“股權(quán)代持”不是股權(quán)設(shè)置中的萬能藥

張烜

近兩年創(chuàng)業(yè)熱情高漲，創(chuàng)業(yè)企業(yè)不斷增多，在創(chuàng)業(yè)過程中，或出于員工激勵(lì)的考慮，或出于遠(yuǎn)期融資、規(guī)避業(yè)務(wù)限制等特殊目的考量，越來越多的公司創(chuàng)始人在股權(quán)設(shè)置時(shí)采用股權(quán)代持方式。

所謂股權(quán)代持，又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實(shí)際出資人與他人約定，以該他人名義代替實(shí)際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。實(shí)際投資人與名義出資人之間往往僅通過一紙協(xié)議確定存在代為持有股權(quán)或股份的事實(shí)。

但是，“股權(quán)代持”不是公司股權(quán)設(shè)置中的萬能藥，實(shí)際操作中，股權(quán)代持存在許多“雷區(qū)”。以下，就最常見的三種股權(quán)代持類型進(jìn)行分析，并提出相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)控制建議。

以激勵(lì)核心成員為目的

不少公司創(chuàng)始人想通過授予股權(quán)的方式激勵(lì)和留住公司核心成員，卻擔(dān)心直接授予員工股權(quán)會(huì)改變公司股權(quán)結(jié)構(gòu)，從而影響公司未來的融資。在這種情況下，創(chuàng)始人往往會(huì)通過與核心成員簽訂股權(quán)代持協(xié)議的方式間接向其授予公司股權(quán)，股權(quán)仍登記在創(chuàng)始人名下，核心成員作為公司的隱名股東，在通過股權(quán)增加核心成員與公司間緊密度的同時(shí)避免股權(quán)結(jié)構(gòu)的分散。

這類股權(quán)代持的方式看似“保持了公司股權(quán)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定”，卻存在核心成員要求顯名的可能，反而有造成公司股權(quán)不穩(wěn)定的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《公司法》及其司法解釋的規(guī)定，隱名股東可以要求顯名并載于股東名冊(cè)和工商登記資料中；在隱名股東請(qǐng)求顯名時(shí)，除要求其他股東同意外，法律并未具體設(shè)定隱名股東要求顯名的限制條件。因此，核心成員可以依據(jù)代持協(xié)議要求成為公司的顯名股東，這一主張便會(huì)導(dǎo)致公司股權(quán)結(jié)構(gòu)變化，破壞股權(quán)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。

為避免此類風(fēng)險(xiǎn)，建議：創(chuàng)始股東與核心員工簽訂附條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，在條件達(dá)成時(shí)才向其轉(zhuǎn)讓股權(quán)，并在代持條款中明確約定顯名條件，僅在達(dá)到約定條件的情況下，核心成員才可顯名。

以配合股東特殊身份為目的

公司在經(jīng)營(yíng)的過程中，必然會(huì)涉及需要引入部分外部資源，而這些外部資源可能由于身份的特殊性（例如其他企業(yè)股東、高管，公務(wù)員等原因）而無法直接登記為股東。此時(shí)，股權(quán)代持似乎成為了給予外部資源提供者利益的主要方式。

此類股權(quán)代持方式解決了給予資源提供者利益分配的問題，但卻導(dǎo)致公司股權(quán)結(jié)構(gòu)不明晰，對(duì)公司的長(zhǎng)期發(fā)展造成影響。

在這一類代持情形中，由于隱名股東身份具備一定的特殊性，因此公司面臨“隱名股東主張顯名”的風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較低，但正是由于這樣的特殊性，通常股權(quán)代持狀態(tài)會(huì)維持比較長(zhǎng)時(shí)間。而一旦在此期間公司面臨融資、掛牌、上市（尤其掛牌、上市）等需要核查公司股權(quán)是否明晰的重大節(jié)點(diǎn)時(shí)，公司極有可能因存在股權(quán)代持，而被認(rèn)定為股權(quán)不明晰，從而影響公司融資、掛牌或上市。

為避免這類風(fēng)險(xiǎn)，建議：盡可能通過承諾分配股權(quán)利益的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)資源方的利益給予（如分紅權(quán)等）。由于資源提供者通常注重的是利益分配，而非股權(quán)的其他權(quán)利，因此通過承諾給予利益比直接開展股權(quán)代持更為合適；通過設(shè)立持股平臺(tái)，在持股平臺(tái)中進(jìn)行代持安排，以隔離主體公司股權(quán)不明晰的風(fēng)險(xiǎn)。

以規(guī)避行業(yè)限制為目的

由于我國(guó)對(duì)外商投資行業(yè)的管控，部分行業(yè)限制外國(guó)投資者投資，因此，有些外國(guó)投資者為規(guī)避相關(guān)外商投資限制，將中國(guó)境內(nèi)的公司或公民作為名義股東，外國(guó)投資者則作為隱名股東，以股權(quán)代持的方式投資境內(nèi)的相關(guān)行業(yè)，以繞開針對(duì)外國(guó)投資者的限制。這種做法，在限制外商投資的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中尤為多見。

但是，通過股權(quán)代持方式規(guī)避行業(yè)投資限制的方存在著代持協(xié)議無效的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《合同法》規(guī)定，“違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效，而對(duì)外商投資的限制是我國(guó)法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，利用股權(quán)代持方式規(guī)避行業(yè)限制的做法，通常被視為“違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定”的行為，如此一來，相應(yīng)的代持協(xié)議則屬于無效合同。一旦代持協(xié)議被認(rèn)定為無效，隱名股東和名義股東之間的代持關(guān)系將不受法律保護(hù)，實(shí)際投資人并非公司的股東，不能行使股東權(quán)利。

為避免此類代持造成的風(fēng)險(xiǎn)，建議：在代持協(xié)議中明確約定關(guān)于合同無效后的處理方式（例如：清算公司、股權(quán)評(píng)估折現(xiàn)等），從而增強(qiáng)對(duì)隱名股東的保護(hù)；通過建立VIE架構(gòu)方式實(shí)現(xiàn)外商投資的最終目的。新浪是第一個(gè)使用VIE模式的中國(guó)公司。我國(guó)1993年的電信法規(guī)規(guī)定：禁止外商介入電信運(yùn)營(yíng)和電信增值服務(wù)，而當(dāng)時(shí)信息產(chǎn)業(yè)部的政策性指導(dǎo)意見是，外商不能提供網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)（ICP），但可以提供技術(shù)服務(wù)。為了海外融資的需要，新浪找到了一條變通的途徑：外資投資者通過入股離岸控股公司A來控制設(shè)在中國(guó)境內(nèi)的技術(shù)服務(wù)公司B，B再通過獨(dú)家服務(wù)合作協(xié)議的方式，把境內(nèi)電信增值服務(wù)公司C和A連接起來，達(dá)到A可以合并C公司報(bào)表的目的。2000年，新浪以VIE模式成功實(shí)現(xiàn)美國(guó)上市。

股權(quán)代持并非避免股權(quán)分散的萬能良藥，公司應(yīng)當(dāng)理性看待股權(quán)代持背后潛藏的法律風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)不同的股權(quán)代持原因、風(fēng)險(xiǎn)，設(shè)計(jì)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防方案。同時(shí)，分析“股權(quán)代持”背后的真實(shí)需求，尋求其他能滿足這一需求的解決方式也不失為一種好方案。