《合同法》項下的預期違約：制度比較與體系重構

賀大偉

中圖分類號：D913 文獻標識碼：A

文章編號：1009-3729（2017）03-0043-07

關鍵詞：預期違約；預期履行不能；不安抗辯權

摘要：預期違約是一種特殊的違約形態(tài)，它與實際違約共同構成了我國《合同法》規(guī)定的違約行為的主要形態(tài)。按照不同的標準，預期違約可以劃分為明示違約和默示違約、預期拒絕履行和預期履行不能等幾種具體形態(tài)。從預期違約的適用形態(tài)看，預期履行不能在學理上可以被認定為預期違約，但在我國立法中并未被實際確認。因此建議在《民法典》各分編的編纂過程中，明確預期違約制度和不安抗辯權制度的銜接點，界定兩種制度的作用域，并延續(xù)《合同法》在大陸法傳統(tǒng)體系框架內兼具英美法風格之特征。

我國《合同法》第108條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任?！边@一條款被視為我國正式確立預期違約制度的標志。在這一條文中，預期違約被區(qū)分為明示違約和默示違約兩種。然而，實踐中的預期違約形態(tài)極為豐富，非上述兩種形態(tài)所能完全涵蓋。例如，甲、乙雙方于5月2日約定：甲賣某名畫給乙，于5月4日交付。此后可能出現(xiàn)四種預期違約情況：設該畫于5月1日滅失，為自始客觀不能；于5月1日被丙所盜，為自始主觀不能；于5月3日滅失，為嗣后客觀不能；于5月3日被丙所盜，為嗣后主觀不能。[1]又如，甲為一著名歌星，乙為某劇院，甲乙約定由甲于6月6日在乙方舉辦一場個人演唱會，乙在訂約后做了大量宣傳工作，并已于6月1日起售出大量門票，但6月3日甲通知乙因其生病住院而不能演出，演唱會取消，則甲的行為究竟屬于預期明示違約，抑或屬于預期履行不能，值得探討。由此可見，僅僅在立法中規(guī)定明示違約和默示違約，尚不足以歸納預期違約可能出現(xiàn)的所有形態(tài)，有必要對預期履行不能進行探討，以促進預期違約理論體系和制度安排的嚴謹化、科學化。

一、預期違約內部體系化之彌補

1.我國《合同法》項下的預期違約

預期違約作為一種特殊的違約行為，與實際違約共同為我國《合同法》所規(guī)制，并成為違約行為的主要表現(xiàn)形態(tài)之一。所謂預期違約，是指在合同約定的履行義務期限屆滿之前，負有履行義務的一方明確表示或者以其行為表明無法繼續(xù)履行義務。預期違約制度源自英美合同法，其目的在于使債權人在債務人即將違約時，提前得到法律層面的救濟與保護，以免蒙受不必要的損失。預期違約制度的確立，是我國《合同法》立法理念國際化的重要體現(xiàn)之一。作為維護市場經濟體制下商事交易秩序、保護交易當事人合法權益、建立信用經濟、推動市場繁榮的基本法律規(guī)則，我國《合同法》在立法之初就廣泛參考、借鑒了英美法系和歐陸法系成功的立法經驗與判例學說，采納了現(xiàn)代合同法的各項新規(guī)則和新制度，并注重與國際慣例和規(guī)則的接軌，預期違約即是我國合同立法充分吸收英美合同法理論的重要成果。根據(jù)《合同法》第108條之規(guī)定，預期違約形態(tài)被區(qū)分為明示違約和默示違約。所謂明示違約，指合同履行過程中，負有履行義務的一方當事人在無正當理由的情況下，以自己明確的意思表示向合同相對方表達合同履行期限屆滿之前不再繼續(xù)履行合同；所謂默示違約，指負有履行義務的一方當事人在履行期限屆滿之前，雖未以明確的意思表示告知合同相對方將不履行合同，但合同相對方基于對對方履約狀態(tài)的判斷，有充分的證據(jù)證明對方將不再履行合同。明示違約和默示違約的共同點在于，二者都屬于當事人的主動違約行為，都侵害了相對人的期待權，但二者在違約行為的構成要件、違約形態(tài)的表現(xiàn)形式、違約者的主觀心態(tài)和附屬義務、違約后的責任認定與救濟措施等方面有一定區(qū)別。

2.預期履行不能確認的原因

以明示違約與默示違約為主要適用形態(tài)的預期違約，成為與大陸法系傳統(tǒng)合同法理論中的實際違約制度共存的制度，極大地豐富了我國《合同法》的違約形態(tài)理論，使之更加體系化、科學化。然而，如果將預期違約中明示與默示的標準概括化、抽象化，那么兩種違約形態(tài)的共同指向均在于債務人主觀上對即將違約的明知，明示或者默示僅為拒絕繼續(xù)履行債務的客觀表達方式，因此二者可以統(tǒng)稱為拒絕履行，我國《合同法》第108條主要規(guī)范的是預期拒絕履行。但是，本條及其他條款對于與預期拒絕履行相對應的違約形態(tài)——預期履行不能——則似乎未做規(guī)定。顯然，較之預期拒絕履行，預期履行不能的適用性更為復雜，其與預期違約制度的體系關系也為學界長期爭論，因此，對于預期履行不能制度的研究，是預期違約制度進一步體系化、科學化的關鍵。

相對于預期拒絕履行，預期履行不能是指：在合同履行過程中，負有合同履行義務的一方當事人的履約能力明顯弱化，以至于合同相對人有足夠證據(jù)表明對方難以繼續(xù)履行合同。根據(jù)我國《合同法》第108條之表述，“明確表示”屬于拒絕，而“以自己的行為表明”雖有疑惑，但行為往往是行為人有意識的作為或不作為，且“表明”二字也包含有主動的意味，所以這一表述暗含了債務人所持的拒絕態(tài)度，據(jù)此可以判斷，《合同法》第108條規(guī)定的是預期拒絕履行。另外，《合同法》第94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：……（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；……”同樣也可以做此理解，盡管這兩處均未涉“拒絕”二字?？梢?，盡管對于《合同法》第68條、第69條關于不安抗辯權的規(guī)定與預期履行不能有不同的認識和爭議，但從整體來看，我國《合同法》并未確立預期履行不能制度。

預期履行不能作為一種特殊的違約形態(tài)，應當成為預期違約體系的彌補，并與預期拒絕履行制度一并為我國立法所確認。

首先，從違約責任的歸責原則與構成要件分析，應當承認預期履行不能制度存在的價值。預期拒絕履行基本可以被認定為實際違約，預期履行不能則未必構成實際違約。債務人違約責任的一般構成要件包括違約行為和違約人的主觀過錯。在違約形態(tài)中，還有在債務履行期限屆滿之前債務人無法履行債務的情形存在，而此種履行不能的狀態(tài)并非一定是債務人的主觀故意，極有可能是客觀履行不能。之所以做如此區(qū)分，是因為在包括合同法在內的民事法律體系中，行為人（債務人）的主觀過錯對于違約責任承擔具有重要作用，即歸責原則和可追責性問題。我國《合同法》中的違約責任歸責原則體系由嚴格責任和過錯責任原則構成，僅在例外情況下實行無過錯責任。雖然嚴格責任為一般的歸責原則，但并非絕對不考慮過錯，因為違約方舉證證明存在不可抗力的免責事由，也是表明自己沒有過錯。從這一意義上說，即使嚴格責任也要考慮過錯問題，尤其應當看到，我國《合同法》仍然以過錯責任作為特殊的歸責原則，過錯仍然在違約責任的構成中占據(jù)重要地位。[2]452相對于明示違約和默示違約共同構成的預期拒絕履行，預期履行不能強調的是在履行期限屆滿之前，盡管債務人在客觀上喪失了債務履行能力，但在主觀上未明確表示拒絕履行，無論是《德國民法典》上的自始不能和嗣后不能，抑或是合同債務到期前某一特定時間點（段）的履行不能，均與預期拒絕履行存在明顯差異，且同屬預期違約形態(tài)。在此種情況下，應分辨?zhèn)鶆杖耸欠窬哂忻庳熓掠?，之后，或依風險負擔規(guī)則處理，或依違約責任歸責原則處理。

其次，從立法繼受的角度分析，我國應當在正視立法傳統(tǒng)的前提下，抓住《民法典》編纂的歷史契機完善法律。根據(jù)大陸法系合同法理論，實際違約的形態(tài)可以分為拒絕履行、履行不能、履行遲延和瑕疵履行四種形態(tài)。我國《民法通則》延續(xù)大陸法系尤其是《德國民法典》關于履行障礙的理論，并于第111條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失?！?017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第五次會議審議通過了《中華人民共和國民法總則》，其中第186條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，損害對方人身權益、財產權益的，受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任。”這里的“不履行合同義務”可以分為拒絕履行和履行不能，而“履行合同義務不符合約定條件”可以分為履行遲延和履行瑕疵。盡管我國《民法通則》未規(guī)定預期違約制度，但其關于“不履行合同義務”之規(guī)定，對于我國《合同法》關于預期違約制度的完善具有重要的指導意義，而我國正在進行的《民法典》編纂工作為這一立法精神的傳承與繼受提供了寶貴的歷史契機。

二、預期違約外部結構化之協(xié)調

在明確了預期履行不能作為預期違約的一種形態(tài)后，研究預期履行不能同不安抗辯權之間的沖突與協(xié)調便尤為重要，原因在于：當債務人存在違約嫌疑時，預期履行不能與不安抗辯權之間的沖突，本質上屬于以預期違約體系為救濟核心的英美法與以抗辯權體系為救濟核心的大陸法之間的沖突，兩者在法律邏輯、法定事由、判斷標準與救濟途徑等方面都植根于不同的法系土壤。在我國《合同法》條文中，體現(xiàn)為第108條、第94條情形（二）與第68條、第69條之間的沖突。

《合同法》第94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：……（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；……”而《合同法》第68條規(guī)定：“應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經營狀況嚴重惡化；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任?！钡?9條規(guī)定：“當事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。”

具體而言，一種意見認為，《合同法》第68條、第69條對于不安抗辯權的規(guī)定就是針對預期履行不能的情形給予非違約方（預見方）設定的權利[3]；另一種觀點認為，第68條、第69條對不安抗辯權制度的規(guī)定恰恰是默示違約的構成要件[4]。結合我國《合同法》對預期違約的區(qū)分與對第68條、第69條的不同理解，本文認為，從明示和默示角度講，第108條和第94條第（二）種情形的規(guī)定既有明示又有默示，第68條、第69條的規(guī)定涉及的情形都是默示；而從預期拒絕履行和預期履行不能的角度講，第108條和第94條第（二）種情形規(guī)定的是預期拒絕履行，第68條、第69條的規(guī)定則與英美法中預期履行不能制度相似。但是，從我國《合同法》抗辯權體系的制度安排考量，第68條、第69條是對合同中的不安抗辯權制度所做的規(guī)定，并涉及到了預期履行不能的一些情形。對于我國《合同法》中預期履行不能與不安抗辯權之間的沖突，有些學者主張刪除不安抗辯權而確立預期不能履行[5]，也有人認為應當保留不安抗辯權制度而不設置英美法系上的預期履行不能制度[6]。

法律是通過體現(xiàn)于外的法律體系和構建于內的制度結構共同發(fā)揮作用的。前者表現(xiàn)為體系，強調法律之間的邏輯關系；后者表現(xiàn)為制度或規(guī)則、秩序，強調制度之間的協(xié)調關系，如鏈接、沖突或擠出等。[7]包括預期拒絕履行和預期履行不能在內的預期違約制度與不安抗辯權制度共存的結構安排正是這一規(guī)律的體現(xiàn)，它們之所以會形成制度適用分歧，原因在于：

其一，我國《合同法》對于預期違約制度的移植未完全本土化。我國《合同法》在吸收預期違約制度時，僅對該制度進行了較為模糊的規(guī)定，只使用了一個條款來確立預期違約制度，且未對該制度進行進一步的明確，而第94條第（二）種情形雖然涉及到了預期違約的一種，但從條款的整體性來看，更像是對合同解除權適用情形的規(guī)定。同時，更為重要的是，我國《合同法》并未將預期違約區(qū)分為預期拒絕履行和預期履行不能，從而限制了人們對預期違約適用類型的理解。

其二，盡管英美法系與大陸法系法律土壤不同、制度體系不同，但其中的某些制度具有相似功能，這屬于不同法系對相同問題給出的具有不同邏輯思維體系卻有著相同效果的解決路徑，如關于不安抗辯權和預期違約的規(guī)定便是如此，二者都著眼于解決合同履行期到來之前因債務人拒絕履行或不能履行而有可能對債權人造成損害的問題，都對一些具體的情況異曲同工地進行調整，只是在適用的具體范圍和救濟方法等方面有所不同。

其三，違約責任的認定程序與歸責體系化問題，是多數(shù)國家在處理違約責任時都需要解決的問題。如果以合同履行的不同狀態(tài)進行劃分，可稱之為“原因進路”；如果以合同違約的后果與救濟程序劃分，可稱之為“救濟進路”。前者主要是對履行延遲、履行瑕疵、拒絕履行、履行不能等的制度設計，后者主要是對損害賠償請求權、合同解除權等的制度安排。[8]依照這一標準分析，預期違約屬于“原因進路”，不安抗辯權屬于“救濟進路”。此外，需要說明的是，我國《合同法》在確立不安抗辯權制度的同時，也一并引入了同時履行抗辯權、后履行抗辯權等制度，可以說是沿襲了大陸法系的立法傳統(tǒng)，從“救濟進路”對抗辯權制度進行了較為系統(tǒng)的規(guī)定。

對于預期違約與不安抗辯權之間的結構沖突，應當通過立法做出必要的回應。借助當前我國《民法典》各分編啟動編纂的契機，在堅持大陸法系法典體系化特征的基礎上，應進一步系統(tǒng)性地協(xié)調兩大制度。對此，本文將在借鑒國外經驗的基礎上，在后文中做進一步的分析論證。

三、預期履行不能的域外法律借鑒

1.英美法系合同法項下的預期履行不能

英美法系合同法項下的預期履行不能是否屬于預期違約？法學界對此問題有不同的認識，其研判的關鍵在于對預期履行不能制度的起源與核心價值的界定。如同其他許多重要制度一樣，英美法系的合同法項下的預期違約制度的確立也源自法官判例。其中，明示違約確立于1853年的“霍切斯特訴德拉圖爾案”，默示違約確立于1894年的“辛格夫人訴辛格（Synge v.synge）案”。在這以后，法院判例與美國的《合同法重述》《第二次合同法重述》《美國統(tǒng)一商法典》均延續(xù)了這一制度。然而，在預期履行不能是否構成預期違約的問題上，英美法院和法學家卻持不同的觀點。一種觀點認為，只有以明確的拒絕方式表達的違約行為——預期拒絕履行——才構成預期違約的主要形態(tài)，而合同義務人未明確表示拒絕履行的其他狀態(tài)（包括預期履行不能在內）并不構成預期違約，原因在于合同履行期限屆滿之前，合同義務人存在通過其他途徑履行義務的可能性。這一傳統(tǒng)得到了一些學者和法院的支持，比如美國著名法學家威靈斯頓就曾明確表示預期履行不能不屬于預期違約；在Ringel & Meyer INC.V.Dalstaff Brewing CORP.及其他一些案例中，法院也表達了同樣的觀點。相反的意見認為，預期履行不能構成預期違約的原因就在于有足夠證據(jù)可以使合同權利人相信違約行為定會發(fā)生，以致合同義務無法繼續(xù)履行。美國著名法學家科賓等人持這一觀點，并在爭論中占據(jù)上風。通過長期爭論，預期履行不能逐漸被認為是預期違約的形態(tài)之一，并為立法所認可。

《美國統(tǒng)一商法典》第2-609條設定了預期履行不能制度《美國統(tǒng)一商法典》第2-609條規(guī)定：“1.買賣合同雙方都有義務不破壞對方抱有的獲得一方正常履約的期望。當任何一方有合理理由認為對方不能正常履約時，他可以用書面形式要求對方提供正常履約的適當保證，且在他收到此種保證之前，可以暫停履行與他未收到所需之履約保證相對應的那部分義務，只要這種暫停是商業(yè)上合理的。2.在商人之間，所提出的理由是否合理和所提供的保證是否適當，應根據(jù)商業(yè)標準來確定。3.接受任何不適當?shù)慕桓痘蚋犊睿⒉粨p害受損方要求對方對未來履約提供適當保證的權利。4.一方收到對方有正當理由的要求后，如果未能在最長不超過30天的合理時間按當時情況提供履約的適當保證，即構成毀棄合同?！?，并在第2-610條專門設定了預期毀約制度，為債權人在債務人預期違約后確立了等待履行、尋求任何違約救濟和停止自己對合同的履行三種救濟方式。通過比較這兩個條款發(fā)現(xiàn)，美國法從實質標準上將預期違約區(qū)分為預期拒絕履行（美國法稱之為“預期毀約”）與預期履行不能，并側重于對救濟方式的程序完善，以公平保障預期履行不能中合同雙方當事人的利益。

2.大陸法系民事法項下的預期履行不能

履行不能的概念，在德國合同法和受德國法影響的一些大陸法系國家的合同法中占據(jù)著重要地位。履行不能通?？煞譃樽允疾荒芎退煤蟛荒堋Ｗ允疾荒苓@一概念最早起源于羅馬法的“不能給付的債務不是債務”的規(guī)則，該規(guī)則對《德國民法典》產生了一定的影響?！兜聡穹ǖ洹返?06條規(guī)定，“以不能的給付為標的的契約，無效”。由此可見，自始不能的效力歸于合同的成立及生效與否。誠如我國著名民法學家史尚寬先生所述：自始不能屬于債務成立的問題，嗣后不能屬于債務履行的問題。[2]536因此，本文所探討的預期履行不能，在學理上應劃歸至嗣后不能的理論體系。

將嗣后不能抽象化為一種違約形態(tài)，乃是德國債法的一大特點。履行不能成為違約形態(tài)，最初是由德國學者麥蒙森于1853年倡導的。麥蒙森根據(jù)對給付的三方面（標的、時間、地點）的要求而將給付區(qū)分為標的（品質或數(shù)量）的、地點的和時間的三種形態(tài)的給付不能，這樣，履行不能所包含的內容大為擴展，幾乎可以涵蓋各種違約形態(tài)。《德國民法典》基本采納了這一規(guī)定，將履行不能的概念應用到違約補救和責任之中，規(guī)定了債務人對應歸責于自己的給付不能的責任?！兜聡穹ǖ洹返?76條規(guī)定：“債務人，法無其他規(guī)定，應就其故意或過失的行為負其責任”。第280條規(guī)定：“因可歸責于債務人的事由致使給付不能時，債務人應對債權人因不履行而產生的損害負賠償責任。在部分給付不能的情況下，如果部分給付對債權人無利益，債權人可以拒絕尚能履行的部分，而就全部債務的不履行要求損害賠償?！北M管《德國民法典》未進一步就預期履行不能做出界定，但德國判例與學說關于履行障礙由履行遲延、履行不能與積極侵害債權三種形態(tài)所構成的“三分法”和《德國民法典》以履行遲延和履行不能為履行障礙主要情形的“兩分法”，仍對我國完善《合同法》和制定《民法典》有重要的借鑒價值。

四、結論與展望

自中共十八屆四中全會審議通過《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》并作出編纂《民法典》的重大部署以來，我國《民法典》的編纂已駛入快車道。第十二屆全國人大及其常委會將編纂《民法典》和制定《民法總則》作為立法工作的重要任務，全國人大常委會分別于2016年6月、10月、12月，先后3次審議了《民法總則》草案；2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第五次會議審議通過了《中華人民共和國民法總則》，標志著我國的民事法律制度建設步入全新階段。按照“兩步走”的立法計劃，在《民法總則》經全國人大審議通過并生效后，編纂《民法典》各分編的工作即將啟動，并擬于2018年上半年整體提請全國人大常委會審議，經全國人大常委會分階段審議后，爭取于2020年3月將《民法典》各分編一并提請全國人民代表大會審議通過，從而形成統(tǒng)一的《民法典》。《民法典》編纂工作為我國民事法律體系內長期存在的各項沖突制度間的協(xié)調提供了良好的歷史契機，其中即包含《合同法》項下預期違約的體系完備化、結構合理化。

具體而言，一方面，鑒于我國《合同法》在確立不安抗辯權制度的同時也一并引入了同時履行抗辯權和后履行抗辯權等制度，沿襲了大陸法系的立法傳統(tǒng)，從“救濟進路”對整套抗辯權制度進行了較為系統(tǒng)的規(guī)定；另一方面，預期違約已被立法實際區(qū)分為明示違約和默示違約，但未確認預期履行不能。因此，未來《合同法》修訂中，建議以預期拒絕履行和預期履行不能作為預期違約的基本分類，將現(xiàn)有的《合同法》第108條所確立的預期違約明確為預期拒絕履行，排除其與不安抗辯權在適用情形上相重疊的部分，在與其他相似制度進行綜合比較與平衡后，進一步細化其適用情形、構成要件、救濟途徑和責任形式的規(guī)定。

因此，在《民法典》各分編的編纂過程中，宜明確預期違約制度和不安抗辯權制度的銜接點，界定兩種制度的作用域，并延續(xù)《合同法》在大陸法傳統(tǒng)體系框架內兼具英美法風格之特征。具體而言，一是應進一步明確《合同法》第108條所規(guī)定的預期違約即為預期拒絕履行；二是應在明確預期拒絕履行的前提下，設立預期履行不能條款，以完善預期違約的內部制度體系；三是應繼續(xù)保留《合同法》第68條、第69條的不安抗辯權制度，并在預期違約協(xié)調完備的前提下對其做進一步優(yōu)化，以清晰界定其與預期違約之間的適用情形，厘清制度之間的邊界，以使預期違約制度的內在體系和外部結構更加完備化、科學化、系統(tǒng)化。

參考文獻：

[1] 王澤鑒.民法學說與判例研究：第3冊[M].北京：中國政法大學出版社，1998.

[2] 王利明.合同法研究：第2卷[M].北京：中國人民大學出版社，2003.

[3] 劉慶，藍日皎.預期違約法律后果的比較分析[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2004（3）：59.

[4] 王利明.合同法新論·總則[M].北京：中國政法大學出版社，1996：576.

[5] 劉凱湘，聶孝紅.論合同法預期違約制度適用范圍上的缺陷[J].法學雜志，2000（1）：13.

[6] 葉金強.我國合同法中的“預期違約”制度[J].南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學版），2002（4）：52.

[7] 薩繆·鮑爾斯.微觀經濟學：行為、制度與演化[M].江艇，譯.北京：中國人民大學出版社，2006：366.

[8] 崔建遠.合同法[M].3版.北京：法律出版社，2005：223-224.