另眼看村民小組長(zhǎng)將集體土地征用補(bǔ)償款據(jù)為己有之定性

李國(guó)華　王海銘

摘 要：刑法第183條第2款、第271條第2款相對(duì)刑法第382條而言，不屬于“注意”規(guī)范，兩者之間應(yīng)屬犯罪對(duì)象上的補(bǔ)充與被補(bǔ)充的關(guān)系。職務(wù)的廉潔性應(yīng)是貪污罪的主要保護(hù)法益，故行為人所侵犯的法益是集體財(cái)產(chǎn)權(quán)還是其他財(cái)產(chǎn)權(quán)，并不能成為區(qū)分貪污罪與職務(wù)侵占罪的標(biāo)準(zhǔn)?；诼殑?wù)行為取得對(duì)財(cái)物的直接或是間接的控制權(quán)方是利用職務(wù)之便非法占有公共財(cái)物行為的伊始。在相應(yīng)的征地補(bǔ)償款發(fā)放至個(gè)體村民之前，村基層組織人員在此過(guò)程中利用職務(wù)之便侵吞相應(yīng)征地補(bǔ)償款項(xiàng)的，應(yīng)以貪污罪定罪處罰。

關(guān)鍵詞：貪污罪 職務(wù)侵占罪 村基層組織人員 征地補(bǔ)償款 特定公務(wù)

[基本案情及判決結(jié)果]

《刑事審判參考》第106期1138號(hào)案例：2011年，河南省新鄭市城關(guān)鄉(xiāng)溝張村集體土地被國(guó)家征用，后用地補(bǔ)償費(fèi)發(fā)放至村組賬戶，被告人趙玉生（村二組組長(zhǎng)）、張書安（村支部委員、村委委員）在向村民發(fā)放該補(bǔ)償款的過(guò)程中，私自套取16.9萬(wàn)。

該案一審認(rèn)定二被告人構(gòu)成貪污罪，二審由鄭州市中級(jí)人民法院改變定性，認(rèn)定二被告人犯職務(wù)侵占罪。二審裁判理由有二：第一，土地補(bǔ)償費(fèi)已經(jīng)撥付給村集體的情況下，相關(guān)人員協(xié)助政府從事土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理職能就已經(jīng)結(jié)束，屬處理集體自治事務(wù)；第二，涉案資金屬于集體財(cái)產(chǎn)，不是公共財(cái)產(chǎn)，資金的性質(zhì)是確認(rèn)案件性質(zhì)的關(guān)鍵因素，故二被告人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。[1]

對(duì)此，筆者無(wú)法認(rèn)同二審意見。

一、相關(guān)人員是否屬于協(xié)助人民政府從事特定公務(wù)辨析

二審法院認(rèn)為在土地補(bǔ)償費(fèi)已經(jīng)撥付給村集體的情況下，相關(guān)人員協(xié)助政府從事土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理職能也已經(jīng)結(jié)束，不再屬于依法協(xié)助政府從事特定公務(wù)的行為，故不構(gòu)成貪污罪。[2]

筆者認(rèn)為此種說(shuō)法于法無(wú)據(jù)，在土地補(bǔ)償費(fèi)已經(jīng)撥付給村集體的情況下，對(duì)于相應(yīng)的村基層組織人員協(xié)助政府從事土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理職能是否結(jié)束，能否以國(guó)家工作人員論等問(wèn)題，我們可以通過(guò)另一案件加以比較分析。在屈海濤等人受賄一案中（該案審理法院同屬鄭州市中級(jí)人民中院），大孟鎮(zhèn)鎮(zhèn)政府依照補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)將土地補(bǔ)償款共計(jì)100余萬(wàn)元下?lián)苤链逦瘯?huì)賬戶，并委托村委會(huì)代為發(fā)放。行賄人李某某為達(dá)到非法占有該筆補(bǔ)償款的目的，分別向屈某、畢某、周某等三人共計(jì)行賄25萬(wàn)元，后在三名被告人的幫助下，行賄人李某某非法占有征地補(bǔ)償款60余萬(wàn)元。二審法院認(rèn)為三被告人作為村基層組織人員，在協(xié)助人民政府發(fā)放土地征收補(bǔ)償款的過(guò)程中，利用職務(wù)上的便利，共同收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，其行為均已構(gòu)成受賄罪（對(duì)屈某等人受賄案的定性筆者亦持不同意見，筆者將在后文展開論述）。[3]從屈海濤等人受賄案的裁判理由中不難看出，即使政府部門已將相應(yīng)的款項(xiàng)撥付至村集體賬戶，再由村集體代為發(fā)放該筆補(bǔ)償款的，相關(guān)村基層組織人員協(xié)助政府從事土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理職能并未結(jié)束，依舊屬于依法從事公務(wù)行為，具備擬制的國(guó)家工作人員身份，可滿足受賄罪或是貪污罪等職務(wù)犯罪身份要件的要求。

筆者認(rèn)為，認(rèn)定農(nóng)村基層組織人員的活動(dòng)是否屬于協(xié)助人民政府從事行政管理工作，應(yīng)當(dāng)注意該行為人所從事協(xié)助行為的銜接性，通過(guò)一定的時(shí)間節(jié)點(diǎn)進(jìn)行合理界分。村等基層組織人員在協(xié)助政府部門從事土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理事項(xiàng)過(guò)程中，應(yīng)以政府部門向村委會(huì)或是對(duì)應(yīng)村民發(fā)放完畢相關(guān)征地補(bǔ)償費(fèi)用為界分點(diǎn)。屬于集體的補(bǔ)償款以發(fā)放至村委會(huì)為界，需要向村民個(gè)人發(fā)放的補(bǔ)償款的則應(yīng)以發(fā)放至村民個(gè)人為止，款項(xiàng)發(fā)放到位后，相應(yīng)的協(xié)助職能才告結(jié)束。對(duì)于村基層組織人員侵吞、挪用土地征用補(bǔ)償費(fèi)用等行為，在如何定性上，浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳三部門曾于2005年出臺(tái)《關(guān)于村民委員會(huì)等村基層組織人員利用職權(quán)實(shí)施犯罪適用法律若干問(wèn)題的解答》，其中相應(yīng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不乏借鑒之處：當(dāng)相應(yīng)征地補(bǔ)償費(fèi)用到達(dá)村集體賬戶，在村集體按規(guī)定提留后，村基層組織人員侵吞、挪用應(yīng)當(dāng)發(fā)放給農(nóng)戶資金的，應(yīng)以貪污罪或是挪用公款罪認(rèn)定；若是行為人侵吞、挪用的是村集體所提留的部分資金，則應(yīng)以職務(wù)侵占罪或是挪用資金罪定罪處罰。曾任最高法院副院長(zhǎng)的熊選國(guó)法官在《挪用公款和挪用資金犯罪判解》一書中也持同樣觀點(diǎn)：只要發(fā)放的款項(xiàng)尚由村集體支配（包括村民小組）而不是已發(fā)放到村民由村民個(gè)人支配，該款就是公款，協(xié)助人民政府對(duì)該款項(xiàng)的行政管理工作就尚未完成，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為協(xié)助人民政府從事行政管理工作的公務(wù)活動(dòng)。[4]在本案中，地方政府部門根據(jù)土地征用情況對(duì)相應(yīng)的失地村民進(jìn)行征地補(bǔ)償，將土地補(bǔ)償款統(tǒng)一發(fā)放至村集體賬戶后委托相應(yīng)的村基層組織人員進(jìn)行管理，并按照一定的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放至個(gè)體村民，該行為理應(yīng)仍屬土地征用補(bǔ)償費(fèi)用管理的一部分；而且也只有在政府部門將土地補(bǔ)償款撥付至村集體賬戶，村基層組織人員取得對(duì)該筆土地征用補(bǔ)償費(fèi)的控制權(quán)后才具有管理該筆費(fèi)用的可能性，后續(xù)的發(fā)放行為也并非村集體事務(wù)的范圍，屬于事實(shí)上應(yīng)由政府履行的公務(wù)范疇，且相應(yīng)的征地補(bǔ)償款項(xiàng)也只是暫存于村集體賬戶，并不當(dāng)然屬于村集體資產(chǎn)，在發(fā)放工作結(jié)束前，行為人協(xié)助履行征地款的發(fā)放應(yīng)認(rèn)定為協(xié)助政府從事特定公務(wù)的行為。

倘若認(rèn)為相應(yīng)的征地補(bǔ)償款進(jìn)入村集體賬戶后，款項(xiàng)變?yōu)榇寮w資產(chǎn)，村基層組織人員協(xié)助政府從事公務(wù)的職能因而也隨之結(jié)束，那么勢(shì)必會(huì)產(chǎn)生另外一個(gè)無(wú)法調(diào)和的問(wèn)題。根據(jù)刑法第382條之規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便非法占有公共財(cái)物的，構(gòu)成貪污罪，而貪污罪的行為人在利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物上表現(xiàn)為享有職權(quán)的合法性與行使職權(quán)的背反性的統(tǒng)一。[5]其中對(duì)關(guān)于利用職務(wù)之便的理解，根據(jù)《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》：利用職務(wù)上的便利是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。這是目前刑法理論界與實(shí)務(wù)界關(guān)于利用職務(wù)之便的通說(shuō)。由此就會(huì)產(chǎn)生如下問(wèn)題，當(dāng)相應(yīng)的征地補(bǔ)償款撥付到村級(jí)賬戶之前，村基層組織人員既不主管、管理該筆款項(xiàng)，也沒(méi)經(jīng)手該筆款項(xiàng)，相應(yīng)行為自然不符合貪污罪犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)性的要求，即使采取諸如虛構(gòu)補(bǔ)償項(xiàng)目、多報(bào)土地面積等騙取手段侵吞公款的，也應(yīng)在合法取得公款控制權(quán)之后利用職務(wù)之便方可實(shí)施，此即貪污罪構(gòu)成要件所要求的享有職權(quán)的合法性。例如，張明楷教授在其書中舉例土地管理局工作人員甲與村民乙勾結(jié)騙取上級(jí)政府補(bǔ)償款的行為，由于甲并非主管、管理或經(jīng)手該補(bǔ)償款，故不成立貪污罪，僅成立詐騙罪，[6]因此，只有當(dāng)國(guó)家工作人員基于職務(wù)合法性直接管理（占有）了公共財(cái)物，或者基于職務(wù)對(duì)公共財(cái)物享有支配權(quán)、決定權(quán)，或者對(duì)具體支配財(cái)物的人處于領(lǐng)導(dǎo)、指示、支配地位，進(jìn)而利用了職務(wù)上的便利的，才能認(rèn)定為貪污罪。[7]利用職務(wù)上的便利與公共財(cái)產(chǎn)之間，應(yīng)當(dāng)具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，需基于合法的職權(quán)取得對(duì)財(cái)物的直接或是間接的控制權(quán)后方能利用職務(wù)之便非法占有公共財(cái)物，取得控制權(quán)是非法占有行為的伊始。

而若依照本案二審的法律思維，則勢(shì)必得出如下兩個(gè)結(jié)果：（1）在相應(yīng)補(bǔ)償款進(jìn)入村集體賬戶之前，村基層組織人員因未取得對(duì)該筆款項(xiàng)的實(shí)際控制權(quán)或是間接控制權(quán)，自然也就沒(méi)有任何機(jī)會(huì)發(fā)生刑法學(xué)意義上的利用職務(wù)之便非法占有公共財(cái)物的行為，當(dāng)然，對(duì)土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理自然也將無(wú)從談起；（2）當(dāng)征地補(bǔ)償款進(jìn)入村集體賬戶后，二審法院認(rèn)為村基層組織人員協(xié)助履行公務(wù)的職能就已經(jīng)結(jié)束，那么即使經(jīng)手該筆款項(xiàng)的村基層組織人員非法占該款項(xiàng)的，自也不構(gòu)成貪污罪。由于相應(yīng)征地補(bǔ)償款只存在兩個(gè)狀態(tài)，撥付給村集體之前與撥付給村集體之后，如此一來(lái)，將會(huì)產(chǎn)生這樣一個(gè)結(jié)論：村基層組織人員在協(xié)助政府部門從事土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理工作過(guò)程中，利用職務(wù)之便非法占有征地補(bǔ)償款的，只能構(gòu)成職務(wù)侵占罪，不構(gòu)成貪污罪。筆者認(rèn)為，這樣的結(jié)論將使全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)刑法第93條第2款的解釋中的相應(yīng)規(guī)定失去了存在的意義，也與司法實(shí)務(wù)中的實(shí)際情況格格不入，同時(shí)還會(huì)不當(dāng)?shù)南蘅s貪污罪成立的范圍，導(dǎo)致刑法懲治犯罪功能的萎縮。

二、犯罪對(duì)象是否為界分貪污罪與職務(wù)侵占罪之關(guān)鍵因素辨析

二審法院認(rèn)為：貪污罪與職務(wù)侵占罪侵犯的法益不同，貪污罪侵犯的是公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而職務(wù)侵占罪侵犯的的則是單位集體財(cái)產(chǎn)權(quán)，這是準(zhǔn)確認(rèn)定案件性質(zhì)的關(guān)鍵因素，而本案中二被告人所侵占的是村組集體財(cái)產(chǎn)。此項(xiàng)裁判理由更難讓人認(rèn)同。

對(duì)于何為公共財(cái)產(chǎn)，應(yīng)依照刑法第91條的規(guī)定來(lái)對(duì)公共財(cái)產(chǎn)的外延進(jìn)行合理界分，即公共財(cái)產(chǎn)應(yīng)包括：國(guó)有財(cái)產(chǎn)、勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)以及用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)等。從憲法的規(guī)定和刑法第91條的修改淵源分析，勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)物就是指勞動(dòng)群眾集體所有制組織的財(cái)物，其所有權(quán)主體是特定的勞動(dòng)群眾集體。這里的勞動(dòng)群眾集體包括集體經(jīng)濟(jì)組織、村民自治組織、街道居民委員會(huì)等特定的集體。[8]由此可知，公共財(cái)產(chǎn)與集體財(cái)產(chǎn)之間在邏輯上并非屬于互斥對(duì)立關(guān)系，集體財(cái)產(chǎn)從屬于公共財(cái)產(chǎn)范疇，集體財(cái)產(chǎn)一定是公共財(cái)產(chǎn)的一種，公共財(cái)產(chǎn)包括但不限于集體財(cái)產(chǎn)，故行為人所侵犯的法益是集體財(cái)產(chǎn)權(quán)或是集體財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的其他公共財(cái)產(chǎn)權(quán)，并不能成為區(qū)分貪污罪與職務(wù)侵占罪的標(biāo)準(zhǔn)。

刑法第271條第2款規(guī)定：國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第382條的規(guī)定定罪處罰。通過(guò)條文的字面意思可知，因受委派在非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位依法從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)之便，將非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位的非公財(cái)物非法占為己有的，也應(yīng)依貪污罪定罪處罰。因?yàn)楸晃傻椒菄?guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利所侵占的財(cái)物均可能包含非公共財(cái)物在內(nèi)。只要屬于本單位財(cái)物，是否為公共財(cái)物，不影響貪污罪的認(rèn)定。[9]另外，現(xiàn)行刑法第183條第2款規(guī)定國(guó)有保險(xiǎn)公司委派到非國(guó)有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取非國(guó)有保險(xiǎn)公司保險(xiǎn)金歸自己所有的，依貪污罪定罪處罰，其犯罪對(duì)象亦有可能包含非公共財(cái)物在內(nèi)。由此不難得出，我國(guó)現(xiàn)行刑法貪污罪的犯罪對(duì)象已非僅僅拘泥于公共財(cái)產(chǎn)，而是包括私有財(cái)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各財(cái)產(chǎn)權(quán)均受到刑法的平等保護(hù)。通過(guò)比較現(xiàn)行刑法條文可知，現(xiàn)行刑法有關(guān)貪污罪各條款之間的關(guān)系上，第271條第2款與183條第2款等規(guī)定，相對(duì)于刑法第382條而言，不可能只是一種“注意”規(guī)范而不具有實(shí)質(zhì)意思，兩者之間應(yīng)屬犯罪對(duì)象上的補(bǔ)充與被補(bǔ)充的關(guān)系，在我國(guó)現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)體制下，貪污罪的主要犯罪對(duì)象依舊是公共財(cái)物，但在一定條件下私人所有的財(cái)物亦可被貪污罪所涵蓋。因此，國(guó)家工作人員在特定情況下，非法占有私有財(cái)物的，亦可構(gòu)成貪污罪。

筆者認(rèn)為，國(guó)家工作人員職務(wù)行為或是公務(wù)行為的廉潔性應(yīng)是貪污罪的主要保護(hù)法益，因此，在貪污與職務(wù)侵占罪罪的界分標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)采公務(wù)論立場(chǎng)。貪污罪在犯罪學(xué)的分類上屬于身份犯，行為主體應(yīng)當(dāng)具備國(guó)家工作人員的身份。目前我國(guó)刑法理論界與實(shí)務(wù)界在對(duì)國(guó)家工作人員的認(rèn)定上均以公務(wù)論為通說(shuō)。因此，貪污罪是以從事公務(wù)作為客觀構(gòu)成要件要素的犯罪，而且從事公務(wù)是刑法第93條所規(guī)定的國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征，不論是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中的人員還是受委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中的相應(yīng)人員以及法律規(guī)定的其他人員，都只有在從事公務(wù)時(shí)，方符合刑事犯罪學(xué)上對(duì)貪污罪主體身份要件的要求。故區(qū)分貪污罪與職務(wù)侵占罪首先應(yīng)以是否從事特定公務(wù)來(lái)判定，只要行為人在履行公務(wù)過(guò)程中利用了職務(wù)上的便利，非法占有了處于其職務(wù)監(jiān)管下的財(cái)物，其客觀行為侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)廉潔性這一重大法益，無(wú)論財(cái)產(chǎn)是屬于公共財(cái)物亦或是私有財(cái)產(chǎn)，根據(jù)刑法第271條第2款與183條第2款等規(guī)定，都應(yīng)以貪污罪定罪處罰。而非國(guó)家工作人員由于未從事公務(wù)，其利用職務(wù)便利非法占有本單位財(cái)物，不問(wèn)財(cái)物性質(zhì)為何，均定職務(wù)侵占罪。值得說(shuō)明的是，刑法382條第2款規(guī)定行為人在非從從事公務(wù)的情形下，非法占有國(guó)有資產(chǎn)的構(gòu)成貪污罪，筆者認(rèn)為，這是刑法為了加強(qiáng)對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，作為一種例外與補(bǔ)充情形。另外，根據(jù)2000年最高人民法院《關(guān)于對(duì)受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)人員挪用國(guó)有資金行為如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》，規(guī)定非國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用國(guó)有資金歸個(gè)人使用構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第272條第1款的規(guī)定定罪處罰。由此可知，我國(guó)刑法對(duì)貪污、職務(wù)侵占以及挪用類犯罪在界分上首采公務(wù)論立法思路。無(wú)獨(dú)有偶，刑法第272條第2款，第185條第2款在解決挪用公款罪與挪用單位資金罪的界分上也采取的是同樣立法思路，即被委派至非國(guó)有單位或是非國(guó)有金融機(jī)構(gòu)從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)便利挪用本單位資金，由于侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)廉潔性這一法益，不論所挪用的資金性質(zhì)為何均按挪用公款罪定罪處罰。如若按照本案二審法院觀點(diǎn)，仍以被非法侵占的財(cái)物的性質(zhì)作為區(qū)分貪污罪與職務(wù)侵占罪的標(biāo)準(zhǔn)，勢(shì)必導(dǎo)致刑法271條第2款以及183條第2款等規(guī)定變得毫無(wú)意義。

另外，從立法原意講，1997刑法將貪污罪從1979刑法中的財(cái)產(chǎn)犯罪中剝離出來(lái)，將貪污罪、賄賂犯罪以及挪用公款罪等歸為同類客體，獨(dú)立成章，其目的正是為了淡化貪污罪的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，強(qiáng)化國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性，[10]通過(guò)比較現(xiàn)行刑法第183條第1款、第2款，第271條第1款、第2款的法定最高刑可知，當(dāng)行為人實(shí)施了同樣的危害行為，侵犯了同樣性質(zhì)的犯罪對(duì)象，若侵害了國(guó)家工作人員職務(wù)廉潔性這一重大法益，則根據(jù)刑法第383條的規(guī)定，最高可處死刑，遠(yuǎn)高于職務(wù)侵占罪的5年以上有期徒刑這一法定最高刑，這表明在我國(guó)刑事立法過(guò)程中，國(guó)家意志更加注重的是對(duì)工作人員職務(wù)廉潔性這一法益的保護(hù)。至于所被侵犯的財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，并不能成為區(qū)分此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)，此點(diǎn)前文已有論及，不再贅述。通過(guò)較刑法的角度看，大多數(shù)國(guó)家都未曾對(duì)貪污罪的犯罪對(duì)象進(jìn)行所有權(quán)性質(zhì)限制，以德日為代表的大多數(shù)大陸法系國(guó)家，也并沒(méi)有按照所被侵占的資金性質(zhì)是公有或是私有而單獨(dú)規(guī)定貪污罪，而是將公職人員的貪污行為規(guī)定在業(yè)務(wù)侵占罪里。《德國(guó)刑法典》第246條第1款規(guī)定了侵占罪的定義是“為自己或則為第三人侵占他人動(dòng)產(chǎn)”。《日本刑法典》第252條規(guī)定：（1）侵占自己占有之他人之物者，處5年以下懲役；（2）雖屬自己之物，在公務(wù)機(jī)關(guān)命令其保管的情況下，仍侵占該物的，與前款同；第253條規(guī)定：侵占自己基于業(yè)務(wù)所占有的他人之物，處10年以下懲役。有力觀點(diǎn)主張，侵占委托物與業(yè)務(wù)侵占罪，都以對(duì)委托關(guān)系的侵犯為要件，也就是都以背信性作為其最基本的要件。[11]這兩種犯罪就是大陸法系的“貪污罪”。

在辦理涉農(nóng)類資金案件的司法實(shí)務(wù)中，目前仍存在依據(jù)資金的性質(zhì)為國(guó)有或是集體所有去區(qū)分此罪與彼罪的現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，采取這樣的界分至少在邏輯上是不周延的。根據(jù)資金的性質(zhì)區(qū)分此罪與彼罪，在司法實(shí)務(wù)中往往存在一定的可操作性，因?yàn)榉彩侵鞴堋⒐芾砘蚴墙?jīng)手國(guó)有財(cái)產(chǎn)的，村基層組織人員往往都是協(xié)助履行政府某一職能。而單純處理村集體財(cái)產(chǎn)的，一般屬于村集體自治事務(wù)居多。但從邏輯學(xué)角度稍加論證，我們并不能夠得出凡是主管、管理或是經(jīng)手村集體財(cái)產(chǎn)的，一律都屬于村集體自治事務(wù)這一結(jié)論。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)當(dāng)中往往也會(huì)存在村基層組織人員在協(xié)助政府履行刑七項(xiàng)行政管理職能過(guò)程中，利用職務(wù)之便侵吞與其管理職能相對(duì)應(yīng)的勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)的情形。另外，根據(jù)刑法第93條第2款的立法解釋規(guī)定，村民委員會(huì)等村基層組織人員從事解釋中所特定的七項(xiàng)公務(wù)，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物、挪用公款、索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，適用刑法貪污罪、挪用公款罪、受賄罪的規(guī)定。結(jié)合刑法第91條對(duì)共產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的定義不難得出，村基層組織人員在從事上述七種特定的公務(wù)時(shí)，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物——?jiǎng)趧?dòng)群眾所有的村集體財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而侵害了國(guó)家工作人員職務(wù)廉潔性這一法益，相應(yīng)行為亦可符合貪污罪等犯罪構(gòu)成要件要求，若在適用該款立法解釋時(shí)，強(qiáng)行將集體財(cái)產(chǎn)排除在公共財(cái)物范疇之外，恐有曲解解釋本意之嫌。

三、關(guān)聯(lián)思考——對(duì)（2014）鄭刑一終字第85號(hào)屈海濤等人受賄案的定性辨析

在本案中，行賄人李某為達(dá)到將原本屬于李南溪村村民所有的征地補(bǔ)償款非法占為己有的目的，向三被告人屈某、畢某、周某等三人共計(jì)行賄25萬(wàn)元，三被告人收受賄賂后，將原本屬于村民所有的征地補(bǔ)償款總計(jì)60余萬(wàn)元匯入行賄人李某的賬戶，二審法院認(rèn)定屈某、畢某、周某等三人犯受賄罪。[12]對(duì)此，筆者持不同意見，三被告人收受賄賂后，在協(xié)助人民政府發(fā)放土地征收補(bǔ)償款的過(guò)程中，利用經(jīng)手補(bǔ)償款的職務(wù)之便，將公共財(cái)物據(jù)為己有或是使第三者所有，應(yīng)另構(gòu)成貪污罪，實(shí)行數(shù)罪并罰（退一步講，最低限度也應(yīng)遵循牽連犯處斷原則擇一重罪從重處罰，以貪污罪從重論處）。理由如下：

在1988年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第5條曾明確規(guī)定因受賄而進(jìn)行違法活動(dòng)構(gòu)成其他罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰；1998年最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第7條規(guī)定，因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。由于貪污罪以非法占有為目的，至始不具有歸還被侵占物的意思，主觀惡性、社會(huì)危害性相較于挪用公款罪而言更深，對(duì)因挪用公款而索賄、受賄的，需數(shù)罪并罰，那么根據(jù)當(dāng)然解釋原理---舉輕以明重原則進(jìn)行判斷，對(duì)主觀惡性、社會(huì)危害性更重的貪污而索賄、受賄的，理應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。張明楷教授認(rèn)為，國(guó)家工作人員所實(shí)施的為他人謀取利益的行為構(gòu)成犯罪時(shí)，除刑法有特別規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為數(shù)罪，因?yàn)槭苜V罪的法益是職務(wù)行為的不可收買性，而“為他人謀取利益”的最低要求是只要許諾為他人謀取利益即可，而且包含一定的虛假許諾，所以客觀上為他人謀取利益的犯罪行為，是超出受賄罪構(gòu)成要件之外的行為。[13]

有人認(rèn)為，在屈某等人受賄案中，屈某等三人基于受賄這一原因，向行賄人李某提供幫助，共同幫助其完成貪污這一結(jié)果行為，此行為雖分別滿足受賄罪與貪污罪共犯等構(gòu)成要件要求，但是上述受賄行為與貪污行為可視為具有牽連關(guān)系的原因行為與結(jié)果行為，可成立牽連犯，應(yīng)從一重罪處罰?，F(xiàn)行刑法總則與分則均未明文規(guī)定對(duì)牽連犯的處罰原則，有的條文規(guī)定對(duì)牽連犯從一重罪處罰，有的條文規(guī)定對(duì)牽連犯從一從重論處，而有的條文規(guī)定對(duì)牽連犯實(shí)行數(shù)罪并罰，不同的牽連犯，有不同的處理原則。但筆者認(rèn)為，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物，在最低限度上，只要許諾為他人謀取利益，不必已經(jīng)現(xiàn)實(shí)為他人謀取相應(yīng)的利益，就在客觀上形成了以權(quán)換利的約定，侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不可收買性這一重大法益，構(gòu)成了受賄罪既遂。倘若國(guó)家工作人員在受賄罪既遂的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步實(shí)施其他為行賄人謀取利益的行為，滿足刑法分則其他犯罪構(gòu)成要件的要求，便進(jìn)一步侵害了受賄罪以外的其他法益，但受賄罪的法定刑是根據(jù)受賄金額設(shè)定的，各種情節(jié)只能在相應(yīng)的數(shù)額范圍內(nèi)起作用，國(guó)家工作人員收受賄賂為他人謀取利益的行為所構(gòu)成的犯罪，都屬于罪質(zhì)嚴(yán)重的犯罪，對(duì)之實(shí)行并罰，有利于實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。[14]因此，若只定受賄罪，那么根據(jù)受賄金額確定的法定刑未必能完整評(píng)價(jià)其他牽連性犯罪所造成的重大法益侵害性，若擇一定其他犯罪，往往也會(huì)陷入法益衡量的艱難境地，同時(shí)也不利于保持刑法及相應(yīng)解釋對(duì)貪污賄賂犯罪處罰規(guī)定的連續(xù)性和與相關(guān)職務(wù)犯罪牽連犯處罰原則的協(xié)調(diào)性（如挪用公款而索賄、受賄的，需數(shù)罪并罰）。具體到本案，退一步講，在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)務(wù)中，倘若案件審理者在現(xiàn)行刑法未明文規(guī)定受賄并貪污需實(shí)行數(shù)罪并罰的情形下，根據(jù)牽連犯的處斷原則，擇一重罪從重論處亦無(wú)不可，只是具體到（2014）鄭刑一終字第85號(hào)一案中，根據(jù)在案證據(jù)認(rèn)定行為人貪污的數(shù)額為60余萬(wàn)元，遠(yuǎn)高于行為人的共同受賄金額25萬(wàn)元，根據(jù)從一重罪處罰原則，對(duì)本案的三名被告人應(yīng)定貪污罪而非受賄罪。

綜上所述，貪污罪侵犯的客體主要是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，這也是貪污罪的主要法益之所在。將什么行為作為禁止對(duì)象，是由以什么為目的而禁止來(lái)決定的，在此意義上說(shuō)，對(duì)實(shí)質(zhì)違法性概念、違法性的實(shí)質(zhì)理解，由來(lái)于對(duì)刑法的任務(wù)或目的的理解，[15]因而行為人所侵犯的法益是集體財(cái)產(chǎn)權(quán)或是集體財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的其他公共財(cái)產(chǎn)權(quán)，并不能成為區(qū)分貪污罪與職務(wù)侵占罪的標(biāo)準(zhǔn)。采取同樣的客觀行為，侵害了相同的財(cái)產(chǎn)權(quán)，若是在從事公務(wù)過(guò)程中利用職務(wù)之便非法占有職務(wù)監(jiān)管之下的財(cái)物，不管財(cái)物所有權(quán)性質(zhì)為何，均不影響貪污作為一種侵害職務(wù)行為廉潔性的行為本質(zhì)，均應(yīng)以貪污罪定罪處罰。反之，則應(yīng)定職務(wù)侵占罪。在相應(yīng)的征地補(bǔ)償款發(fā)放至個(gè)體村民之前，雖然村集體已經(jīng)取得該筆款項(xiàng)的控制權(quán)，但行為人協(xié)助人民政府從事土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理等行政工作并未結(jié)束，其依然具備擬制的國(guó)家工作人員的身份，在此過(guò)程中侵吞相應(yīng)征地補(bǔ)償款項(xiàng)的，應(yīng)以貪污罪定罪處罰。當(dāng)然，若是在協(xié)助人民政府從事相應(yīng)公務(wù)結(jié)束后，剩余款項(xiàng)被村基層組織人員侵吞的，則應(yīng)以職務(wù)侵占罪論處。

注釋：

[1]參見《刑事審判參考》總第106期，法律出版社，第12頁(yè)。

[2]同[1]，第17頁(yè)。

[3]參見（2014）鄭刑一終字第85號(hào)刑事判決書。

[4]劉德權(quán)主編：《最高人民法院司法觀點(diǎn)集成（第二版）》（刑事卷3），人民法院出版社2014年版，第1504頁(yè)。

[5]孫謙：《論貪污罪》，載《中國(guó)刑事法雜志》1998年第3期。

[6]張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第1048頁(yè)。

[7]張明楷：《貪污賄賂罪的司法與立法發(fā)展發(fā)現(xiàn)》，載《政法論壇》2017年第1期。

[8]唐世月：《貪污罪犯罪對(duì)象研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2000年第1期。

[9]參見《中國(guó)刑事審判指導(dǎo)案例》，法律出版社2012年版，第53頁(yè)。

[10]徐立：《貪污罪基本問(wèn)題新論》，載《湖北社會(huì)科學(xué)》2010年第1期，第148頁(yè)。

[11][日]山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第338頁(yè)。

[12]同[3]。

[13]同[6]，第1078頁(yè)。

[14]同[13]。

[15][日]山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第101頁(yè)。