罪數(shù)形態(tài)中行為定量分析的理論重構(gòu)

陳偉　熊波

摘要：

囿于我國傳統(tǒng)刑法理論在罪數(shù)形態(tài)中行為量化過程時，將自然意義上客觀存在的行為與法律實質(zhì)評價上的行為相混淆，進而導(dǎo)致罪數(shù)行為定量分析上的邏輯悖論。對于罪數(shù)論中行為的量化評價態(tài)度應(yīng)當體現(xiàn)刑法立法技術(shù)的價值取向，不僅體現(xiàn)在罪數(shù)論行為理論體系的復(fù)雜性要求行為定量精確化過程的實現(xiàn)，還應(yīng)當將行為用語立法模態(tài)化問題的解決視為犯罪行為定量精確化的基本前提。罪數(shù)中行為用語的規(guī)范技術(shù)應(yīng)體現(xiàn)主觀罪過下客觀行為的價值評判，以此作為刑法規(guī)制下的犯罪行為。

關(guān)鍵詞：罪數(shù)形態(tài)；一行為；行為定量；行為用語

中圖分類號：

DF611

文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.02.06

一、問題之引出

針對罪數(shù)形態(tài)中的想象競合犯，我國現(xiàn)在通說觀點認為是一個犯罪行為造成了數(shù)個犯罪結(jié)果，侵犯了數(shù)個客體，從而觸犯數(shù)個罪名的修正構(gòu)成要件的行為。為了防止對一個犯罪行為造成的數(shù)個侵犯客體的犯罪結(jié)果進行兩次犯罪構(gòu)成要件符合性的評價，進而違反禁止重復(fù)評價原則，從而認為想象競合犯屬于一行為、數(shù)罪名、定一罪、擇一重處斷[1]。按照這種理解應(yīng)用于司法實踐的操作，針對一行為造成一死一傷的案件事實進行分析：在客觀要件認定上，行為人甲有一個槍擊行為，結(jié)果造成了一死一傷；在侵犯的客體要件評價上，行為人甲侵犯刑法所保護的社會關(guān)系，以暴力行為非法剝奪他人的生命權(quán)和健康權(quán)；在主觀要件認定上，行為人甲直接針對被害人乙的生命剝奪持有直接故意。對于被害人乙的重傷行為則持有間接故意，即明知在人流密集的街道，隨時可能由于行為偏差或者槍支強大的穿透力，致第三人的死亡或者傷害的危害結(jié)果，為急于殺害仇人而對其他危害結(jié)果放任不管。退一步評判，認為主觀上至少是疏忽大意的過失，以為槍支的威懾力較弱，不會威脅到第三人的生命、健康客體；在主體上行為人也是應(yīng)當具有刑事責(zé)任能力的承擔(dān)者。

因此，以馬克昌教授、高銘暄教授為代表的學(xué)者認為“上述介評屬于想象競合犯的典型性符合，在立法原意和詮釋適用的基礎(chǔ)上，將其行為評價為‘科處的一罪”[2]，而劉憲權(quán)教授則認為想象競合犯屬于“實質(zhì)的一罪”[3]。上述觀點是刑法用語立法的專業(yè)性和生活用語的價值評價機制的不同帶來的理念偏差，是將自然意義上靜態(tài)的外在、表面化行為等同于法律意義上的行為。因為在構(gòu)成要件標準說支持者看來，行為符合構(gòu)成要件的個數(shù)才是評價的標準，因此，通說觀點將想象競合犯認為是實質(zhì)的一罪或者科處的一罪是將案件行為單純定位于一個脫離主觀罪過的客觀事實行為，從而在罪數(shù)形態(tài)體系中一罪與數(shù)罪的區(qū)分標準和處斷標準上就產(chǎn)生了分歧。而不同于自然行為存在論的上述觀點，規(guī)范行為評價論行為支持者認為：“只有主觀罪過見之于客觀行為之下的行為才是值得刑法苛責(zé)、評價的行為，脫離主觀心態(tài)的行為是自然行為，是空洞的刑法‘軀殼表面行為，是一般意義上的，觀念上的行為。其最終評價出來的行為得出的數(shù)罪也是觀念上的數(shù)罪，并不是實質(zhì)的數(shù)罪”[4]。

綜上所述，筆者認為應(yīng)對自然行為存在論與規(guī)范行為評價論的行為數(shù)量區(qū)別看待，主張規(guī)范行為評價論的合理性，認為應(yīng)該將實質(zhì)的數(shù)罪與想象中的一罪區(qū)分開來，從而來實現(xiàn)犯罪行為量化精準分析，基于案件事實在刑法中的周全評價來準確地定罪量刑。

二、罪數(shù)形態(tài)中行為認定思維之隔闔與詰問

罪數(shù)體系由于其本身的復(fù)雜性和認定的難度，再加上各國立法體例和罪數(shù)形態(tài)研究背景的不同，導(dǎo)致對罪數(shù)形態(tài)中行為個數(shù)的認定標準也不一樣。行為屬性的明確是行為定量明晰的前提。因此，在對罪數(shù)形態(tài)行為的定量分析理論明確中，對罪數(shù)形態(tài)行為的表述概念和性質(zhì)的區(qū)分顯得極為必要[5]。

（一）罪數(shù)形態(tài)中行為屬性之介評

無行為則無犯罪，對于行為屬性應(yīng)當建立在刑法規(guī)范論體系下進行評價。在犯罪定罪中，始終貫徹的原則應(yīng)當是先確定行為類型化，再考慮行為定性化，后明確行為定量化，最后實現(xiàn)行為的刑罰該當化[6]。行為層次性是全面認定案件事實的基礎(chǔ)和前提，也是客觀罪責(zé)條件的理論核心。因此，筆者認為罪數(shù)形態(tài)下行為定量分析與行為性質(zhì)的判斷是互為表里、彼此依賴關(guān)系。簡言之，定量是“表”和外化，性質(zhì)是“里”和內(nèi)涵。這兩個問題的明確對于我國理論界罪數(shù)形態(tài)處斷原則的確定和理解提供理論支撐和邏輯論證，是對罪刑均衡原則的堅實貫徹。筆者綜合理論界的探討進行相應(yīng)的闡述：

回溯起初，行為是認定案件事實的起點。基于行為定性見解，有的學(xué)者認為行為性質(zhì)是“刑法處罰的是社會行為，每種社會意義上的行為內(nèi)在本質(zhì)上都應(yīng)當是刑法可以苛責(zé)的行為，只不過是為了遵守刑法謙抑性原則，結(jié)合當下犯罪形勢的特定情況?？紤]將某些具有嚴重社會危害性的行為認定為值得刑法禁止或者課予刑罰的行為”[7]。即社會生活意義上行為都是潛在的刑法規(guī)制行為，所以在罪數(shù)論中討論行為的概念基于觀念中行為概念即可，在罪數(shù)形態(tài)莫衷一是的觀點交叉中，將前提簡單化理解，是現(xiàn)代刑法觀的樸素理解。筆者認為這種觀點將社會行為評價論的“類行為”等同于刑法規(guī)范行為論的“法行為”，是違背罪刑法定原則的精神。事實評判與價值評判的理念體系的混淆和錯亂，容易將純粹客觀事實行為，在脫離主觀意識下的無罪過行為包容在犯罪行為中，從而忽視了主觀內(nèi)容在定罪過程中的作用，違背了任何犯罪都是在“主客觀相一致”的評價體系中進行認定的這一原則。沒有考慮到一個行為可能會造成多個結(jié)果的情況，因此導(dǎo)致一個脫離主觀罪過行為造成的多個罪名被評價為數(shù)罪，混雜事實評價的數(shù)罪行為和法律評價的數(shù)罪行為[8]。

隨之漸進，危害性才是行為可苛責(zé)性評價的本質(zhì)。定位于危害行為定性見解，杜·帕多瓦尼教授就認為“危害行為中的社會危害性才是法規(guī)范評價說中行為的本質(zhì)屬性，并不是一切社會意義行為都可以被認定為犯罪行為”[9]。并且該論者認為人的行為、動物行為、超自然要素的“人”的行為

本文中超自然要素“人”的行為從法規(guī)范要素評價體系中指的是法律上擬制的人：如單位、社會團體、國家等人的集合體。按照危害行為定性論者的觀點，他們的行為也是刑法應(yīng)當禁止的行為，應(yīng)當同等對待，起到刑罰的強制力適用的一律性和平等性。都是刑法應(yīng)該禁止的危害行為，因為本質(zhì)上只要發(fā)生現(xiàn)實危害結(jié)果，則都具有社會危害性，如果法律不將其一律進行評價，則無法達到一般預(yù)防和積極預(yù)防的刑罰機制功效?？紤]刑法規(guī)范行為屬性的人身危險性和客觀現(xiàn)實性，站在客觀主義刑法立場上看待脫離罪過的危害行為，也是值得社會規(guī)制的。正如日本學(xué)者瀧川幸辰和宮本英修認為，“危害行為的實質(zhì)在于違法性，是對被害人利益的侵奪，是行為見之于法益侵害性基礎(chǔ)之上，無法益則無危害行為”[10]。前田雅英也認為：“理解刑法的立法原意不應(yīng)該光立足于死板、冷酷的刑法典，還應(yīng)該考慮到刑法形式上評價一個危害行為是否起到保護最大國民的利益，如果在評價體系范疇內(nèi)該行為很大程度上應(yīng)當是危害行為，則其具有行為相當性。當然評價體系之外的行為則需要考慮進入下一步進行實質(zhì)解釋，擴大立法用語含義進行實質(zhì)解釋”[11]。當然筆者認為前田教授認定危害行為的屬性應(yīng)當是法益侵害性，其是建立在對刑法字面用語的評價上去認識的，而不是超文本、超法規(guī)的含義解釋，否則就是危害行為的刑法擴大化，無法保障國民行為預(yù)測可能性。雖然危害行為定性說具有一定時代的合理性，把規(guī)制行為限縮在形式行為規(guī)范論和實質(zhì)行為規(guī)范論的系統(tǒng)中，對下一步合理劃分行為定量的判斷標準奠定理論支撐基調(diào)。但是該理論易導(dǎo)致客觀歸罪，認為超法規(guī)的刑法規(guī)制要素可以結(jié)合懲治犯罪的當下趨勢來綜合認定，這無疑給肆意擴大超法規(guī)要素的評價體系內(nèi)容留下缺口。換言之，在某種程度下也陷進了客觀歸罪的泥潭中，是行為定性論的另一個極端體現(xiàn)。

演進深化，行為和犯罪行為評價基點的區(qū)分引發(fā)犯罪行為定性見解的探討[12]，其不同于危害行為定性論，他們認為：“刑法評價的行為應(yīng)當區(qū)別于危害行為，嚴重的社會危害性應(yīng)當是犯罪行為的本質(zhì)特征和屬性，缺乏程度要求的社會危害性下的犯罪行為是‘徒有犯罪實質(zhì)行為之表，而實無犯罪本質(zhì)行為之體”[13]。 并且在嚴重社會危害下必要地加入人身危險性的考察是客觀主義刑法的主創(chuàng)思潮，即行為體系論思維推進應(yīng)遵循：“客觀行為——主觀行為”的階層化認定模式，該種理論的進步之處在于擺脫了行為定性論和危害行為定性論下主觀脫離的人身危險性考量的困境。并且該理論主張犯罪行為應(yīng)當是在人的主體之下的犯罪行為，動物等物化之下行為是不具有主客觀一致性的要素行為。

人和動物，乃至生物一樣，“需要”和滿足“需要”是其本性。然而，人在“需要”和滿足“需要”與其他動物或者生物有著本質(zhì)的不同，“人以其需要的無限性和廣泛性區(qū)別于其他一切動物”。（參見：馬克思恩格斯全集：第49卷[M].北京：法律出版社，1979：130.）筆者認為該論的缺陷在于只強調(diào)客觀行為嚴重社會危害性去認識、評價行為類型和本質(zhì)，沒有考慮“主觀見之于客觀”的行為狀態(tài)來實現(xiàn)行為性質(zhì)認定同步性，也不符合司法實踐中的定罪認定模式。換言之，倘若理論重構(gòu)缺乏成熟性，司法體系的重構(gòu)為契合國外一套先進的理論，而迫切將其本土化，那么司法資源調(diào)配和配套制度制定后，行為定性下的量化標準終將崩潰。

綜上所述，筆者認為由于構(gòu)成要件是通說理論下認定犯罪標準的思維框架，因此結(jié)合客觀行為定性見解，進一步強調(diào)客觀行為、危害性、犯罪行為性三要素并不全部涵蓋犯罪構(gòu)成四要件的全部符合性要素，否則就有用行為屬性論取代犯罪構(gòu)成體系之嫌。就像李永升教授所說的：“行為是客觀方面的核心要素，犯罪行為的評價機制應(yīng)當具備行為的主體、主觀、客觀、客體的內(nèi)容”[14]。簡言之，構(gòu)成要件客觀行為支持的犯罪行為是客觀行為下主觀要素、主體要素、客體等要素的綜合考察，缺乏一個要素的評判出來的犯罪行為也不是刑法所懲處的行為。

（二）罪數(shù)形態(tài)中行為定量判斷標準之介評

行為定性的理論之爭探討意義在于立足行為性質(zhì)的體系內(nèi)，綜合考察犯罪行為可能具有的深度含義?，F(xiàn)如今，重構(gòu)罪數(shù)形態(tài)下行為量化的考核理論應(yīng)建立完備的結(jié)構(gòu)化分析體系，數(shù)罪區(qū)分標準的核心要素仍在于行為個數(shù)的評價標準，那么問題在于罪數(shù)形態(tài)體系的復(fù)雜性，不僅僅在于罪數(shù)行為性質(zhì)認定的模糊性，還在于行為個數(shù)認定的爭議性。在行為定量的分析層面上各派觀點各執(zhí)一詞，那么如何進一步對犯罪行為類型的個數(shù)進行區(qū)分這便是本文意義所在，筆者認為立足現(xiàn)代刑法觀社會關(guān)系保護下的周全性，應(yīng)詳述并分析行為個數(shù)定位的分歧。

誤讀一：行為定量僅僅體現(xiàn)單純的符合人之常情、常理、常識的客觀行為外在性和表象性?；厮堇碚?，其來源于18至19世紀唯物主義哲學(xué)思想的啟蒙。自然即表象上的存在，自然行為即表象行為，該學(xué)說的表象行為就是刑法所規(guī)制的行為。后自然行為進一步發(fā)展，出現(xiàn)危害后果下的自然行為來認定行為個數(shù)，便不再是一切人的身體活動行為和意志行為[15]。比如單純一罪中行為人有殺人的想法，后行為人意念中想殺之人被雷擊等自然力量致死，也是刑法應(yīng)當規(guī)制的一個犯罪行為。演進到現(xiàn)在罪數(shù)形態(tài)下的自然行為論認為：“自然行為是有因果關(guān)系下的事實行為造成危害結(jié)果的行為量化評價，即根據(jù)行為性質(zhì)區(qū)分標準，來對不同類型化行為來認定身體動態(tài)行為的個數(shù)。比如傷害行為是侵害健康權(quán)的行為之類行為、偷盜行為是侵害財產(chǎn)權(quán)的行為之類行為等?！盵8]結(jié)合想象競合犯的槍擊行為，不摻雜任何評價要素的槍擊行為本身就是刑法所禁止的，則一個槍擊行為就是一個犯罪行為；連續(xù)犯中的多次偷竊5000元，當場5次為五個犯罪行為，數(shù)罪并罰2.5萬元則是五個盜竊罪的處罰標準相加；持續(xù)犯中綁架行為前的暴力、關(guān)押行為應(yīng)單獨評價為故意傷害、非法拘禁行為，也應(yīng)當數(shù)罪并罰；吸收犯和牽連犯中按照自然行為論則為數(shù)個行為定數(shù)罪。筆者認為這一學(xué)說盡管在隨之變化，但仍然是對構(gòu)成要件中行為要素認定的誤讀，擺脫不了主觀要素脫離于客觀事實行為下的泥潭。

誤讀二：行為定量脫離犯罪意義下的符合社會意義評價行為的有用性和概括性。李斯特提出來社會行為說下行為最大的特性就是社會性。他認為社會行為區(qū)分物理行為、自然行為，刑法所要評價的一切行為是社會中存在的有體性的存在，只要社會上人的一切動、靜態(tài)行為包括作為、不作為都是行為，這種類型的行為是能夠?qū)π袨樵斐商囟▏乐匚：蠊赡苄缘男袨?，是具有社會評價意義的行為。那么，結(jié)合社會行為說的行為定量標準來看，迷信扎紙人行為不可能會致人死亡、傷害，其不具有社會意義，則在殺人主觀心態(tài)下的預(yù)備事實行為的扎紙人行為（區(qū)分犯罪預(yù)備行為）則不是一個犯罪行為。持有行為根據(jù)間斷性和脫離交換性可以評價為數(shù)個犯罪行為，如持有槍支后又轉(zhuǎn)給別人，后求別人退貨后再次持有的行為則被認定為雙持有行為，則為兩個社會意義上的犯罪行為。結(jié)合想象競合犯、牽連犯、吸收犯、結(jié)合犯則都為數(shù)個行為，符合數(shù)個罪名，應(yīng)當數(shù)罪并罰。筆者認為這種觀點在20世紀刑法思想觀上具有一定的時代意義，尤其是對于筆者后文對牽連犯、吸收犯、想象競合犯的處罰原則提供了依據(jù)。但是社會行為論缺乏現(xiàn)代刑法主義觀的罪過原則和淡化了社會行為與危害結(jié)果的因果關(guān)系的分析。

誤讀三：行為定量僅僅符合淺層次下符合人格態(tài)度體現(xiàn)下單犯罪行為評價的適宜性。以日本學(xué)者團藤重光為代表的學(xué)者認為，“人格態(tài)度的客觀行為表現(xiàn)在侵害刑法所保護的客體之時也可以被評價為犯罪行為，而當前日本刑法理論界認為受到強制力的行為也被認定為犯罪是存在問題的”[16]。根據(jù)人格刑法主義觀，人格出、入罪都是犯罪人格體系制度的應(yīng)有之意。但是，筆者認為我國刑事立法的宗旨是尋求打擊犯罪和保障人權(quán)之間的協(xié)調(diào)，所以刑法中貫徹“行為為主+人格為輔”的二元論犯罪體系有其合理性。我們在追求人本主義價值趨勢的同時，也倡導(dǎo)人格的出罪化使用，就表明人格行為不只會被定性為犯罪行為。其和主觀罪過下的客觀行為并不沖突。兩者對行為定性的影響都是人身危險性對犯罪行為認定評價機制的范疇。

真正意義上行為個數(shù)的認定，符合法規(guī)范行為下的形式解釋和實質(zhì)解釋的“主觀罪過+客觀行為”定量行為才是要件要素統(tǒng)一化的體現(xiàn)。有的學(xué)者認為：“結(jié)合立法規(guī)定，實質(zhì)解釋自然行為說和社會行為說的‘后置化行為是法律行為，放置于主觀罪過下去考慮才是罪數(shù)形態(tài)中行為定量分析的關(guān)鍵”[17]。因此，陳忠林教授提出符合法律規(guī)定犯罪評價的行為固然是值得科處刑罰的行為……將刑法典賦予活力，結(jié)合行為人的主觀罪過動態(tài)內(nèi)容的考量才是真正意義上的犯罪行為”[18]。對此筆者認為，在定罪量刑中不僅要實現(xiàn)主客觀一致，在行為定量分析過程中也應(yīng)當實現(xiàn)主客觀一致。毫無罪過結(jié)合下的行為無疑是事實行為，是自然評價行為論的行為。未理清二者關(guān)系會導(dǎo)致這一理論的擴大適用，甚至是客觀歸罪。

（三）我國罪數(shù)形態(tài)中行為定量的見解之介評

結(jié)合下文傳統(tǒng)犯罪行為定量分析的結(jié)構(gòu)圖，我國刑法理論在想象競合犯的行為定量分析上傾向于采用行為定性見解下的自然行為評價論。認為槍擊行為在日常生活標準下為一個犯罪行為，為了保持刑法用語語境的穩(wěn)定性卻導(dǎo)致罪數(shù)體系下的想象競合犯中的一行為與法條競合的一行為相混淆，進而認為評價兩者區(qū)別僅僅是一個法規(guī)符合性說的競合和數(shù)危害后果的競合。結(jié)合目前理論界對罪數(shù)形態(tài)的分類方法，闡明目前幾種典型罪數(shù)形態(tài)的行為定量分析。

一般而言，在持有型、牽連犯、吸收犯犯罪行為個數(shù)認定方面，持有型犯罪是指事實上對違禁物品的持續(xù)性占有，如攜帶、藏匿、控制。典型罪名有非法持有毒品罪、非法攜帶管制刀具危及公共安全罪。持有型犯罪根據(jù)持有的對象不同，可以劃分為單行為的持有型犯罪和復(fù)行為的持有型犯罪，前者如非法儲存槍支、彈藥、爆炸物罪；后者如非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪。因此，我們可知單行為持有型犯罪在罪數(shù)形態(tài)中屬于實質(zhì)的一罪，單純的一罪，屬于持續(xù)犯；復(fù)行為持有型犯罪為實質(zhì)的數(shù)罪。筆者認為持有型犯罪的行為狀態(tài)包括攜帶。而我國立法規(guī)定和理論上都認為《刑法》第128條的非法持有槍支、彈藥罪和第130條非法攜帶槍支、彈藥危及公共安全罪卻同屬于持有型犯罪，那么勢必會造成一定的立法理論上的混亂，即按照持有型行為特征，一個持有當然包括了攜帶，那么持有與攜帶行為都應(yīng)同為一個犯罪行為。那兩者競合時原本應(yīng)當實質(zhì)的一罪，而立法卻將其認為是數(shù)罪并罰導(dǎo)致持有（攜帶）“一行為”僅僅因為立法用語的不同而對其做出重復(fù)規(guī)定、重復(fù)評價[19]。這也在側(cè)面表明行為用語欠缺科學(xué)性，導(dǎo)致行為定量分析的偏差。對于罪數(shù)中牽連犯、吸收犯，立法將其評價為數(shù)行為、數(shù)罪名，結(jié)果卻僅僅因為行為與結(jié)果、手段和目的或者后行為是前行為的必經(jīng)過程、階段發(fā)生的高度蓋然性而擇一重罪處，明顯是將牽連犯和吸收犯的數(shù)行為的處斷原則與一行為的處斷原則相混淆了。

此外，在想象競合犯行為個數(shù)認定方面，根據(jù)前文想象競合犯的概念，一行為、數(shù)法條、數(shù)結(jié)果。對于想象競合犯，我國刑法典沒有對其進行規(guī)定，但是根據(jù)刑法通說觀點，它的一行為則是一個犯罪行為，也是一個事實行為、自然意義上的行為。但我國有些學(xué)者也認為是行為人實施一個事實行為而觸犯數(shù)個不同罪名，最終定一罪的觀點[20]。前一觀點未區(qū)分事實行為和法律行為導(dǎo)致的行為個數(shù)的錯亂，進而導(dǎo)致處斷原則適用的錯誤，擇一重論處；后一觀點盡管區(qū)分了事實行為和法律行為，但其仍然認為事實行為是刑法苛責(zé)的行為。因此，結(jié)合下列傳統(tǒng)理論下反映的行為定量分析思維圖，筆者認為在罪數(shù)形態(tài)中對于行為的認識會影響犯罪行為評價體系的模式構(gòu)建，從而得出結(jié)論：行為定量的分析會影響定罪評價體系的范疇和處斷原則適用。

同樣，在連續(xù)犯、繼續(xù)犯行為個數(shù)的認定方面，連續(xù)犯是指基于一個概括的故意，多次連續(xù)地進行同一個犯罪行為。繼續(xù)犯也即持續(xù)犯，是指犯罪行為狀態(tài)一段時間內(nèi)持續(xù)或者危害結(jié)果的原態(tài)化發(fā)展，刑法理論界通說觀點對于繼續(xù)犯是“數(shù)個行為、數(shù)個危害結(jié)果、擇一重處”；而連續(xù)犯行為個數(shù)論認為“一個犯罪行為、觸犯一罪”。連續(xù)犯是數(shù)個同質(zhì)行為構(gòu)成，各行為均能夠獨立評價，從而獨立成罪，繼續(xù)犯則表現(xiàn)為一個實行行為[21]。但是筆者認為盡管這個行為可能由多個自然行為共同組成，此時基于防止重復(fù)評價并且該行為處于不間斷的狀態(tài)，一定時間內(nèi)的所有行為喪失分開評價的意義，應(yīng)對其認定為法律規(guī)范評論上的一行為。但是一定間隔時間內(nèi)，多次繼續(xù)性犯罪行為作用不同地點或者不同行為對象的行為應(yīng)視為數(shù)個行為，而不能對其適用一行為的性質(zhì)來對待。

（四）奠定法規(guī)范行為評價定量基準

筆者認為，綜合上述各學(xué)說的評析，核心問題還是在于前期行為人的罪過內(nèi)容不確定，尤其是通過后面的結(jié)果行為，反推行為人的主觀罪過并不是單一性的故意或者過失，尤其是后果未發(fā)生前，行為人自身對罪過內(nèi)容有時也是模糊的。這也就決定了行為個數(shù)是要通過規(guī)范梳理之后重新評定，而不是單一的自然外觀就能呈現(xiàn)于外的。此外，通過對行為定量的精確化階段來達到全面認識犯罪事實，以罪數(shù)形態(tài)的構(gòu)成要件的客觀行為見解下法律行為視角，來考察行為個數(shù)最貼切法規(guī)范評價說以及犯罪事實的全面分析，從而實現(xiàn)論證思路的翔實性、嚴密性。 首先，只有負有刑事責(zé)任能力的人實施的行為才是犯罪意義上評價的危害行為，否則具有多么嚴重的社會危害性都不應(yīng)借助客體周全保護的立法刑罰功能，去達到實現(xiàn)特殊預(yù)防的目的；其次，客觀行為只有實施了刑法分則規(guī)范之罪的客體侵害的危險或者結(jié)果，才能歸為犯罪行為中的“行為”之嚴重危害性的本質(zhì)；再次，在主觀罪過意志支配下的客觀行為才是主客觀一致的體現(xiàn)[22]；最后，刑罰處罰該當性的犯罪行為才是構(gòu)成要件客觀行為論的行為。即也可從側(cè)面驗證脫離主觀罪過的意外事件、不可抗力或者不具有期待可能性的事實行為不應(yīng)納入規(guī)范意義上的評價

至少應(yīng)當具有過失，結(jié)果加重情節(jié)同樣是如此，并且筆者不贊同劉憲權(quán)教授主張的結(jié)果加重情節(jié)無須特定主觀心態(tài)下也可將結(jié)果歸責(zé)于行為人。這種觀點實質(zhì)上是對行為本質(zhì)的誤讀，是對行為本質(zhì)認定為客觀行為論的一種誤讀。。這種認證思路是對客觀行為屬性的深度考察，不同于前述行為定類和定性學(xué)說的淺層次看待，其具有客觀主義刑法下新語境的用語層次化考察的特性。

三、法規(guī)范評價行為定量分析理論之詳證

結(jié)合前文，筆者認為將罪數(shù)形態(tài)中構(gòu)成要件的客觀行為定性論下的法律行為，以此作為行為定量分析的唯一依據(jù)，具有充分的合理性和契合性。但是這一依據(jù)具有高度的抽象性和概括性，如何在理論探討、司法實踐中具體把握行為個數(shù)，區(qū)分一行為和數(shù)行為呢？對“構(gòu)成要件的客觀行為定性論”“法律行為”兩者的考慮因素具體有哪些？基于一系列問題的思考，為有針對性地實現(xiàn)行為定量的層次化和說理性，筆者試圖從立法依據(jù)中尋找證據(jù)支撐，來詳細探討如何實現(xiàn)行為個數(shù)的精確化認定。

（一）規(guī)范行為評價的立法依據(jù)綜合論證

“犯罪行為終了”的一行為辨析思維是法規(guī)范評價體系下行為定量的佐證，體現(xiàn)在《刑法》第89條追訴期限的計算犯罪行為終了的認定。

《刑法》第89條：“追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算。在追訴期限以內(nèi)又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計算?！?該法條以追訴期限為視角，從司法追溯力來認定罪數(shù)形態(tài)下行為的個數(shù)。其中法律規(guī)定犯罪行為的連續(xù)性和繼續(xù)性的狀態(tài)表明我國立法上是支持持續(xù)犯的。但是筆者必須要澄清的是法條所列的持續(xù)、繼續(xù)狀態(tài)并不是持續(xù)犯、繼續(xù)犯的危害結(jié)果。而是持續(xù)犯行為或危害結(jié)果狀態(tài)的繼續(xù)。有的學(xué)者認為“這是繼續(xù)犯的體現(xiàn)，繼續(xù)的狀態(tài)即多次同質(zhì)行為在一定間隔時間內(nèi)，動態(tài)身體舉動、行為結(jié)果的狀態(tài)繼續(xù)”[23]。筆者認為這是對繼續(xù)犯本質(zhì)理解的誤讀，將行為等同于狀態(tài)，繼續(xù)犯的屬性是多個行為的同質(zhì)性，而第89條所說的繼續(xù)狀態(tài)是一個行為的持續(xù)狀態(tài)，如：非法拘禁罪、綁架罪等。兩者罪名都是持續(xù)犯的體現(xiàn)，一個拘禁或者綁架行為實行完畢后則既遂，行為后期的事實傷害行為和繼續(xù)關(guān)押、更換數(shù)個拘禁地點、針對數(shù)個敲詐勒索的對象都是數(shù)個事實行為的表現(xiàn)，而法條中明確下一個犯罪行為的追訴時效起算是持續(xù)犯的持續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的犯罪行為終了之日這個點。這表明立法佐證了罪數(shù)形態(tài)中事實行為與法律行為的區(qū)分對待[24]。

“構(gòu)成要件行為”規(guī)范內(nèi)一行為認定模式理念下的行為定量支撐，體現(xiàn)在《刑法》第204條騙取出口退稅罪的數(shù)罪并罰處斷原則。

《刑法》第204條：“納稅人繳納稅款后，采取前款規(guī)定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第二百零一條的規(guī)定定罪處罰；騙取稅款超過所繳納的稅款部分，依照前款規(guī)定處罰?！贬槍μ佣愖锏男袨闃?gòu)成要件，在騙取出口退稅罪出臺之前，行為人用虛假發(fā)票、收據(jù)以逃稅目的脫逃了本應(yīng)繳納的稅款，而至于多出的款額一般評價為對國家財產(chǎn)的侵占數(shù)額，被定為侵占罪。多余稅款的騙取在司法實踐中被認定為一個逃稅行為侵犯了兩個罪名，視為想象競合犯，擇一重處斷。后面1997刑法修改，認為這樣的處斷易放縱利用騙取逃稅行為的僥幸心理來侵奪公共財物。因此，1997年刑法承認多余稅款騙取的一個事實行為，應(yīng)根據(jù)法律實質(zhì)評價的標準劃分為兩個法律行為：一個為直接故意罪過下的利用虛假開支發(fā)票或者銷毀發(fā)票的逃稅行為；另一個為間接故意罪過下的明知會多退稅款，而放任多余稅款侵占行為發(fā)生的行為。造成稅收秩序的混亂和應(yīng)繳稅款和國家財政收入的兩次流失，應(yīng)數(shù)罪并罰。法律的明確規(guī)定為筆者在下文繼續(xù)探究行為定量分析考量的因素提供了法理支持。

（二）規(guī)范行為評價的考量因素多元化視野

深入推進，我們基于前述的理論闡明，可以確信區(qū)分法律行為和事實行為。但是由于我國認定犯罪行為結(jié)構(gòu)模式的復(fù)雜性和爭議性，筆者認為應(yīng)從新語境下的傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成四要件理論脫離平面化的設(shè)計理念出發(fā)，以此根據(jù)通論犯罪構(gòu)成標準說觀點來探討行為個數(shù)應(yīng)當具體通過哪幾個方面來考察。據(jù)此，可以從四個方面綜合認定：

首先，以實質(zhì)規(guī)范下侵犯的特定社會關(guān)系之“質(zhì)和度”統(tǒng)一性的評判，考量侵犯客體的類型。即要求刑法所保護的社會關(guān)系破壞是實質(zhì)性和嚴重性危害結(jié)果。因此要分析某類行為個數(shù)，前提要評價該行為的社會危害性是否值得刑法評價。如果客觀行為介于刑法評價的模糊性規(guī)定，則需結(jié)合行為人的人身危險性進一步解釋，比如盜竊3000元的預(yù)備行為人積極悔過，及時投案自首并退贓，對行為人賠禮道歉或者受害者的原諒，且該盜竊行為針對的3000元錢是受害者閑置資金，可以考慮作為《刑法》第13條但書的情節(jié)顯著輕微危害不大來出罪。那么這種結(jié)合人身危險性與社會危險性的并合主義論下的評判才是值得提倡的，諸如此類行為是一個事實行為或者數(shù)個事實行為，但絕不是我們法規(guī)范要素下的犯罪行為。

其次，評價主觀見之于客觀行為外在化之現(xiàn)實反映的該當性分析，考量主觀罪過的類型。以想象競合犯為例，其中最大爭議的一個問題除了“一行為”認定爭議外，還有對“一罪過”的認定。根據(jù)行為物化效能，想象競合犯中罪過是否確實是一個罪過下支配的行為造成的數(shù)個危害結(jié)果？[25]有人提出單罪過說，認為想象競合犯實施事實行為下的故意是其本質(zhì)罪過，而對另一個危害結(jié)果的發(fā)生可以說是無罪過或者存疑罪過，根據(jù)無罪過則無行為，

在單罪過論學(xué)者看來，嚴重社會危害性行為是本文中的犯罪行為，應(yīng)受刑罰處罰的行為，而不是日常生活意義上的行為。該學(xué)者提出的單罪過論有一定的進步性，對于事實行為和法律行為區(qū)分標準有一定的明晰，但是其行為是脫離了主觀罪過的行為。而本文中的犯罪行為是主客觀統(tǒng)一下的行為?；蛘叽嬉捎欣谛袨槿嗽瓌t，無罪過下的或者存疑罪過下的行為不是犯罪行為。因此對于突發(fā)性危害結(jié)果將其評價為行為人的責(zé)任要素是重刑主義思想[26]。也有人提出一個半罪過，認為我們對于直接故意的認定是明顯的，但是另一種模糊罪過狀態(tài)下，導(dǎo)致的客觀結(jié)果也應(yīng)當評價，但是不能按照一個罪過行為結(jié)合客觀行為，符合一個完整的犯罪構(gòu)成概念而成立一個獨立的犯罪，從而評價為一個獨立的罪名而數(shù)罪并罰。為了全面評價客觀事實，我們可以將模糊罪過實質(zhì)解釋為人身危險性內(nèi)容來加重量刑。還有人提出數(shù)罪過，認為想象競合犯是數(shù)個罪過下支配的數(shù)個行為造成的數(shù)個危害后果，每個行為都應(yīng)當值得評價，單獨成立數(shù)個犯罪。因為主觀心態(tài)由于其內(nèi)容的抽象性和內(nèi)在性，我們認定主觀罪過心理應(yīng)當結(jié)合行為時的客觀環(huán)境來看其他危害結(jié)果所持的心態(tài)[27]。綜合上述幾種想法，筆者認為數(shù)罪過的理解具有合理性，因為單一罪過未結(jié)合客觀行為可能造成的現(xiàn)實危險結(jié)果、狀態(tài)和客觀環(huán)境去考慮，是脫離實際的無罪過。而存疑罪過說和半罪過說雖然結(jié)合現(xiàn)實情況考慮，但是仍將其作為量刑情節(jié)考慮或者視為無罪過是對事實認識的偏差，未能在法律上給予理性的評價。而筆者主張數(shù)罪過是來源于主觀見之于客觀下的綜合人身危險性評價機制中所有要素和客觀行為的判定，是犯罪行為定量精確化體現(xiàn)的結(jié)果。