行政締約過失責(zé)任之研究

孫延平++易攀++周濤++趙軒++林海川?オ?

摘要：

行政合同的責(zé)任形態(tài)中不僅包括履約階段的違約責(zé)任，同時(shí)應(yīng)當(dāng)包括在合同訂立過程中因違反誠實(shí)信用原則的先合同義務(wù)而產(chǎn)生的行政締約過失責(zé)任。行政締約過失責(zé)任是現(xiàn)實(shí)存在的，但在我國的司法實(shí)踐中對(duì)于這類案件的處理存在著將其作為民事案件處理的問題，確認(rèn)行政締約過失責(zé)任具有現(xiàn)實(shí)的必要性。行政合同的行政性和合同性的雙重屬性與誠實(shí)信用原則聯(lián)系緊密，為引入行政締約過失責(zé)任提供了理論基礎(chǔ)。行政締約過失責(zé)任的主要類型包括行政合同的無效、不成立、被撤銷等情形，其仍屬行政合同范疇，因我國行政法律規(guī)范中對(duì)于締約過失責(zé)任尚無規(guī)定，本文結(jié)合國內(nèi)外行政合同的法律規(guī)定以及我國現(xiàn)階段行政合同中理論較新、發(fā)展較快的PPP合同的相關(guān)規(guī)定提出了一套糾紛解決機(jī)制。該機(jī)制以責(zé)任主體不同分為行政主體和行政相對(duì)人的救濟(jì)，并提出關(guān)于賦予行政主體的主動(dòng)啟動(dòng)行政訴訟的資格的設(shè)想。

關(guān)鍵詞：行政合同；締約過失；救濟(jì)機(jī)制；行政訴訟雙向性

一、締約過失責(zé)任引入行政契約

（一）行政合同領(lǐng)域引入締約過失責(zé)任的必要性

目前，行政合同的概念雖已得到行政法學(xué)界的普遍認(rèn)可并且實(shí)踐中應(yīng)用范圍廣泛，但是成文的法律規(guī)定較少，立法嚴(yán)重滯后于實(shí)踐。盡管我國新修訂的《行政訴訟法》將行政合同[1]納入了行政訴訟的受理范圍并在司法解釋2015中對(duì)于行政合同糾紛處理作出了程序性的規(guī)定，但是我國對(duì)于行政合同的實(shí)體性法律規(guī)定卻幾乎沒有，這與我國尚未制定《行政程序法》有很大的關(guān)系。制定《行政程序法》已經(jīng)列入人大立法計(jì)劃，幾位學(xué)者已牽頭起草了專家建議稿，盡管各稿中均有行政合同的條文，但是值得注意的是，各稿中均未見關(guān)于行政締約過失責(zé)任之規(guī)定。

行政締約過失在行政合同中是切實(shí)存在的，現(xiàn)階段我國行政法律關(guān)系雙方協(xié)商的成分逐漸增多，行政合同糾紛多發(fā)，但絕大多數(shù)進(jìn)入訴訟階段的行政合同案件都被當(dāng)成是民事合同案件審理，尤其是行政合同締約過失責(zé)任的案件，由于缺乏法律依據(jù)，在過往的行政合同判決書中都找不到以此為裁判理由的判決，引入行政合同締約過失責(zé)任制度具有現(xiàn)實(shí)的緊迫性和必要性。

（二） 行政合同領(lǐng)域引入締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)

締約過失責(zé)任是民法中的概念，是指民事合同的當(dāng)事人在締結(jié)合同的過程中，因違反誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的先合同義務(wù)而致另一方損失時(shí)，應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。

行政合同作為一種新型政府的管理方式，是司法的契約觀念和制度在行政法中衍生適用的產(chǎn)物，研究行政締約過失責(zé)任可從行政合同行政性和合同性的雙重屬性與誠實(shí)信用原則的關(guān)系著手。

1.行政性與誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用原則不僅是私法的要求，也是公法的精神，各國行政立法中都或多或少地體現(xiàn)了誠實(shí)信用原則可適用于公法領(lǐng)域的觀念?！捌垷o誠信原則，則民主憲政將無法實(shí)行，故誠信為一切行政法之準(zhǔn)則，亦為其界限”[2]，因此誠實(shí)信用原則也是行政法的一項(xiàng)基本原則，其在行政法領(lǐng)域的直接表現(xiàn)即信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則與締約過失責(zé)任保護(hù)的利益具有契合性。

2.合同性與誠實(shí)信用原則

行政合同具有合同性，其合同性并不只體現(xiàn)在契約自由上，更是以誠實(shí)信用原則為根本基礎(chǔ)。由于行政合同的合同性，作為私法領(lǐng)域“帝王條款”的誠實(shí)信用原則適用于行政合同也不存在障礙，誠實(shí)信用原則對(duì)于行政合同的締結(jié)作出了要求：合同締結(jié)過程中的信賴保護(hù)。

行政合同的行政性和合同性與誠實(shí)信用原則都具有緊密的聯(lián)系，故而作為誠實(shí)信用原則適用于行政合同理論上并不存在障礙，締約過失責(zé)任存在于行政合同領(lǐng)域自不待言。

二、 行政締約過失責(zé)任的含義和構(gòu)成要件

行政締約過失責(zé)任是指行政主體與行政相對(duì)人在締結(jié)行政合同的過程中，一方違反誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的先合同義務(wù)給另一方造成損失時(shí)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。行政締約過失責(zé)任應(yīng)當(dāng)具備以下的要件：

（一） 主體：行政主體、行政相對(duì)人

行政締約過失責(zé)任的產(chǎn)生，依附于行政合同的締結(jié)，行政締約過失責(zé)任的主體應(yīng)當(dāng)是行政主體和行政相對(duì)人，這是由其性質(zhì)所決定的。行政合同是行政主體與行政相對(duì)人雙方意思自治的結(jié)果，其締結(jié)的過程中雙方的法律地位趨于平等，處于一種相互信賴的狀態(tài)。行政合同中的信賴?yán)姘ㄐ姓鄬?duì)人代表的私人利益和行政主體所代表的社會(huì)公共利益，行政合同任何一方都可能因違反誠實(shí)信用原則而承擔(dān)締約過失責(zé)任。

（二） 主觀：故意或者過失

民事上的締約之過失，主要見于《合同法》第42條[3]，其第一款之規(guī)定為惡意行為，第二款規(guī)定為故意行為，第三款則對(duì)此未做明確，僅以違反誠實(shí)信用原則概括之。一般認(rèn)為，行為人只要違反了誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的先合同義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為締約上之過失，不管是故意還是過失。由此可見，我國對(duì)于民事締約過失責(zé)任的歸責(zé)原則不同于違約責(zé)任，采用一般過錯(cuò)原則[4]。考慮到行政合同締約過失與民事合同締約過失主觀過錯(cuò)的表現(xiàn)形式具有極大的相似性，筆者認(rèn)為行政締約過失責(zé)任的主觀責(zé)任要件應(yīng)當(dāng)采用一般過錯(cuò)原則，要求責(zé)任主體主觀上具有可責(zé)性，即行政主體或者行對(duì)人的締約過失無論因故意還是過失都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

（三） 客觀：行政締約過失責(zé)任發(fā)生在締約過程中，一方違反誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的先合同義務(wù)，給另一方造成了損失

行政締約過失責(zé)任發(fā)生在行政合同締結(jié)的過程之中，即當(dāng)事人雙方為締結(jié)行政合同而接觸磋商之際始，至行政合同成立生效之時(shí)止。只有在這一時(shí)空領(lǐng)域內(nèi)才受締約過失責(zé)任之調(diào)整，超出這一時(shí)空領(lǐng)域則可能進(jìn)入侵權(quán)責(zé)任或者違約責(zé)任的調(diào)整范圍。

在合同締結(jié)的過程中，雙方雖尚未建立合同關(guān)系，但卻建立了一種特殊的信賴關(guān)系，依誠實(shí)信用原則，互負(fù)協(xié)力、通知、照顧、保護(hù)等先合同義務(wù)，即雙方建立起了每個(gè)人都將顧慮他人的權(quán)利、法益和利益的期待。如果一方違背這樣的期待就可能產(chǎn)生締約過失責(zé)任，客觀表現(xiàn)為對(duì)先合同義務(wù)的違反。endprint

締約過失行為產(chǎn)生了損害的結(jié)果，締約過失責(zé)任是一種純粹的損害賠償責(zé)任，無損害則無責(zé)任。如果僅發(fā)生締約過失行為并未造成損害卻要求其承擔(dān)賠償責(zé)任是極不公平的。這里的信賴?yán)鎿p失是指相對(duì)人因信賴合同的成立和有效而遭受的損失，一般包括為締約或者履約準(zhǔn)備所支出的費(fèi)用以及機(jī)會(huì)成本。

（四） 客體：信賴?yán)?/p>

締約過失責(zé)任所保護(hù)的客體是締約雙方的信賴?yán)?，前文已述，行政締約過失責(zé)任的信賴?yán)姘ㄏ鄬?duì)人對(duì)于行政主體的信賴和行政主體對(duì)于相對(duì)人的信賴兩方面。信賴?yán)姹Ｗo(hù)的要求對(duì)于締約雙方都具備約束力，這也是民法上合同“意思自治”在行政法范疇的延伸與滲透。

三、行政締約過失的重要類型

行政締約過失責(zé)任與民法上的締約過失責(zé)任有眾多相似之處，我國《合同法》第42、43條對(duì)締約過失責(zé)任的類型進(jìn)行了一定的舉示，其是圍繞著合同的不成立、無效或被撤銷來進(jìn)行的，行政締約過失責(zé)任主要類型與之相似，但因行政合同的行政性特點(diǎn)，具體表現(xiàn)存在差異。下面擬圍繞引起行政合同的不成立、無效或被撤銷的不同過錯(cuò)行為，予以探討。

（一）行政合同不成立

行政合同的不成立，是指因一方當(dāng)事人的過錯(cuò)行為導(dǎo)致行政合同最終沒有成立。如行政相對(duì)人假借簽訂合同，惡意磋商，行政合同最終不成立且致社會(huì)公共利益受損，此時(shí)應(yīng)追究其締約過失責(zé)任。

（二）行政合同無效

行政合同的無效，是指行政合同雖然已經(jīng)因雙方意思表示一致而成立，但因其合同本身具有法律所規(guī)定的重大明顯的瑕疵，而歸于無效。行政合同的無效為自始無效，具體可概括為三種情況：主體資格不適格、合同內(nèi)容違法、意思表示存在瑕疵。

1.行政合同主體資格不適格

主體資格是指行政合同主體需要具備的條件。凡具備所需條件者，為適格主體，而不適格主體訂立的合同則可能歸于無效。具體言之：行政相對(duì)人一方不具有行政合同要求的資格而提供虛假材料，以欺騙的方式訂立的行政合同無效；行政機(jī)關(guān)逾越事務(wù)管轄權(quán)或?qū)俟茌牂?quán)而締結(jié)合同的或行政主體不具備行政法規(guī)范所規(guī)定的特別條件或資格的私人締結(jié)合同的，該合同無效。

2.行政合同內(nèi)容不合法

行政合同雖是行政主體與行政相對(duì)人基于意思自治所訂立，但是雙方對(duì)于合同內(nèi)容的約定并非完全自由，其應(yīng)當(dāng)受到社會(huì)公共利益、法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定、公序良俗等的限制。具體言之，行政合同的內(nèi)容存在瑕疵可能表現(xiàn)為：契約內(nèi)容對(duì)任何人均屬不能實(shí)現(xiàn)、契約之履行構(gòu)成犯罪、契約內(nèi)容違背公序良俗、契約形式不符合行政法特別規(guī)定、契約方式之采用違反明確的禁止性規(guī)定等情形，此時(shí)合同自然歸于無效。

3.意思表示瑕疵，損害國家、集體、第三人利益問題

行政合同中的意思表示是指行政合同主體將其引起行政合同法律關(guān)系產(chǎn)生、變動(dòng)、消滅的法律意圖加以表達(dá)的行為，意思表示不真實(shí)可能導(dǎo)致行政合同無效。行政相對(duì)人或行政機(jī)關(guān)以欺詐、脅迫方式締結(jié)合同的，雙方惡意串通締結(jié)合同，而損害國家、集體或第三人利益的，合同也應(yīng)當(dāng)歸于無效。

（三）行政合同被撤銷

行政合同的被撤銷，是指當(dāng)行政合同存在著瑕疵但嚴(yán)重程度尚不足以導(dǎo)致其無效時(shí)，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。此種制度的設(shè)計(jì)目的是在充分給予一方當(dāng)事人自主選擇權(quán)的基礎(chǔ)上，盡可能維持行政合同的存續(xù)力。[5]被撤銷后，行政合同自始無效，此時(shí)行使撤銷權(quán)主體就有權(quán)請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)行政締約過失責(zé)任。

如因存在著重大誤解而訂立的行政合同，訂立合同時(shí)顯失公平的，或一方當(dāng)事人以欺詐、脅迫、趁人之危等手段，與另一方當(dāng)事人簽訂行政合同（未損害國家、集體、第三人利益），而致合同被撤銷的，撤銷權(quán)主體可請(qǐng)求過錯(cuò)方承擔(dān)締約過失責(zé)任。

總之，行政締約過失行為是導(dǎo)致行政締約過失責(zé)任產(chǎn)生的重要構(gòu)成要件之一，我們應(yīng)該秉著認(rèn)真的態(tài)度，公平地去考察行政合同中雙方的行為，做到不偏不倚，如此在認(rèn)定行政締約過失責(zé)任時(shí)才會(huì)一視同仁，才能為受損的一方提出合理可行的救濟(jì)手段奠定基礎(chǔ)。

四、行政締約過失責(zé)任糾紛的救濟(jì)

民事領(lǐng)域，基于誠實(shí)信用原則及先合同義務(wù)而建立的締約過失責(zé)任，其法律性質(zhì)屬于一種法定的合同責(zé)任，是一種獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)類型。其發(fā)生于締約過程之中，以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)，依合同負(fù)賠償責(zé)任，整個(gè)制度由此圓滿的納入合同法的體系之中。[6]前述民事上締約過失責(zé)任的救濟(jì)屬于合同責(zé)任的救濟(jì)，行政締約過失責(zé)任糾紛屬于行政合同糾紛的一種表現(xiàn)形式，同樣其救濟(jì)也應(yīng)適用行政合同糾紛的救濟(jì)方式。

（一）西方國家和我國臺(tái)灣地區(qū)行政合同糾紛救濟(jì)手段

因我國現(xiàn)階段關(guān)于行政合同規(guī)定還較少，整個(gè)行政合同糾紛解決機(jī)制尚不完善，西方國家和我國臺(tái)灣地區(qū)的行政合同立法對(duì)于我們構(gòu)建行政締約過失責(zé)任的救濟(jì)具有一定的借鑒意義。

1.英美法系：

英美法系國家在管轄上不區(qū)分民事合同與行政合同糾紛，一律由普通法院管轄；其審核上會(huì)對(duì)涉行政優(yōu)益權(quán)的行政合同糾紛進(jìn)行司法審查，但是糾紛的解決方式均為民事訴訟。這種解決方式中對(duì)于行政合同之于民事合同的區(qū)分以及其普通法的解決方式可以有所借鑒，但是我國公法與私法界限分明，這種概括的訴訟解決機(jī)制與我國的國情和訴訟制度不太相符，因此我們?cè)谛姓ㄉ系木葷?jì)方式將重點(diǎn)參照大陸法系國家及地區(qū)（法國、德國、我國臺(tái)灣地區(qū)等）。

2.大陸法系：

法制經(jīng)緯

行政締約過失責(zé)任之研究

（1）法國

法國行政合同糾紛的救濟(jì)方式采用行政本位理念影響下的公法救濟(jì)模式?！胺▏Ｊ健睆?qiáng)調(diào)行政主體為實(shí)現(xiàn)公共利益而享有優(yōu)勢(shì)地位，在法國，相對(duì)人不履行行政協(xié)議時(shí)，行政機(jī)關(guān)基于行政特權(quán)可以直接采取諸如金錢制裁、強(qiáng)制執(zhí)行、單方解除協(xié)議等制裁手段，而無需向行政法院提起訴訟。相對(duì)人在行政主體需要對(duì)行政合同承擔(dān)責(zé)任時(shí)一般采取行政訴訟這一救濟(jì)手段。endprint

（2）德國

在“德國模式”中，除非簽訂合同時(shí)與相對(duì)人作出接受即時(shí)執(zhí)行的約定，行政主體只能像相對(duì)人那樣，向行政法院起訴。同樣的，由此產(chǎn)生的行政訴訟中，判決賠償由普通法院管轄，不區(qū)分行政賠償與民事賠償。

（3）中國臺(tái)灣

我國臺(tái)灣地區(qū)行政合同糾紛的救濟(jì)方式與德國的思維類似。其“行政程序法”第三章以及“行政訴訟法”規(guī)定了行政合同糾紛的救濟(jì)方式，包括締約雙方均可以提起行政訴訟、行政機(jī)關(guān)有條件單方面終止合同、行政機(jī)關(guān)與當(dāng)事人在行政訴訟中的和解制度、當(dāng)事人申請(qǐng)法院進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行等。

綜合西方國家和我國臺(tái)灣地區(qū)的行政合同立法來看，其對(duì)行政合同糾紛主要是通過行政法上的救濟(jì)方式，具體可分為司法外救濟(jì)制度（協(xié)商、仲裁、或者行政機(jī)關(guān)內(nèi)部裁決、行政機(jī)關(guān)制裁手段等）和訴訟。

（二）我國行政締約過失責(zé)任糾紛解決機(jī)制設(shè)計(jì)

以我國對(duì)于行政合同糾紛救濟(jì)手段為主，借鑒其他國家的行政合同立法，參考財(cái)政部、發(fā)改委頒布的關(guān)于PPP模式政府與社會(huì)資本合作合同的基本制度[7]，我們可以根據(jù)責(zé)任主體的劃分，提出了一套行政締約過失責(zé)任糾紛解決機(jī)制。

1.行政主體可采取的救濟(jì)手段

（1）訂立特殊的合同條款

行政主體及相對(duì)人雙方在要約（或者招標(biāo)）時(shí)，事先訂立出現(xiàn)締約過失時(shí)的責(zé)任歸屬以及相應(yīng)的救濟(jì)方式，用以維護(hù)自身的合法權(quán)益，這既符合行政合同的基本要求，體現(xiàn)了行政優(yōu)益權(quán)（行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)這些條款的制定），又體現(xiàn)了行政法的和解理念[8]。支付締約過失責(zé)任金、提供締約擔(dān)保、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁如購買保險(xiǎn)。

（2）仲裁

在廣泛開展的政府與社會(huì)資本合作建設(shè)項(xiàng)目合同中，大部分合同規(guī)定了仲裁這一爭議解決方式，但需注意不得違反《仲裁法》第三條的禁止性規(guī)定。

（3）行政制裁措施

因行政合同系為履行行政管理和實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益之目的而訂立的，行政主體得依行政優(yōu)益權(quán)直接追究行政相對(duì)人之締約過失責(zé)任。

但在此之前首先需要明確：行政優(yōu)益權(quán)是否及于行政締約過失，這是行政主體行使制裁權(quán)解決締約過失責(zé)任糾紛的前提。筆者認(rèn)為，行政優(yōu)益權(quán)本身是及于行政合同締約階段的，這也是行政合同與民事合同的顯著區(qū)別的表現(xiàn)之一。因行政合同訂立之目的為實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益之需要，行政主體通過行使行政優(yōu)益權(quán)，設(shè)定締結(jié)行政合同的條件以及主導(dǎo)締結(jié)過程，符合行政合同的行政性質(zhì)。故此，筆者認(rèn)為行政優(yōu)益權(quán)本身及于締約階段，但是行政主體的行政優(yōu)益權(quán)之行使，應(yīng)當(dāng)受到限制，即為保護(hù)社會(huì)公共利益之需要。對(duì)此筆者將在下文關(guān)于行政主體行政訴訟主體資格問題中詳細(xì)論述，此處略過。在此需要明確，行政主體行使制裁權(quán)解決相對(duì)人締約過失責(zé)任之前提為社會(huì)公共利益受損。具體言之，行政主體行使制裁權(quán)的方式有：

①行政處罰

當(dāng)相對(duì)人的締約過失行為違反社會(huì)公共利益，且其應(yīng)依法承擔(dān)責(zé)任時(shí)，行政處罰才有依據(jù)。這里的行政處罰包括：財(cái)產(chǎn)罰、行為罰、申誡罰。

②行政強(qiáng)制

如因行政相對(duì)人之過錯(cuò)致締約過失，可能存在僅以行政處罰的方式難以達(dá)到保護(hù)公共利益之目的的情形，假使相對(duì)人依約履行合同義務(wù)更加利于公共利益的保護(hù)，則從效率和社會(huì)管理角度出發(fā)，行政主體可以行政強(qiáng)制方式強(qiáng)制其履行合同義務(wù)。這樣的制度設(shè)計(jì)是因行政合同行政性的特點(diǎn)，從公共利益保護(hù)出發(fā)而考慮的，與民事締約過失責(zé)任救濟(jì)方式存在很大不同，其行使應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格受限。

（4）行政訴訟

當(dāng)行政相對(duì)人一方過錯(cuò)時(shí)，行政主體的救濟(jì)方式值得思考。行政主體以制裁的方式進(jìn)行救濟(jì)是行政優(yōu)益權(quán)的體現(xiàn)，而行政優(yōu)益權(quán)的根源在于社會(huì)公共利益的保護(hù)。但是在行政締約過失責(zé)任中，可能存在行政相對(duì)人過錯(cuò)卻并未對(duì)社會(huì)公共利益造成影響的情形，此時(shí)如果不能通過協(xié)商或者仲裁解決糾紛，行政機(jī)關(guān)通過制裁的方式進(jìn)行救濟(jì)恐有不妥。故而筆者考慮對(duì)于行政締約過失責(zé)任糾紛，相對(duì)人一方過錯(cuò)并未對(duì)社會(huì)公共利益造成損害時(shí)，行政主體應(yīng)以行政訴訟的方式要求其承擔(dān)責(zé)任。即區(qū)分相對(duì)人的締約過失行為是否對(duì)社會(huì)公共利益造成損害，決定選用訴訟或者制裁措施，亦即引入行政主體主動(dòng)提起訴訟的救濟(jì)制度。具體言之：

1.當(dāng)行政相對(duì)人的締約過失行為對(duì)于社會(huì)公共利益造成損害時(shí)，行政主體可通過制裁或訴訟的方式進(jìn)行救濟(jì)。行政相對(duì)人如認(rèn)為制裁不當(dāng)時(shí)，可以提起復(fù)議或者訴訟。

2.當(dāng)行政相對(duì)人的締約過失行為并未對(duì)社會(huì)公共利益造成損害時(shí)，行政主體應(yīng)通過訴訟的方式進(jìn)行救濟(jì)。

在行政合同糾紛中，當(dāng)行政相對(duì)人存在過錯(cuò)時(shí)行政主體的救濟(jì)，兩種不同的模式：行政自行解決與司法訴訟解決。法國強(qiáng)調(diào)公共利益的優(yōu)先性，相對(duì)人不履行行政協(xié)議時(shí)，行政機(jī)關(guān)基于行政特權(quán)可以直接采取制裁手段，而無需通過向行政法院訴訟的方式實(shí)現(xiàn)救濟(jì)。德國模式強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的合意性，行政主體只能像相對(duì)人那樣，通過訴訟的方式向行政法院尋求救濟(jì)。而在我國臺(tái)灣地區(qū)，承認(rèn)行政合同爭議行政機(jī)關(guān)可提起一般給付訴訟，請(qǐng)求他方為財(cái)產(chǎn)上給付或非財(cái)產(chǎn)上給付。即在德國和我國臺(tái)灣地區(qū)的行政合同糾紛處理中，當(dāng)行政相對(duì)人出現(xiàn)過錯(cuò)時(shí)，行政主體都可以通過訴訟的方式尋求司法救濟(jì)。

我國新《行政訴訟法》第十二條中盡管已經(jīng)將行政合同納入行政訴訟受案范圍，但是對(duì)于行政訴訟提起主體進(jìn)行了限制，僅限于行政相對(duì)人，行政主體無法提起行政訴訟。

因行政合同的訂立是為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，故在其雙重屬性中，行政性處于主導(dǎo)地位，合同性處于從屬地位，從而行政優(yōu)益權(quán)的存在就具有了正當(dāng)性，即在行政合同糾紛中屬于行政相對(duì)人一方過錯(cuò)損害公共利益時(shí)，行政主體得依據(jù)行政優(yōu)益權(quán)實(shí)施制裁措施。故此我們可以合理的產(chǎn)生這樣的一種認(rèn)識(shí)：行政制裁措施的實(shí)施的依據(jù)在于行政相對(duì)人對(duì)于社會(huì)公共利益的損害。

但是當(dāng)行政相對(duì)人存在過錯(cuò)，卻并未對(duì)社會(huì)公共利益造成影響時(shí)，筆者認(rèn)為此時(shí)行政優(yōu)益權(quán)的行使就喪失了基礎(chǔ)，如果再由行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人采取制裁措施就不再具有合理性。尤其是在行政締約過失責(zé)任中，行政相對(duì)人的過錯(cuò)即對(duì)先合同義務(wù)的違反發(fā)生于締約階段，此時(shí)合同尚未進(jìn)入實(shí)際的履行之中，雙方屬于一種信賴保護(hù)的關(guān)系，造成的損失在一般情形下也僅為信賴?yán)娴膿p失，并未對(duì)社會(huì)公共利益造成損害的情形更加可能存在。因行政優(yōu)益權(quán)已經(jīng)喪失其基礎(chǔ)，這種情況下行政主體與行政相對(duì)人雙方的地位更加趨于平等，筆者認(rèn)為此時(shí)采用訴訟的方式解決糾紛更加適合。endprint

如果行政機(jī)關(guān)采取訴訟的方式解決行政締約過失責(zé)任糾紛則在理論上有兩種途徑：民事訴訟或行政訴訟，但是在我國現(xiàn)有的制度之下，兩種方式都存在一定的障礙。行政締約過失責(zé)任糾紛案件屬于行政案件，作為民事糾紛處理不適當(dāng)，況且其中關(guān)涉到政府公共政策的問題，民事審判機(jī)關(guān)在審理時(shí)可能難以對(duì)整個(gè)案件事實(shí)作出綜合、合理的評(píng)價(jià)，從而可能導(dǎo)致判決失衡。此外一旦采用民事訴訟的方式，還存在著同一案件僅因啟動(dòng)主體而分別走上了民事與行政訴訟的不同途徑的問題。另一方面，由于我國行政訴訟法對(duì)于起訴主體的規(guī)定僅限于行政相對(duì)人，其從源頭上堵死了行政訴訟這條路。即行政主體的訴訟救濟(jì)陷入了兩難的境地：民事訴訟不合理，行政訴訟的不合法。

筆者認(rèn)為，行政締約過失責(zé)任屬于行政合同糾紛，其與民事合同糾紛存在著明顯的不同，行政主體的訴訟救濟(jì)中應(yīng)當(dāng)采用行政訴訟的方式。對(duì)于融合了行政性和合同性雙重屬性的行政合同而言，其糾紛在公法框架內(nèi)能夠完全解決，在私法框架內(nèi)只能部分解決。

行政訴訟單向性的規(guī)定是出于有利于保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益，加強(qiáng)對(duì)于行政權(quán)力的監(jiān)督的考量。然而行政合同屬于一種達(dá)成合意的雙方行政行為，這與一般行政訴訟中標(biāo)的—單向性行政行為具有根本區(qū)別，它體現(xiàn)了協(xié)商、合意的民主精神，是雙方意思自治的產(chǎn)物，因而在其糾紛的解決途徑—行政訴訟中也應(yīng)體現(xiàn)一般合同的風(fēng)格，賦予當(dāng)事人雙方平等的訴訟權(quán)利。而締約過失責(zé)任較之一般行政合同糾紛更為特殊，其發(fā)生于行政合同締結(jié)過程中，雙方尚處于信賴保護(hù)的階段，更可能發(fā)生相對(duì)人過失并未對(duì)社會(huì)公共利益造成損害的情形，制裁就喪失了其基礎(chǔ)，此時(shí)行政主體之救濟(jì)方式中訴訟較之制裁更為合理。盡管我國現(xiàn)有行政訴訟起訴主體具有單向性，考慮到我國的行政立法尚不完善，而在德國和我國臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于行政主體的訴訟權(quán)利已經(jīng)有了規(guī)定，具有一定的借鑒意義，筆者認(rèn)為，在行政訴訟中基于行政合同締約過失責(zé)任的特殊性，應(yīng)當(dāng)賦予行政主體行政訴訟原告資格，以啟動(dòng)行政訴訟的權(quán)利，更加合理的實(shí)現(xiàn)對(duì)行政締約過失責(zé)任的救濟(jì)。

2.行政相對(duì)人可采取的救濟(jì)手段：

行政相對(duì)人在訂立合同過程中，在行政機(jī)關(guān)存在締約過失責(zé)任時(shí)，可以采取合同內(nèi)條款救濟(jì)、仲裁、行政復(fù)議、行政訴訟等方式維護(hù)自身合法權(quán)益。

（1）根據(jù)合同規(guī)定的條款或者仲裁進(jìn)行救濟(jì)：

其情形與前文所述行政主體訂立特殊的合同條款或仲裁的救濟(jì)手段相同，此處不再贅述。

（2）行政復(fù)議：

行政復(fù)議是相對(duì)人維護(hù)自身權(quán)益的重要方式，行政合同具有行政性，其本質(zhì)上仍為行政行為，相對(duì)人認(rèn)為行政主體在行政合同締結(jié)過程中存在締約過失責(zé)任時(shí)，有權(quán)依據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定向復(fù)議機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議申請(qǐng)。

（3） 行政訴訟：

行政相對(duì)人可以直接提起訴訟或者經(jīng)復(fù)議仍不服復(fù)議決定的，有權(quán)依《行政訴訟法》第12條向法院提起行政訴訟，要求行政主體賠償其信賴?yán)鎿p失。

五、結(jié)語

行政合同具有的行政性和合同性的雙重屬性與誠實(shí)信用原則間具有密切的聯(lián)系，這為私法中締約過失責(zé)任引入行政合同領(lǐng)域提供了理論基礎(chǔ)。然而，行政合同畢竟不同于民事合同，其本質(zhì)上仍屬于行政行為，且合同之訂立目的為實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理職能和公共利益的需要。脫離行政合同而談行政締約過失責(zé)任沒有任何意義，因此在將締約過失責(zé)任引入行政合同領(lǐng)域時(shí)，應(yīng)充分考量行政合同之特殊性，不能將民事締約責(zé)任概括的引入，而應(yīng)當(dāng)以行政合同理論為基礎(chǔ)，吸收民事締約過失責(zé)任中與其相符的部分，來搭建行政締約過失責(zé)任的理論框架。理論服務(wù)于實(shí)踐，以求改變行政締約過失責(zé)任糾紛民事化處理的現(xiàn)狀。

[參考文獻(xiàn)]

[1] 羅傳賢.《行政程序法基礎(chǔ)理論》.[M].臺(tái)北五南圖書出版公司，1993年版.第65頁

[2] 余凌云.《行政契約論》.[M].中國人民大學(xué)出版社，2000年版.第99頁

[3] 譚啟平等.《中國民法學(xué)》.[M].法律出版社，2015年版

[4] 步兵.《論行政契約之效力狀態(tài)》.[J].載《法學(xué)評(píng)論》2006年第4期，第20頁

[5] 楊解君.《中國行政法的變革之道：契約理念的確立及其展開》.[M].清華大學(xué)出版社，2011年版

[6] 施建輝.“行政契約締約過失責(zé)任探析”.[J].載行政法學(xué)研究2007年底5期

[7] 閻磊.《行政契約批判》.[M].知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2011年版.第50頁

[8] 江必新.“中國行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建”.[J].載中外法學(xué)2012年第6期第24卷

項(xiàng)目類別：2016年重慶市大學(xué)生創(chuàng)新訓(xùn)練計(jì)劃項(xiàng)目 項(xiàng)目名稱：行政締約過失責(zé)任之研究 項(xiàng)目編號(hào)：201610652041

（作者單位：西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，重慶 401120）endprint