn)。眾所周知，仲裁案件和訴訟案件最大的特點(diǎn)就是不穩(wěn)定性，如果目標(biāo)公司有與此有關(guān)的案件，將會給企業(yè)造成無法預(yù)料的經(jīng)濟(jì)損失以及困難，因?yàn)橹俨冒讣约鞍讣牟淮_定性，導(dǎo)致公司的資產(chǎn)隨時都面臨著貶值的風(fēng)險(xiǎn)。在仲裁案件或者訴訟案件中，轉(zhuǎn)讓方土地使用權(quán)、資產(chǎn)以及股權(quán)往往處在訴訟保全狀態(tài)，在訴訟之后，法院很可能強(qiáng)制執(zhí)行這些已經(jīng)被凍結(jié)的資產(chǎn)很有可能在訴。另外，受讓方還要讓轉(zhuǎn)讓方將所有簽訂的協(xié)議與合同列出來，并且要仔細(xì)弄清楚這些合同和協(xié)議目前的具體履行情況。

第二，人力資源的管理風(fēng)險(xiǎn)。人力資源管理風(fēng)險(xiǎn)也是房地產(chǎn)企業(yè)并購過程中目標(biāo)公司存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，適用于企業(yè)人力資源管理的法律除了《勞動合同法》、《勞動法》等，還有很多有關(guān)于職業(yè)病防護(hù)、工傷賠償、安全生產(chǎn)、社會保險(xiǎn)、工資支付等有關(guān)的法律法規(guī)。鑒于此，應(yīng)當(dāng)對目標(biāo)公司存在的用功風(fēng)險(xiǎn)、規(guī)章制度等進(jìn)行認(rèn)真詳細(xì)的審查，并且在勞動保障和勞動管理上重點(diǎn)體現(xiàn)。從員工的招聘開始，一直到勞動合同的簽訂和社會保險(xiǎn)的簽訂，再到勞動合同的解除這一系列流程中，都有著相關(guān)法律法規(guī)的約束。目標(biāo)公司是否按照相關(guān)的法律法規(guī)要求履行相關(guān)程序、實(shí)施勞動管理，與是否可以成功過避免法律風(fēng)險(xiǎn)以及有效減少勞動糾紛息息相關(guān)。

三、法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施

從當(dāng)前的實(shí)際情況來看，房地產(chǎn)企業(yè)的并購模式最常采用的就是轉(zhuǎn)讓股權(quán)，雖然這種并購模式具有很多的優(yōu)勢，但是也存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。必須要對這些潛在的風(fēng)險(xiǎn)和瑕疵進(jìn)行最大限度的消除和避免，只有這樣才能真正達(dá)到股權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的。筆者認(rèn)為，受讓方應(yīng)當(dāng)做好以下幾點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)對法律風(fēng)險(xiǎn)的控制和預(yù)防：

第一，在前期要做好充分詳細(xì)的調(diào)查工作。在正式簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議之前，受讓方應(yīng)當(dāng)委托會計(jì)師和律師等做好各個方面的調(diào)查工作，這是最核心的一個階段，同時也是一個最基礎(chǔ)的階段，把握好這個階段的工作內(nèi)容，可以直接決定很多重要的因素，比如如何去防范風(fēng)險(xiǎn)，如何進(jìn)行股權(quán)的對價(jià)以及房地產(chǎn)項(xiàng)目以及轉(zhuǎn)讓股權(quán)的可行性等。

第二，針對風(fēng)險(xiǎn)的管理制定出最優(yōu)的策略組合。通過前期詳細(xì)負(fù)責(zé)的調(diào)查，受讓方要對已經(jīng)識別出來的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分類，分類的標(biāo)準(zhǔn)一般是風(fēng)險(xiǎn)的頻度和風(fēng)險(xiǎn)的程度，同時根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)類型的不同采取不同的解決措施，包括轉(zhuǎn)移、消除、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)源或者改善、轉(zhuǎn)移、保留和避免風(fēng)險(xiǎn)特征等。并結(jié)合實(shí)際情況對這些策略進(jìn)行評價(jià)和相應(yīng)的比較，然后生成最佳的策略組合。

第三，有效運(yùn)用合同風(fēng)險(xiǎn)管理手段。首先，受讓方要經(jīng)過全面詳細(xì)的調(diào)查，全面掌握目標(biāo)公司的有關(guān)債務(wù)情況。另外，受讓方還可以利用媒體等途徑發(fā)布公告，將企業(yè)股權(quán)變更方面的內(nèi)容和進(jìn)行告知。同時，要求債權(quán)人在規(guī)定的時間內(nèi)進(jìn)行債權(quán)的申報(bào)，通過這種方式全面而詳細(xì)掌握目標(biāo)公司真實(shí)的債權(quán)和債務(wù)情況，然后再利用合同的方式對這類風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移。

第四，做好原職工的安排。房地產(chǎn)公司在并購之后，職工也會發(fā)生一定的變動，目標(biāo)公司原來的員工比較熟悉本公司的業(yè)務(wù)。因此，在并購之后，受讓方要最大限度做好原職工的穩(wěn)定工作，對于與原職工簽訂的勞動合同要繼續(xù)履行，并且對于原來的廣大職工要進(jìn)行續(xù)聘，這樣可以有效降低風(fēng)險(xiǎn)。

四、結(jié)論

綜上所述，房地產(chǎn)并購是一個非常復(fù)雜的工程，并購的模式也是多種多樣，其中以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式最為常見。無論是哪種并購方式，都蘊(yùn)藏著一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。鑒于當(dāng)前企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動的多元化和復(fù)雜性，筆者認(rèn)為，無論是受讓方還是轉(zhuǎn)讓方，在簽訂轉(zhuǎn)讓合同之前都要做好全面仔細(xì)的調(diào)查工作，最大限度降低法律風(fēng)險(xiǎn)，減少一些不必要的糾紛。

注釋：

白金泉.你買的土地合法嗎？——分析房地產(chǎn)企業(yè)并購中的土地權(quán)屬審查.中國土地. 2011（5）.23-24.

周霞.內(nèi)資房地產(chǎn)企業(yè)并購重組的歷史性機(jī)遇及對策建議.中央財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào). 2009（6）.45-46.

張吉.淺議房地產(chǎn)企業(yè)并購項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)管理.時代經(jīng)貿(mào)（中旬刊）. 2008（S5）.20-21.

郭名宏.房地產(chǎn)企業(yè)并購中的土地權(quán)屬審查.重慶科技學(xué)院學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）.2008（5）.33-34.endprint