從股東行為探究中國公司治理的法治精神

姚彩利

[摘要]通過研究股東在公司發(fā)展過程中采取的策略分析我國公司治理，包括采用二級市場的股權(quán)投資操作、行使投票權(quán)、訴訟權(quán)、私下協(xié)商或者公開表態(tài)、遞交提案等形式。公司治理需要內(nèi)部組織架構(gòu)完整，股東大會、董事會、監(jiān)事會通過三權(quán)分立相互制約；外部需要借助消費者或者投資者、媒體和公眾監(jiān)督，完善企業(yè)管理；企業(yè)要避免人治風(fēng)險，還需法律制度進行規(guī)范和引導(dǎo)。

[關(guān)鍵詞]公司治理；股權(quán)投資；投票權(quán)；股東行為

[中圖分類號]F8325

[文獻標(biāo)識碼]A

[文章編號]2095-3283（2017）06-0100-03

2015年中國證券市場出現(xiàn)“千股漲?！薄扒Ч傻！薄扒Ч赏Ｅ啤薄扒Ч蓾q停再跌?！逼婊脠鼍?。2016年1月8日，證監(jiān)會緊急出臺《上市公司大股東、董監(jiān)高減持股份的若干規(guī)定》，防止大股東減持對股市產(chǎn)生巨大的沖擊。盡管影響上市公司發(fā)展的因素很多，但是在股災(zāi)面前，任何公司都必須按照法律規(guī)定，從公司治理的角度制約股東行為，防范市場風(fēng)險和經(jīng)營風(fēng)險。

一、股東行為對公司治理的影響

股東的舉措尤其是大股東的行為絕對會影響公司發(fā)展。一般來說股東行為要受到約束，從理性投資的角度采取積極的辦法，獲取盡可能多的信息，參與公司治理，防止公司的利益受損。

（一）從正反兩個案例研究公司治理的重要性

1萬科股權(quán)之爭

2016年12月19日，萬科宣布終止與深圳地鐵的重組項目。萬科的控制權(quán)因二級市場中的惡性投資行為有旁落的風(fēng)險。

證監(jiān)會和保監(jiān)會聯(lián)手監(jiān)管，保監(jiān)會專題會議嚴(yán)厲警告“險資股權(quán)收購禁止使用杠桿資金”。前海人壽和掌門人鉅盛華運用融資融券、收益互換、股權(quán)質(zhì)押和資管計劃四種加杠桿手段，試圖從發(fā)起舉牌發(fā)展成為萬科第一大股東。在最終前海人壽被保監(jiān)會暫?！叭f能險”新業(yè)務(wù)，三個月內(nèi)不允許申報新業(yè)務(wù)，而且將接受保監(jiān)會的進駐檢查。2017年前海人壽姚振華被監(jiān)管部門暫停保險業(yè)務(wù)資格。面對股權(quán)可能發(fā)生的變化，萬科的股權(quán)安排是否合理，面對二級市場的惡性收購是否有足夠的警覺，公司治理結(jié)構(gòu)是否有漏洞，都是值得反思的問題。

另外還發(fā)生了恒大地產(chǎn)和寶能控制權(quán)之爭，這也與萬科的股權(quán)有一些關(guān)聯(lián)：第一，保監(jiān)會暫停了前海人壽的萬能險業(yè)務(wù)，查險資舉牌問題；第二，恒大公開表態(tài)不會成為萬科的控股股東；第三，前海人壽受監(jiān)管處罰，將減持格力，萬科股權(quán)2017年1月6日后可減持。

在這樣的股權(quán)爭奪戰(zhàn)中，股東通過公開渠道發(fā)聲，運用媒體監(jiān)督、公眾監(jiān)督、法治監(jiān)督的力量，防止公司利益受損。

2深南玻創(chuàng)始人喪失控制權(quán)

深南玻第一大股東“寶能系”將自家代表陳琳選為代理董事長，2016年11月15日，深南玻七名核心高管辭職，2016年董秘及兩名獨立董事辭職。寶能系的前海人壽通過二級市場及定增方式購買深南玻股份，前十大股東，有四家被姚振華控制，前海人壽的兩個產(chǎn)品及自由資金、深圳市鉅盛華股份有限公司總持股達到2439%，在董事會及高管層安排三名寶能系的人，最終將開創(chuàng)者和管理層全部驅(qū)逐出局。先不考慮險資是否合法收購，至少以此洞悉深南坡自身的問題。

1984年成立的南玻A主要問題股權(quán)分散，第一大股東北方工業(yè)只有362%的股權(quán)，深圳國際控股有限公司通過深國際及新通產(chǎn)成為實際第一大股東，股份加起來也只有559%。股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理是造成被動局面、成為收購目標(biāo)的主要原因，而且在公司策略中并未采用金降落傘或者銀降落傘、邀請白衣騎士或者毒丸計劃等應(yīng)對方法，很顯然股份公司監(jiān)管存在缺位問題。

（二）股東策略中應(yīng)遵循契約精神并堅持法治

雷士照明創(chuàng)辦人吳長江因挪用資金罪、職務(wù)侵占被判刑14年。1998年吳長江、胡永宏、杜剛合伙創(chuàng)辦雷士照明，比例分別為45%、275%、275%。2002年，吳長江股權(quán)被稀釋，三人均持股份。2006年，吳用16億收購胡永宏、杜剛股份。為了稀釋股份，獲得16億，吳長江引進財務(wù)投資者軟銀賽富、高盛和施耐德電氣。2012年賽富和施耐德“逼宮”，吳長江被罷免，軟銀賽富的閻焱出任董事長。吳長江邀請德豪潤達的王冬雷奪回權(quán)利，王冬雷入股雷士照明擔(dān)任董事長，王冬雷入局后引起新一輪控股權(quán)之爭，2014年吳長江再次被驅(qū)逐，直至最終入獄獲刑。

在任職期間，吳長江未經(jīng)股東會同意，擅自為自己的大廈銀行貸款做擔(dān)保，造成上市公司利潤損失。創(chuàng)始人完全不顧法治精神，將公司當(dāng)成自己的個人公司，包括監(jiān)事會、財務(wù)部門在內(nèi)的監(jiān)督機構(gòu)，都沒有及時制止個人擔(dān)保行為，或者董事會沒有獲得相關(guān)匯報，說明公司治理出現(xiàn)問題，監(jiān)管處于無效率的狀態(tài)。

Facebook創(chuàng)始人馬克·扎克伯格也曾經(jīng)用稀釋股權(quán)的方式，將聯(lián)合創(chuàng)始人出局。創(chuàng)始人確實存在局限性，需要用制度進行約束。

財經(jīng)作家杜博奇認(rèn)為要用制度約束人性。上市公司更應(yīng)該按照《證券法》、《公司法》要求進行公司治理，股東大會、董事會、監(jiān)事會充分履行各自職責(zé)，不能“一股獨大”濫用投票權(quán)，防止出現(xiàn)個人行為代替公司行為。

（三）機構(gòu)投資者作為股東可以通過行使表決權(quán)維護權(quán)益

2002年7月基金管理公司拋售中興通訊暫停發(fā)行H股；2004年12月，重慶百貨股東華安基金投反對票，是社會公眾股東分類表決制度執(zhí)行后第一次因流通股股東反對否決提案；2010年雙匯發(fā)展因眾多機構(gòu)投資者尤其是基金集體否決轉(zhuǎn)讓股權(quán)議案，表達對公司治理議案；2012年5月，格力電器股東鵬華基金利用累計投票制，選舉機構(gòu)提名董事，否決大股東提名的董事候選人。

股東應(yīng)通過積極的策略參與公司治理，除了采用二級市場的股權(quán)投資操作、行使投票權(quán)，還可以采取訴訟權(quán)、私下協(xié)商或者公開表態(tài)、遞交提案等形式，保障公司權(quán)益和利益。

二、公司治理的途徑

（一）通過組織架構(gòu)三權(quán)分立并各司其職，限制股東行為，完善治理途徑

在公司發(fā)展的過程中，不論是創(chuàng)始人，還是大股東的行為都應(yīng)該受到約束，公司治理的基本框架應(yīng)提倡三權(quán)分立，各司其職。

股東行為應(yīng)該服從法律法規(guī)，接收監(jiān)督稽核部門的監(jiān)督。公司應(yīng)建立風(fēng)險評估制度，制定防范和化解風(fēng)險的措施。

（二）加強內(nèi)部控制制度和外部制約力量的監(jiān)管

1內(nèi)部控制制度的監(jiān)督

公司的內(nèi)部控制是指公司為防范和化解風(fēng)險，保證正常經(jīng)營運作符合公司發(fā)展規(guī)劃，通過建立組織機制、實行管理方法、實施一系列執(zhí)行程序與控制措施并形成一套系統(tǒng)。

公司的內(nèi)部控制要求各部門崗位設(shè)置保證相互制約、職責(zé)明確，建立嚴(yán)格的崗位分離制度和崗位責(zé)任制度，控制公司的財務(wù)風(fēng)險，建立完善的內(nèi)部監(jiān)督稽核和風(fēng)險管理系統(tǒng)。上市公司必須加強內(nèi)部治理，健全信息披露制度，提高透明度。例如針對二級市場的收購行為應(yīng)事先制定反收購策略，增加收購成本的“金降落傘”計劃或者“銀降落傘”計劃，邀請實力雄厚的企業(yè)充當(dāng)“白衣騎士”等，在公司控制權(quán)產(chǎn)生問題的時候，應(yīng)采用預(yù)案防止惡性收購行為。

2外部力量的監(jiān)督

股東行為不受制約尤其在二級市場的股權(quán)操作影響較大，集中的減持甚至?xí)觿」墒酗L(fēng)險。監(jiān)督包括監(jiān)管機構(gòu)及公眾、媒體，約束公司治理，按照規(guī)定進行信息披露，接受外部力量的監(jiān)督。

美國經(jīng)驗就是需要對大股東的減持行為進行減持前與減持后的信息披露；還應(yīng)對大股東減持行為進行限制；對大股東違規(guī)減持行為進行處罰。香港《證券及期貨條例》要求持有上市公司5%或以上任何帶有投票權(quán)的股份類別的權(quán)益的個人及公司，必須披露其在該上市公司帶有投票權(quán)的權(quán)益及淡倉。

（三）發(fā)揮《公司法》、《證券法》等法律法規(guī)的作用，防止一股獨大或者影響公司股權(quán)及股價的大股東減持行為

公司治理應(yīng)遵循契約精神，提倡法治而非人治。投資人和其他股東的過度信賴，會造成創(chuàng)始人不按照規(guī)則處理事情，將公司當(dāng)作個人財產(chǎn)，監(jiān)管層面應(yīng)建立約束制約機制。通過風(fēng)險評估制度，財務(wù)審核制約，層層把關(guān)控制風(fēng)險。

1美國經(jīng)驗

美國經(jīng)歷1929年股市危機，美國證券監(jiān)管在大股東減持問題上形成了一系列法律法規(guī)。最著名的就是1933年頒布的《144號條例》。2016年，面對股市的大幅動蕩，我國監(jiān)管機構(gòu)以緊急出臺相關(guān)文件的方式阻止大股東減持防止減持行為影響上市公司股價，對股市造成進一步?jīng)_擊。

美國《144條例》對持有上市公司股份超過5%的大股東、公司高管、董事等關(guān)聯(lián)方以及從關(guān)聯(lián)方獲取證券者的減持行為作出了詳細規(guī)定，要求上述人士在賣出限制性證券時必須遵守分步驟和披露程序（孫宇婷，2016），向公眾出售限制性或有控制權(quán)的證券，需要符合《144條例》列出的條件。例如賣出前必須持有這些限制性證券一年；在拋售前必須公布證券發(fā)行方的最新消息；一年鎖定期滿后，每三個月可以出售的股份數(shù)額不能超過同類已發(fā)行股份的1%或者四周的平均交易量的較大者。

2香港經(jīng)驗

香港的《證券及期貨條例》同樣有對大股東及高管減持行為的制度約束。根據(jù)規(guī)定，持有上市公司5%或以上任何帶有投票權(quán)的股份類別的權(quán)益的個人及公司，必須披露其在該上市公司帶有投票權(quán)的權(quán)益及淡倉，以及上市公司的董事及最高行政人員，必須披露其對上市公司（或其他任何聯(lián)系實體）的任何股份的權(quán)益及淡倉，以及他們對該上市公司（或其他任何聯(lián)系實體）的任何債權(quán)證的權(quán)益，必須向港交所及相關(guān)上市公司發(fā)出通知。

3我國《證券法》及新規(guī)要求

這些規(guī)定的限制性條件在我國《證券法》中也有體現(xiàn)?！蹲C券法》第47條規(guī)定：上市公司董事、監(jiān)事、高管及持有上市公司股份5%以上的股東，將持有的該公司的股票在買入后6個月內(nèi)賣出，或者在賣出后6個月內(nèi)又買入，由此所得收益歸該公司所有。

2016年1月8日，證監(jiān)會緊急出臺的新規(guī)《上市公司大股東、董監(jiān)高減持股份的若干規(guī)定》要求：上市公司控股股東和持股5%以上股東及董事、監(jiān)事、高級管理人員在3個月內(nèi)通過二級市場減持股份的總數(shù)，不得超過公司股份總數(shù)的1%。

2017年5月27日，證監(jiān)會發(fā)布《上市公司股東、董監(jiān)高減持股份的若干規(guī)定》，滬深交易所也出臺了完善減持細則。

總之，公司治理需要內(nèi)部組織架構(gòu)完整，股東大會、董事會、監(jiān)事會通過三權(quán)分立各司其職；外部需要借助消費者或者投資者、媒體和公眾監(jiān)督，完善企業(yè)管理；企業(yè)要避免人治風(fēng)險還需法律制度進行規(guī)范和引導(dǎo)。

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[4]巴九靈一代梟雄鋃鐺入獄，錯把上市公司當(dāng)自家公司[N].吳曉波頻道，2016-12-25.

（責(zé)任編輯：郭麗春梁宏偉）