司法解釋正當性研究

李東成

摘要：司法解釋作為中國特色的法律解釋制度存在了近六十載，但其正當性問題卻一直未得到有效解決。從合法性依據、司法權權能行使、民主屬性和合理性四個角度考察，司法解釋已具備了充分的正當性，但是其正當性證成同時存在相當的困境。為消除這種困境，需要對司法解釋進一步充分賦權、必要充權，同時進行專門立法。

關鍵詞：司法解釋；正當性；出路

如果從西方國家分權制衡的理念來看中國的權力結構，可以清晰明了的意識到，行使司法權的法院和檢察院無疑是職權最弱的。但是從當下的司法實踐來看，最高人民法院、最高人民檢察院這樣權力相對薄弱的司法機關卻擁有著世界上最廣泛的法律解釋權。在現行憲法建構的權力結構之下，如何理解我國司法解釋的正當性，以及如何賦予司法解釋充分的正當性，便成為中國法學界特有的，且迫在眉睫的問題。

一、正當性的內涵

在漢語當中，正當或者正當性并沒有被賦予特殊的用法或者含義，《辭?！穼φ斝缘慕忉尀椤霸趥惱韺W上，是指符合道德原則和規(guī)范的行為，也指社會對這一行為的肯定評價”。但是，正當性在法哲學、政治哲學領域又是一個極為重要的概念，當下學術領域所用到的正當性一詞便是該種意義上的用法，而不是日常漢語語境中的含義。然而，雖然正當性一詞雖然使用非常頻繁，卻沒有形成統(tǒng)一的用法和明確的內涵。

一般意義的正當性對應的英文是legitimacy，legitimacy有兩個基本的含義，第一，正當性，在政治哲學上的用法，指人們是否承認法律或司法裁判的有效性，或政府統(tǒng)治的有效性；第二，在普通法傳統(tǒng)中指婚生的、嫡傳的、正統(tǒng)的。[1]第一種含義派生于第二種含義，且比第二種含義更為廣泛，因此可以說正當性來源于自然法傳統(tǒng)，一般是為法律、法治及統(tǒng)治秩序尋求到的論證。

國內法學著作對正當性概念也有為數不多的簡單解釋，諸如“正當性是指人的行為方式、人的利益、愿望等符合社會生活中現行規(guī)范和政策的要求，或者符合社會發(fā)展的客觀需要和人民的利益，它有兩種方式，一是道德的正當性，是正當化的產物，即合理性，一是合法性”。[1]也有學者認為，legitimacy的原意是“合法性”，因此正當性就是指合法律性。

需要注意的是，雖然正當性和合法性頗具親緣，甚至在當下的許多國內著作中混淆使用，但仍應對其作明確區(qū)分。合法性追求的是現實的確定性和穩(wěn)定性，唯一且最后的依據是實在法的規(guī)定。而正當性具有高度的復雜性和不確定性，需要從經驗和理性兩個維度予以評判，追求得更加徹底。也就是說，正當性是更高級的“合法性”追求，并不把合乎實在法的規(guī)定作為衡量某一行為、某一制度是非善惡的最終標準，還要從理性、道德和正義等標準進行更深層次的評判。

本文所指的正當性便是將司法解釋從高于實在法的基礎上，對其正確性、合理性進行分析與評價。因此，司法解釋的正當與否，不僅取決于是否符合憲法，包括現行憲法文本和憲法包含的價值理念與基本精神，還取決于司法解釋是否合乎理性等深層次的要素。

二、司法解釋正當性證成及困境

（一）司法解釋的合法性依據。

現代社會正當性主要通過合法性來體現，因此司法解釋具備正當性的基礎在于其合法性，要求憲法或法律對司法解釋權行使主體的充分授權。憲法第七節(jié)確立了人民法院和人民檢察院為司法機關分別行使審判權和檢察權的法律地位，但是并沒有對司法解釋權作出規(guī)定。

1981年6月10日頒布的《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》是特定歷史時期的產物，是文革后首次對司法解釋權作出原則性的規(guī)定，目前仍是兩高司法解釋制度合法性最有效的法律根據

《人民法院組織法》第三十二條對最高人民法院的司法解釋權作了原則性規(guī)定，其內容和《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》的規(guī)定并無區(qū)別。但是，《人民檢察院組織法》并沒有賦予人民檢察院司法解釋權。

《監(jiān)督法》雖沒有明確授權最高人民法院、最高人民檢察院司法解釋權，但是其第三十一條規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當自公布之日起三十日內報全國人民代表大會常務委員會備案，因此也可以視為司法解釋權的合法性依據。

2000年《立法法》第四十二條明確規(guī)定，法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會。根據該條的規(guī)定，全國人民代表大會常務委員會為法律解釋的唯一主體，最高人民法院和最高人民檢察院在審判和監(jiān)督工作中發(fā)現法律存在疑義的，應當提請全國人大常委會解釋。從這一規(guī)定也可以看出，《立法法》并沒有授予最高人民法院和最高人民檢察院司法解釋的權力。2015年3月15日新修訂的《立法法》在附則的一百零四條新增了最高人民法院和最高人民檢察院司法解釋權限的規(guī)定，明確針對具體的法律條文，可以作出符合立法的目的、原則和原意的解釋。但值得注意的是，《立法法》原來第四十二條的內容仍予保留，那么法律解釋的唯一主體仍是全國人大常務委員會。而且，新法將司法解釋的授權放在的附則部分，而不是列入正文，因此對其是否屬于法源以及法律地位如何并不明確。

綜上，最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋權具備一定的合法性依據，但是并不充分。一方面，作為一國根本法之憲法沒有對司法解釋權作出明確的規(guī)定和授權；另一方面，現行法律的授權存在一定的模糊和相悖之處。因此，司法解釋權的合法性依據仍有待充實。

（二）司法權權能行使的組成部分。

自法國法律思想家孟德斯鳩和美國政治學家漢密爾頓系統(tǒng)完整地提出“三權分立”學說后，立法權、行政權和司法權構成現代國家最為重要的權力。[2]p84司法權最初的含義即為審判權，司法的功能在于審判案件，用司法救濟取代私力救濟。但是，司法權的內涵在實踐層面呈現出多樣性，其含義隨著不同的國家、不同的歷史傳統(tǒng)和不同的社會發(fā)展狀況而有所不同。大多數國家如美國、英國、德國和日本等將司法權理解為審判權，司法機關限于審判機關，少數國家如越南、朝鮮將司法權理解為審判權和檢察權。[2]p85從本質上來說，司法權是對案件事實和法律的判斷權和裁判權，因此包括審判權和檢察權。[3]而按照憲法對國家權力的配置，在我國，司法權包括人民法院的司法審判權和人民檢察院的檢察權。endprint

司法解釋權和司法權是什么關系在根本上決定了司法解釋權正當與否。按照現在大多數學者的觀點，法官或法院對法律的解釋，是司法工作的必要環(huán)節(jié)甚至是司法的一項基本職能，解釋法律是司法的應有之義。[4]以審判權為例，審判權是人民法院依法獨立行使一項公共權力，既包括狹義理解的裁判權（即判斷并裁決），又包括審判權之外的其他權力，諸如司法解釋權、司法建議權、司法執(zhí)行權等。司法解釋權是審判權的延伸和補充，其存在在于輔助審判權的實現。

法律解釋是一定的解釋主體根據法定權限和程序，按照一定的標準和原則，對法律的含義以及法律所使用的概念、術語等進行進一步說明的活動。法律解釋是日常法律實踐的重要組成部分，又是法律實施的必要前提。法院和檢察院是現行正式解釋法定主體，法院在行使審判權和檢察院行使檢察權之前，需要明確法律規(guī)定之含義，司法解釋承擔的便是這一功能，是審判權和檢察權行使的前提。在實踐中立法解釋缺位的現狀下，司法解釋的功能顯得尤為重要。

但值得注意的是，由于改革開放以來“宜粗不宜細”的立法方針和立法解釋的缺位，司法解釋實際上承擔了絕大部分的法律解釋工作，甚至超越司法解釋的權限，成為實質上的立法解釋。因此，該類司法解釋的大量存在是否構成司法權的逾越，甚至侵犯立法權便成為一個問題。

（三）司法解釋的民主屬性。

1.司法解釋行使主體的民主屬性。

我國憲法明確規(guī)定，人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會，國家行政機關、審判機關和檢察機關都由人民代表大會產生，并對它負責，受它監(jiān)督。司法解釋的行使主體最高人民法院和最高人民檢察院由最高國家權力機關全國人民代表大會選舉產生，并對其負責受其監(jiān)督，因此司法解釋行使主體符合民主原則的要求。

2.司法解釋是民主意志的進一步落實。

法律是代議制民主下立法活動的產物，雖然是由全國人大及其常委會制定的，但是卻代表著人民的意志，法律的具體條文是民主意志的結果。而司法解釋是最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，針對是具體的法律條文，且應當符合立法的目的、原則和原意。這可以解讀出相對于裁判活動而言，“立法的目的、原則和原意”是事先存在的，而不是后來賦予、添加的，司法解釋不得對法律規(guī)定作擴大或縮小解釋，也不得同憲法、法律的規(guī)定相抵觸。[5]司法解釋以法律為前提，是司法權力行使主體在適用法律的產物，跟法律的目的、精神應當保持一致。既然司法解釋與法律的目的、原則和原意保持一致，必然也體現法律的目的和精神，因此，司法解釋是民主意志的進一步落實。

3.公民的參與。

2007年3月23日發(fā)布的《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》明確規(guī)定了公民、組織參與司法解釋工作的機制，任何公民和組織都可以參與司法解釋的立項，同時涉及人民群眾切身利益或重大疑難問題的司法解釋須向社會征求公眾意見。這一規(guī)定將民主因素引入司法解釋制定程序，在保障司法解釋獨立性和專業(yè)性的同時，使得民主價值得以貫穿司法解釋的制定過程。2007年4月2日，北京市新啟蒙公民參與立法研究所的熊偉向最高法院提交了《建議最高人民法院就村委會成員被非法撤換、停職、誡免等能否提起行政訴訟作出司法解釋》，并最終納入了最高院制定的2007年度司法解釋立項計劃。[6]p100可見，公民參與司法解釋的制定已在實踐中付諸實施。但是，需要警示的是，司法的性質要求更多的獨立性和專業(yè)性。這一規(guī)定要求司法解釋要尊重民意，一旦發(fā)生眾所矚目的事件，最高院必須在專業(yè)性和民意之間作出妥協，這時作出的司法解釋極有可能是吃力且不討好的，究竟依其理性思考和法律判斷，還是順應可能危險且不利于制度建設的民意，便是一個兩難選擇，如果沒有順應民意的要求，“民主化”便會被人視為一場作秀之舉。

（四）司法解釋的合理性。

現代法學已經揭示，任何國家的立法機關都不可能制定百分之百周詳的、覆蓋所有問題的、緊跟時勢變化的、在實務中只需法官照搬適用的法律，立法者不是萬能的，也沒有完美的法律。[6]p103從司法權在國內的發(fā)展路徑來考察，司法解釋的存在，在適用法律、有效行使審判權上發(fā)揮著重大的作用，具有充分的歷史和理性。

1.歷史合理性。

1949年2月，中共中央發(fā)布《廢除國民黨六法全書與確立解放區(qū)的司法原則的指示》，不久《中國人民政治協商會議共同綱領》第17條規(guī)定，廢除國民黨反動政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度，制定保護人民的法律、法令，建立人民司法制度。[7]但是這一階段舊法雖廢，新法卻未立，社會糾紛的解決賴于最高人民法院頒布的一系列規(guī)范性文件來指導。這一做法后來得以延續(xù)，并逐步發(fā)展成為現有的司法解釋。因此，從司法解釋歷史發(fā)展路徑來看，該制度具有充分的歷史淵源。

2.司法制度的需求。

判例制度的缺位與司法解釋的正當性存在很大的關聯。從世界各國的法律制度來看，英美法系國家實行判例法，大陸法系國家實行成文法，同時判例制度作為成文法的補充。我國以成文法主義為原則，并沒有形成判例制度，先前判決對法官和糾紛并不具有約束力。即使最高法院公報公布案例對法官行使審判權有一定的影響，也不能影響法官個案的審判，只是在現行審級制度下能夠引起法官的重視，具備一定的參考價值。在這種情況，司法解釋充當的便是判例法功能，其正當性不言而喻。現行的司法解釋形式中，分為個案司法解釋和規(guī)范性司法解釋。個案司法解釋與判例制度在形式上極為相似，源于個案，針對個案。但是，不管是個案司法解釋還是規(guī)范性司法解釋，都是一般性規(guī)定，適用于將來發(fā)生的不特定案件。因此，司法解釋雖然是彌補判例制度缺失的手段，但是又與其有所區(qū)別。

3.實踐必要性。

從當下的立法和司法實踐來看，司法解釋的存在具有充分的實踐必要性。

一方面，立法雖多，但未能覆蓋社會生活的各個方面，且所立之法較為粗糙，在適用上存在許多障礙。雖然憲法和《立法法》將法律解釋權授予全國人大常委會，但是，因為全國人大常委會自身的局限性和司法實踐的復雜性和多樣性，僅靠全國人大常委會的立法解釋并不能達到應有之效果。這一現狀強化了司法解釋制度存在的必要性。endprint

另一方面，現行司法體制之下，法官能力不足，司法解釋具有充分的指導意義，能夠規(guī)范并統(tǒng)一法律的適用。從我國法官目前的現狀來看，主要存在如下問題，第一，來源繁雜，進法院做法官的是大量的沒有經過專業(yè)素質及職業(yè)培訓與教育的人，例如部隊轉業(yè)干部、大學生；第二，業(yè)務能力較差，審判水平較低；第三，法官的理論素質和法學基礎較為薄弱。[8]盡管此次司法改革之后，開始實施法官員額制，并需通過入額考試，但是由于法官還是從現行編制內的法官選拔，且法官助理主要還是從高校應屆生中招聘，因此根本上沒能改變法官能力不足的現狀。為了確保能力不一的法官能夠合法合理適用法律，并保障法制的統(tǒng)一性，司法解釋的存在有很強必要性。

三、司法解釋正當性的出路

司法解釋存在之必要已是現代國家共有的理念，雖然存在困境，但是司法解釋在我國的司法理論和實踐中已具備正當性。當下，需要積極尋求的是司法解釋正當化的法律解決機制，這有賴于對司法解釋制度的充分充權和賦權。

（一）對司法解釋制度的充分賦權。

前文已對司法解釋現有的法律依據作了梳理，司法解釋權雖然有部分立法的授權、認可，但是卻并不充分，仍需要立法的進一步且充分的賦權。

首先，在憲法中對司法權解釋權作出明確的規(guī)定。鑒于作為我國司法體制根源的憲法沒有對司法解釋權作出規(guī)定，建議在其第三章第七節(jié)規(guī)定“人民法院和人民檢察院”中增加一款，規(guī)定“最高人民法院、最高人民檢察院有權在審判、檢察工作中具體應用法律、法令的解釋”，對最高人民法院和最高人民檢察院行使司法解釋權作出原則性授權。

其次，明確法律解釋一次的含義，理清與司法解釋的關系?，F行憲法和《立法法》所規(guī)定的法律解釋實質上是指立法解釋，全國人民代表大會常務委員會為法律解釋的唯一主體?！度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于加強法律解釋工作的決議》中的法律解釋一詞內涵更為廣泛，內在的涵蓋了立法解釋、司法解釋和行政解釋等我國正式解釋的所有基本形式。而從法學界對法律解釋的使用情況和實踐情況來看，法律解釋一詞也多采廣義一說。因此，建議在憲法和《立法法》中用立法解釋一詞取代法律解釋。

（二）對司法解釋制度的必要充權。

對司法解釋制度的必要充權是指通過必要的制度安排，將最高立法機關的意志在司法解釋制定過程中得以體現，滿足民主的要求，同時實現司法解釋的正當性。

一方面，建立健全司法解釋的備案審查制度。雖然《立法法》、《最高人民法院發(fā)布關于司法解釋工作的規(guī)定》和《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》都明確規(guī)定，司法解釋應當自公布之日起三十日內報送全國人民代表大會常務委員會備案，但是具體到如何備案審查卻沒有做規(guī)定。因此，可以參照《立法法》和《監(jiān)督法》規(guī)定，對司法解釋審查的提請機關和審查要求作出規(guī)定。同時，在司法解釋的備案審查過程中，對司法解釋是否逾越并侵犯立法權作出判斷并予以解決實踐中眾多司法解釋立法化傾向嚴重的困境。

另一方面，建立全國人大常務委會或有關專門委員會對司法解釋的事先審查制度。以最高人民法院司法解釋制定程序為例，根據《最高人民法院發(fā)布關于司法解釋工作的規(guī)定》的規(guī)定，司法解釋的制定程序包括“立項-起草與報送-討論-發(fā)布、施行與備案”，并無事先審查這一環(huán)節(jié)。考慮到全國人大常委會為最高權力機關的常設機關這一特殊地位，將處在討論環(huán)節(jié)的司法解釋草案文本報送至全國人大常務委員會，由其對該草案文本作初步審核，并將其意志體現在對該司法解釋中，不僅可以避免司法解釋抵觸上位法，還可以實現為司法解釋充權，以實現其正當性。

（三）對司法解釋的專門立法。

考慮到當下法律解釋，尤其是司法解釋的混亂狀態(tài)，在當今中國，制定一部《法律解釋法》，對司法解釋提供正當化依據顯得愈發(fā)重要。1981年制定的《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》畢竟是是特定歷史時期的產物，雖然對司法解釋作出了明確的授權，但是已經不適應司法解釋的現狀。盡快制定《法律解釋法》以取代《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》，對司法解釋權作出法律認可，同時對司法解釋的范圍作出具體設計，確立不同法律解釋的地位及其使用的原則，將對司法解釋正當性提供更為充分的依據。

注釋：

[1]劉楊：《正當性與合法性概念辨析》，載《法制與社會發(fā)展》2008年第3期。

[2]童兆洪：《司法權概念解讀及功能探析》，載《中共中央黨校學報》2004年第2期第84頁。

[3]沈德詠、曹士兵、施新州：《國家治理視野下的中國司法權構建》，載《中國社會科學》2015年第3期第43頁。

[4]汪全勝：《司法解釋正當性的困境及出路》，載《國家檢察官學院學報》2009年第3期。

[5]劉風景：《司法解釋權限的界定與行使》，載《中國法學》2016年第3期第210頁。

[6]沈巋：《司法解釋的“民主化”和最高法院的政治功能》，載《中國社會科學》2008年第1期。

[7]胡巖：《司法解釋的前世今生》，載《政法論壇》2015年第3期第38頁。

[8]陳興良：《司法解釋功過之議》，載《法學》2003年第8期第52頁。endprint