公司越權(quán)擔保問題研究

摘 要 公司對外擔保的限制主要是通過公司法和公司章程來規(guī)范公司內(nèi)部決議程序來實現(xiàn)。公司違反公司法和公司章程對外提供擔保的合同不會產(chǎn)生合同無效的法律效果。公司對外擔保合同的債權(quán)人不應該承擔依據(jù)《公司法》第16條公司章程審查公司擔保決議的合法性的義務(wù)。

關(guān)鍵詞 越權(quán)擔保 合同 有效 審查義務(wù)

作者簡介：征國忠，揚州市行政學院講師，主要從事法學教學與研究。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.273

公司對外擔保規(guī)則確立總體上經(jīng)歷了一個從禁止到限制、從限制能力到限制意思形成的發(fā)展變遷。修訂后的我國《公司法》第16條規(guī)定雖然對公司對外提供擔保作出了規(guī)定，但各方對第16條的理解差異較大，違反《公司法》第16條究竟產(chǎn)生什么樣的合同法律效果，擔保債權(quán)人對第16條究竟承擔什么樣的義務(wù)，這些問題都有待作出回答。

一、問題的提出

公司對外提供擔保，我國2005年修訂前的《公司法》僅有第60條第3款并不清晰的法律規(guī)定。有的認為該條款是對公司權(quán)利能力的限制，有的則認為是對董事、經(jīng)理的個人行為作出的法律限制。就我國修訂前的《公司法》而言，第60條第3款的規(guī)定的確存在理解的爭議性，但聯(lián)系到現(xiàn)實中的執(zhí)法司法實踐，則整體上的理解是傾向于限制公司對外提供擔保和對違反修訂前《公司法》第63條第3款規(guī)定的對外擔保否定其合同效力。

從各國的公司法立法實踐來看，直接禁止公司對外提供擔保的幾乎沒有，除我國臺灣地區(qū)外，大多是采取原則允許的方式。各國對于公司對外擔保一般采取如下兩種規(guī)制方式。第一種是采取形式的標準，即由公司法或公司章程對公司對外擔保事項作出特殊的程序性規(guī)定，如規(guī)定將公司對外擔保決策權(quán)賦予公司的董事會或股東（大）會。第二種是采取實質(zhì)的標準，即以公司對外提供擔保行為是否對公司“有利”作為標準。何為“有利”，在司法上必須接受商業(yè)判斷規(guī)則的檢驗，即此項擔保為公司帶來直接或間接的商業(yè)利益才能被認可。

就我國現(xiàn)行《公司法》立法來講，主要采用形式標準，即承認公司有對外提供擔保的權(quán)利，但在公司對外擔保事項的表決機關(guān)和程序和董事、高級管理人員對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)等方面對公司對外提供擔保的行為作出嚴格的規(guī)定。修訂后的《公司法》沒有繼續(xù)限制公司對外提供擔保的主體對象，而是就公司對外擔保的內(nèi)部決議程序進行了更明確、合理的規(guī)制，其主要體現(xiàn)在修訂后的《公司法》第16條。用曹士兵法官的總結(jié)表述為：一條原則——意思自治原則；兩個選擇——董事會或者股東會；兩種擔?！銚Ｅc特殊擔保；兩層決策——經(jīng)營層決策與所有者決策。

然而，我國《公司法》第16條的規(guī)定尚有許多模糊地帶，如沒有規(guī)定違反該法條的法律后果，尤其是違反該條規(guī)定的對擔保合同的效力影響問題，而在法律責任一章也沒有對此加以明確規(guī)定。現(xiàn)在的問題是，違反了我國《公司法》第16條及公司章程中有關(guān)對外擔保條款的規(guī)定時，擔保合同的效力究竟如何，擔保債權(quán)人在與提供擔保的公司簽訂合同時究竟要不要承擔審查提供擔保的公司的章程及擔保決議真實性、合法性的義務(wù)。

二、越權(quán)擔保合同應該有效

根據(jù)我國《合同法》第52條有關(guān)合同無效的規(guī)定，違反法律的強制性規(guī)定的合同無效。有人據(jù)此認為，在判斷違反我國《公司法》第16條及公司章程相關(guān)規(guī)定的合同是否有效之前，必須先解決《公司法》第16條的法律規(guī)范性質(zhì)問題，即該條是否為強制性規(guī)定。也就是說，從我國《公司法》第16條的法律規(guī)范性質(zhì)入手談違反《公司法》第16條的對外擔保合同的法律效力問題。

此種解釋路徑主要源自于我國《合同法》第52條有關(guān)違反法律強制性規(guī)定的合同無效的規(guī)定。他們從我國《公司法》第 16 條中所出現(xiàn)的“不得、必須”這些強制性詞語來判斷，將《公司法》第16條認定為是強制性的法律規(guī)定，并進一步依據(jù)《合同法解釋（二）》認定其為效力性強制規(guī)定。因此，凡違反《公司法》第16條及依據(jù)16條規(guī)定制定的公司章程規(guī)定的對外擔保合同一律為無效合同。

在認同《公司法》第16條規(guī)定為強制性法律規(guī)定的學者中，另有部分學者認為我國《公司法》第16條為管理性強制性規(guī)定，其理由是，我國《公司法》第16條并沒有規(guī)定違反該條將導致對外簽訂的擔保合同無效?！豆痉ā返?6條的規(guī)定可能導致違反者承擔法律責任，但不應影響擔保合同本身的法律效力，尤其是不能一概認定此類合同無效。

當然，也有意見不認同我國《公司法》第16條為強制性法律規(guī)范，而認為其為任意性性或賦權(quán)性或混合性法律規(guī)范。其依據(jù)在于：修改后的《公司法》第 16 條將公司對外提供擔保的決議機關(guān)交給公司章程來規(guī)定，公司章程既可以規(guī)定由董事會決議，也可以規(guī)定由股東（大）會決議。因此，公司章程在確定普通擔保事項的決議機關(guān)上既有自主性，又有局限性。自主性體現(xiàn)在除了特殊擔保事項必須經(jīng)股東（大）會決議外，一般擔保事項公司章程在董事會和股東（大）會之間具有一定的選擇權(quán)。局限性表現(xiàn)為只能在董事會和股東（大）會兩者之間進行選擇。因此，2005年《公司法》第16條具有強制性與賦權(quán)性共存的特征。可見，通過認定公司法第16條為強制性規(guī)范的性質(zhì)的進而確認或否認違反第16條規(guī)定的對外擔保合同的效力具有相當?shù)臓幾h性，更重要的是此種認識的暗含的前提是，公司法第16條是直接對公司對外擔保合同進行評價的法律規(guī)范。

對此，不少學者并不認同，他們認為《公司法》第 16 條所涉及的僅僅是公司內(nèi)部組織運作問題，系調(diào)整公司內(nèi)部股東董事高級管理人員之間權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范，而非調(diào)整公司與外部主體之間合同關(guān)系的法律規(guī)范，其目的在于加強公司內(nèi)部對對外提供擔保擔事項的決策管理，對公司對外擔保的債權(quán)人并沒有效力。無論《公司法》第16條究竟為賦權(quán)性抑或強制性法律規(guī)范，或效力性還是管理性強制性法律規(guī)定，都不能成為公司對外擔保合同效力的裁判依據(jù)。無論是公司章程，還是公司決議，均是公司的內(nèi)部行為，與之相反，公司對外簽訂的擔保合同，卻是公司的外部行為。endprint

我國《公司法》第16條的立法資料表明，當初立法者增訂第16條的目的是公司對外提供擔保為公司本身影響較大，為了使之更為慎重，進一步規(guī)范公司對外提供擔保的內(nèi)部的意思形成。試圖僅從法律規(guī)范的性質(zhì)的著手分析判斷公司對外擔保的合同效力，有悖于第 16 條的立法目的，在越權(quán)擔保的效力爭議中，我們更應該考慮我國《合同法》第50條的適用問題。

也就是說，《公司法》第16條并不直接規(guī)范公司對外擔保合同的效力問題。違反第16條及公司章程的規(guī)定所作的決議，屬公司法上可撤銷或無效的決議，而違反第16條及公司章程的擔保規(guī)定的意思決定程序而簽訂的公司對外擔保合同本質(zhì)上屬于超越公司內(nèi)部擔保權(quán)限的合同。據(jù)我國《合同法》第50條之規(guī)定，在擔保債權(quán)人在善意的情形下就應認定此種情形下的擔保合同有效，而擔保債權(quán)人對公司違反第16條及公司章程的擔保規(guī)定這一事實是否知道或者是否應當知道就成為判斷自己是否善意的重要依據(jù)。

三、擔保債權(quán)人不承擔審查義務(wù)

越權(quán)擔保合同是指公司章程依據(jù)公司法對公司擔保的決策機構(gòu)和擔保限額等作出了規(guī)定，但公司違反有關(guān)規(guī)定而對外簽訂的擔保合同。依據(jù)我國《合同法》第50條相關(guān)規(guī)定，公司超越提供擔保，除擔保債權(quán)人知道或者應當知道公司超越權(quán)限的以外，該越權(quán)擔保合同有效。那么，公司法及其公司章程中有關(guān)對外擔保的權(quán)限規(guī)定是否構(gòu)成擔保債權(quán)人“知道或者應當知道”的事項？也就是說，擔保債權(quán)權(quán)人在與公司簽訂擔保合同時是否具有查詢公司章程義務(wù)，并進而依據(jù)公司章程中的擔保規(guī)定來審查公司的擔保決議的合法性？

一種意見認為，對于《公司法》第16條及其公司章程的相關(guān)規(guī)定，公司對外擔保的債權(quán)人應被視為有義務(wù)知悉這些條款，并根據(jù)這些條款的要求約束自己的行為。因為，法律的規(guī)定推定為公眾都應該知道，其即具有對世對抗的效力，擔保債權(quán)人必須承擔合理的公司章程及公司擔保決議的審查義務(wù)。面對公司章程是否具有對抗效力的疑問？他們的回答是，公司章程因執(zhí)行公司法的強制性規(guī)定會使其擔保內(nèi)容在一定條件下具有對外對抗效力，如果公司章程已經(jīng)工商登記，但公司對外擔保債權(quán)人并沒有去公司登記機關(guān)查詢，也未要求提供擔保的公司出具公司章程，那就不能認定此時擔保債權(quán)人為善意，公司章程記載的擔保事項當然可以對其發(fā)生對抗效力。

因此，“第三人負有審查義務(wù)”其實是指公司擔保債權(quán)人應主動索取查詢公司章程和公司依據(jù)公司章程的決議來審查公司的對外擔保的真實性與合法性。根據(jù)我國《公司法》第16條，公司對外擔保的債權(quán)人對擔保合同的審查義務(wù)的內(nèi)容主要包括以下幾個方面：依據(jù)公司章程規(guī)定，公司對外擔保的決議主體究竟是董事會還是股東（大）會，實際作出決議的機關(guān)是否與章程的規(guī)定機關(guān)相一致；要求公司作出沒有突破公司章程有關(guān)對外擔保數(shù)額限制的規(guī)定的書面保證；審查公司是否在為其股東或者實際控制人提供擔保，如有，公司是否遵循了有關(guān)特殊的表決回避規(guī)定等。

公司擔保債權(quán)人履行審查義務(wù)的標準有實質(zhì)性審查和形式性審查兩種。認同公司擔保債權(quán)人必須承擔審查義務(wù)的絕大部分專家學者及實務(wù)人士認為公司對外擔保債權(quán)人只需承擔形式審查義務(wù)。所謂形式審查，是指擔保債權(quán)人僅對材料的形式合法性進行審查，即審查提供的材料是否齊全，是否符合法定形式，對于材料的合法性和真實性不作審查。擔保債權(quán)人在與公司簽訂擔保合同時，擔保債權(quán)權(quán)人只需要求公司提供有效的公司章程及遵循公司章程所做決議的書面文件，審查其是否表面相一致，而無需驗證相關(guān)文件的真實性。如《公司法》第16條規(guī)定，公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東（大）會決議，據(jù)此，擔保債權(quán)人應當審查的是股東（大）會決議而非董事會決議，如果擔保債權(quán)人沒有發(fā)現(xiàn)公司提供的是董事會決議而非股東（大）會決議的話，此時，不能說擔保債權(quán)人是善意的。

我們認為擔保債權(quán)人的“善意”不應以其履行審查義務(wù)為前提。因為，公司章程的工商登記并不能構(gòu)成擔保債權(quán)人知道或者應當知道的法定理由。我國2005年《公司法》第11條規(guī)定，公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力，并沒有將公司外部第三人人納入公司章程所約束的范圍。

“公司章程具有對抗第三人效力”的說法沒有確切的法律根據(jù)，而且，公司對外擔保的債權(quán)人查詢公司章程并非可以輕而易舉地做到，在一些地方工商部門，公眾往往只能查詢到比較簡單的公司信息。如果想查詢更多的公司信息則必須請律師出面，然而即使是律師，有的地方的公司登記部門卻要求查詢?nèi)吮仨毘鍪痉ㄔ毫竿ㄖ獣瞬趴梢圆樵?。終之，要求擔保債權(quán)人在簽訂公司對外擔保合同時查詢公司章程是相當麻煩，不太具有可行性。

現(xiàn)實中，擔保債權(quán)人對提供擔保的公司的董事會或股東（大）會決議是否合法真實有效，對公司對外擔保數(shù)額是否超過公司章程規(guī)定的總數(shù)限額和單筆限額，公司是否在為股東或?qū)嶋H控制人提供擔保，在公司章程沒有就對外擔保事項作出規(guī)定時該如何履行審查義務(wù)等具有相當?shù)膹碗s性。如公司章程沒有就對外擔保作事項出規(guī)定情形下，此時，公司是否具有對外提供擔保權(quán)利？此時，究竟是股東（大）會還是董事會有權(quán)作出擔保決議？對此問題，學術(shù)界實務(wù)界爭議都比較大，更沒有形成統(tǒng)一意見，又如何讓非專業(yè)人士的擔保債權(quán)人來承擔審查義務(wù)？又如，擔保債權(quán)人又如何知道公司是否為控股股東或?qū)嶋H控制人擔保？擔保債權(quán)人其實無法對這些法律問題或待證事實加以判斷審查。實際上，堅稱“公司章程具有對世對抗效力”和“擔保債權(quán)人負有審查義務(wù)”的觀點其實是混淆了公司的內(nèi)部決議行為和公司外部合同行為，對公司對外擔保的債權(quán)人課以審查義務(wù)既不可行，也無必要，公司對外擔保的債權(quán)人在簽訂擔保合同時無需承擔審查義務(wù)以證明自己的善意。endprint