論南海仲裁案的法律與政治

夏丁敏

摘要：

南海仲裁案深刻地蘊含著法律與政治之間的關(guān)系。國際法中的政治主要是指國家政治，即國家根據(jù)自身利益和意志而行動。國際法中還存在由超越國家政治的組織來調(diào)整國家行為的理想，這種理想屬于國際主義。然而在現(xiàn)實中，國際主義往往被國家政治所利用，從而產(chǎn)生了虛假的國際主義。虛假的國際主義是貌似合法但實質(zhì)上不正當?shù)膰艺?。菲律賓、臨時仲裁庭和美國、日本都屬于虛假的國際主義，分別對應(yīng)工具的國際主義、錯誤的國際主義和虛偽的國際主義。國際批判法學揭示了這三者所涉法律背后的政治。

關(guān)鍵詞：南海仲裁案；國際批判法學；國家政治；虛假的國際主義

中圖分類號：

DF935

文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.02.03

2016年7月12日，南海仲裁案拉下法律的帷幕，臨時仲裁庭作出裁決，中國維持不接受、不參與、不承認和不執(zhí)行的立場，堅持通過雙邊談判解決爭端，菲律賓低調(diào)要求中國尊重裁決，并且表達希望和中國展開談判的意愿，美國和日本高調(diào)施壓中國，要求中國遵守仲裁裁決和國際法。其實從2013年1月22日菲律賓阿基諾三世政府

2016年5月，菲律賓選出第16任總統(tǒng)杜特爾特，與前阿基諾三世政府的政策有比較大的差別，而本文的敘事只涉及南海仲裁的時間段，提起仲裁并與中國產(chǎn)生強烈沖突是阿基諾三世政府時期的菲律賓。因此，特別強調(diào)本文所指菲律賓既是作為國際法主體的菲律賓，又是阿基諾三世政府時期的菲律賓。提出仲裁案開始甚至之前，上述各方就圍繞南海爭端進行角力。裁決的作出意味著，雖然爭端會繼續(xù)存在，但是南海爭端的法律過程告一段落，由此提供了一個機會，可以相對完整地來看待和研究南海爭端仲裁案。本文旨在從國際批判法學的角度來分析和全面考察南海仲裁案中法律和政治本文的主題是南海仲裁案，所以在文章中所論的法律與政治，即是指國際法和國際政治。為了用語簡單，直接使用“法律和政治”來表述。的關(guān)系。

一、國際批判法學和國際法中的政治

（一）批判法學和國際批判法學

法律和政治間的關(guān)系歷史悠久，且兩者之間存在極其復(fù)雜的關(guān)系。自法律成為一個獨立的學科以來，眾多學者都在論證法律的客觀性和確定性，努力將法律和政治分離，但是有一個學派卻相反而行，即批判法學派。該學派興起于20世紀70年代美國的批判法學運動，目的在于打破法律的客觀性和確定性的神話，揭示法律背后的政治，指出無論是立法還是司法判決都受到政治的影響甚至是由政治決定的。批判法學針對的對象是自由主義法學思想，主要批判：“第一，關(guān)于法律體現(xiàn)了社會成員普遍利益的觀念。第二，關(guān)于法律具有獨立性的觀念。第三，法律具有確定性的觀念。第四，關(guān)于自由主義法律具有內(nèi)在一致性的觀念?！盵1]批判法學的代表學者是哈佛大學被譽為批判法學教父的鄧肯·肯尼迪教授，其在代表作《判決的批判》中揭示了美國司法判決和權(quán)利背后的意識形態(tài)和政治本性，指出“批判是為了確立新的正確性（rightness）大廈而清除障礙的基礎(chǔ)”[2]。在國際法中，哈佛大學的大衛(wèi)·肯尼迪教授和芬蘭赫爾辛基大學的馬蒂·科斯肯涅米教授，將批判法學應(yīng)用到了國際法中，形成了國際批判法學。例如，后者在代表作《從申辯到烏托邦》[3]中闡明了國際法律論證結(jié)構(gòu)中的一個深層次矛盾和兩難困境，表明國際法的客觀性是難以維持的，最終必將導(dǎo)向政治和主觀性

在國際事務(wù)中，有兩種論證秩序和義務(wù)的方法。一種是將其回溯到正義、共同利益、進程、世界共同體的性質(zhì)或者類似的觀點，這些觀點的共同點在于它們都先于或者高于國家行為、意志和利益。另外一種論證方法是將秩序和義務(wù)的基礎(chǔ)歸結(jié)于國家行為、意志和利益。這兩者被分別稱為“上升”的和“下降”的正當性證明模式。在下降模式中，法律具有有效的約束力。正當性證明不是來自于事實性權(quán)力，而是來自于規(guī)范性的被稱之為法律的“觀念”。在上升模式中，規(guī)則的正當性來自于與國家行為、意志和利益相關(guān)的事實。從上升的視角，下降的模式會因為不能以可靠的方式證明其先驗的內(nèi)容而落入主觀主義，即容易導(dǎo)向烏托邦。從下降的角度，上升的模式是主觀的，因為其使得國家意志或利益高于客觀的有拘束力的規(guī)則，即容易導(dǎo)向申辯主義。

（二）國際法中的政治

國際法中的政治主要是國家政治，因為國家是最主要和根本的國際法主體，但是目前國際法中還存在著其他的實體，這些實體也會產(chǎn)生出自己的利益和意志從而形成政治，比如本文討論的臨時仲裁庭，但是其效果最終還是會落入國家政治。所以本文在揭示仲裁庭本身政治的同時，更主要的是將其效果歸于國家政治。

透過國際批判法學，我們將深刻看到國際法中的政治是如何存在的。王鐵崖先生在其主編的《國際法》中認為，國際法“主要是國家之間的法律，也就是說，它是主要調(diào)整國家之間的關(guān)系的有拘束力的原則、規(guī)則和規(guī)章、制度的總體”[4]。《奧本海國際法》第九版也表明“國際法是國家在其交往過程中有法律拘束力的規(guī)則的總體”[5]。事實上，國際法中的政治正是隱藏在這個概念之中——國際法主要是由主權(quán)國家創(chuàng)造和實施的，而同時調(diào)整的對象又主要是國家，甚至聯(lián)合國的根基也是主權(quán)國家

《聯(lián)合國憲章》第2條第1款規(guī)定：“本組織系基于各會員國主權(quán)平等之原則?！??？梢哉f，國際法中的政治主要是指作為國際法創(chuàng)造者和實施者的國家的意志、利益和行動，即國家政治。同時，在邏輯上，國際法的誕生其實還預(yù)設(shè)了一種理想，即國際社會整體或國際共同體的價值觀，這種價值觀在20世紀以來逐漸開始進入現(xiàn)實

例如，在規(guī)則上出現(xiàn)了禁止使用武力原則、國際人權(quán)法體系和強行法，在機制上，出現(xiàn)了聯(lián)合國大會、安理會和國際法院。，但是這種國際理想依然是微弱的，常常被國家政治所利用。

（三）國家政治和國際主義

上述理想可以稱之為國際法中的國際主義。國際主義強調(diào)一個準超國家的第三方組織，這個第三方組織是根據(jù)國家的合意形成的，但又是超越國家意志和利益的。在國際爭端解決的領(lǐng)域中，

第三方組織通常表現(xiàn)為國際法院或者仲裁機構(gòu)等。根據(jù)與國際法的關(guān)系，現(xiàn)實的國家政治可以分為三類：第一類是明顯違反國際法的

本文不討論明顯違反國際法的政治，這種政治無須國際批判法學的批判和揭露，本文的主要對象是形式上符合國際法，但實質(zhì)上違反正當性的政治。；第二類是得到國際法規(guī)定和許可的；第三類是指在違反和規(guī)定之間還存在著國際法既沒有簡單肯定又沒有簡單否定的國家政治。這種國家政治或其他實體的政治，通常符合形式意義

上的國際法，但是往往缺少實質(zhì)的正當性，它通常以國際主義為外貌來呈現(xiàn)，使得國際主義必須要區(qū)分真假。

如上所述，國際主義區(qū)分為真實的國際主義和虛假的國際主義。首先，真實的國際主義，在邏輯上是一個理想的國際主義，要求國際法作為法應(yīng)當有權(quán)威性和道德性

例如，在拉茲的《法律的權(quán)威性》和富勒的《法律的道德性》中，分別從實證法和形式的自然法兩個不同的角度，提出了法治的八項原則和法律內(nèi)在道德的八個要素，這兩種是類似的，都涉及法的基本屬性，要求公開、確定、穩(wěn)定、可遵守、獨立、普遍和不溯及既往等。，要求國際法像國內(nèi)法那樣具有中央立法機構(gòu)、統(tǒng)一的執(zhí)法機構(gòu)和司法機構(gòu)。但這是難以實現(xiàn)的，如果要實現(xiàn)，國際主義就應(yīng)該改稱為世界共同體主義，國際法也應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)槭澜绶?。所以現(xiàn)實中真實的國際主義是合意的國際主義，這個版本是理想版本的弱化，或者說結(jié)合了現(xiàn)實的版本。在這個版本中，我們趨向理想的國際主義，但我們也尊重國家的利益和意志，要求通過國家的共同同意或協(xié)調(diào)同意來實現(xiàn)，而這種同意又是導(dǎo)向國際主義的。合意的國際主義是本文立論的根基，是本文的審查標準。當然合意的國際主義作為國際法也必須符合法的正當性要求，如果國際主義不是合意的，或者無法通過正當性的檢驗，那么這就是虛假的國際主義。其次，虛假的國際主義是指，把國際主義當作工具和借口來實現(xiàn)國家利益或其他組織的利益，這種利益不是國際法所規(guī)定和認可的，而是作為當前國際法本身所具有的缺陷和矛盾而存在的，同時也是批判法學主要的對象，批判法學的目的正在于揭示其背后的政治和政治性。虛假的國際主義，可以表現(xiàn)出多種形態(tài)，例如，工具的國際主義、錯誤的國際主義和虛偽的國際主義等。本文以舉出的這三種為例進行闡述。第一種，國際主義被一方國家利用為工具，無視國家之間的合意，意圖實現(xiàn)單方國家利益。第二種是錯誤地將理想的國際主義當成現(xiàn)實，違反了合意和正當性的要求，完全無視一方國家的利益，而事實上倒向另一方國家利益，其背后或者有其他的利益涉入或者被國家政治所利用。第三種是最為極端的，將國際主義僅僅作為一種話語和借口，實際上是“赤裸裸”的國家政治。

在南海仲裁案中，菲律賓阿基諾政府請求仲裁，仲裁庭作出仲裁，美日要求中國遵守仲裁，中國拒絕接受、參與、承認和執(zhí)行仲裁，并且堅持談判解決爭端，看上去都是國際法的內(nèi)容，但是通過國際批判法學的棱鏡，我們可以清楚地看到這其中法律和政治關(guān)系的真相。在該案中，從廣義來看有三對關(guān)系：中國與菲律賓阿基諾政府、中國與仲裁庭以及中國與美日。經(jīng)過合意和正當性的檢驗，本文得出結(jié)論，菲律賓、臨時仲裁庭和美日三者都屬于虛假的國際主義，菲律賓對應(yīng)工具的國際主義，仲裁庭對應(yīng)錯誤的國際主義，美國和日本對應(yīng)虛偽的國際主義，而中國拒絕虛假的國際主義，堅持談判解決爭端符合國際法的規(guī)定和許可。接下去本文通過三部分內(nèi)容，來呈現(xiàn)南海仲裁案中法律背后的政治和政治性，這便是國際批判法學應(yīng)用分析的過程。

二、菲律賓與工具的國際主義

菲律賓是南海爭端的當事國，同時又是南海仲裁的提起國。政治在菲律賓身上的體現(xiàn)集中表現(xiàn)為相互關(guān)聯(lián)的兩點：第一，爭端的內(nèi)容和性質(zhì)；第二，爭端解決的方式。我們從這兩點來觀察菲律賓是如何將仲裁作為一種工具的，并且將其國家利益和意志隱藏在這種虛假國際主義的背后。

（一）選擇仲裁作為爭端解決方式

本文首先從第二點“爭端解決的方式”開始審查。要回答菲律賓為何選擇國際仲裁這種爭端解決方式，就必須將這點放到整個中菲南海爭端中來看。

自20世紀80年代以來，在中菲南海爭端的解決方式上，一直采用的是談判和磋商[6]，并且在眾多中菲雙邊聲明中重申了這一共識

1995年8月，中菲共同發(fā)表的《中華人民共和國和菲律賓共和國關(guān)于南海問題和其他領(lǐng)域合作的磋商聯(lián)合聲明》表示：“爭議應(yīng)由直接有關(guān)國家解決”；“雙方承諾循序漸進地進行合作，最終談判解決雙方爭議”。此后，中國和菲律賓通過一系列雙邊文件確認通過雙邊談判協(xié)商解決南海問題的有關(guān)共識。其中，2002年《南海各方行為宣言》載明：“根據(jù)公認的國際法原則，包括1982年《聯(lián)合國海洋法公約》，由直接有關(guān)的主權(quán)國家通過友好磋商和談判，以和平方式解決它們的領(lǐng)土和管轄權(quán)爭議，而不訴諸武力或以武力相威脅?！?。菲律賓從雙邊談判改為仲裁，有著現(xiàn)實的政治變化背景。菲律賓自20世紀70年代侵占我國南沙部分島嶼以來，一直在非法侵占和侵權(quán)，由于我國當時軍事科技力量不足和南海距離大陸遙遠，無法實施有效的實際控制和執(zhí)法，多采用外交照會和抗議的方式。菲律賓則采取一邊事實上擴大非法占領(lǐng)和非法執(zhí)法，另一邊與我國達成談判協(xié)議的雙重做法。這種事態(tài)在21世紀發(fā)生了重大變化，我國的先進軍艦和飛機快速增長，在黃巖島對峙事件發(fā)生后，我國實現(xiàn)了對黃巖島的實際控制以及南海的常規(guī)化巡航和執(zhí)法[7]。菲律賓才意識到其地理優(yōu)勢已經(jīng)無法為其實現(xiàn)政治上的優(yōu)勢，所以積極謀求爭端國際化，希望引入第三方勢力來重新獲得優(yōu)勢，而《聯(lián)合國海洋法公約》中的強制仲裁程序是菲律賓唯一可能將中國強制涉入的工具，即使菲律賓知道裁決不可能得到執(zhí)行。

（二）仲裁爭端的內(nèi)容和性質(zhì)

接下來回到第一點政治——爭端的內(nèi)容和性質(zhì)，探求菲律賓提出的仲裁請求如何試圖在法律技術(shù)上切開整體的復(fù)合爭端，從而把爭端包裝成《聯(lián)合國海洋法公約》的解釋和適用問題[8]。但是這種切割只是形式上的，真正來講，南海的爭端是一個整體，內(nèi)部相互聯(lián)系，是無法單獨切割開的，菲律賓的做法分割了真實的核心爭端并且試圖釜底抽薪地破壞中國的主權(quán)歸屬和海域劃界訴求[8]。2006年8月15日，中國作出了排除性聲明

2006年8月25日，中國根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第298條的規(guī)定向聯(lián)合國秘書長提交聲明。該聲明稱，關(guān)于《聯(lián)合國海洋法公約》第298條第1款（a）、（b）和（c）項所述的任何爭端（即涉及海域劃界、歷史性海灣或所有權(quán)、軍事和執(zhí)法活動以及安理會執(zhí)行《聯(lián)合國憲章》所賦予的職務(wù)等爭端），中華人民共和國政府不接受《聯(lián)合國海洋法公約》第十五部分第二節(jié)規(guī)定的任何程序。

，指出關(guān)于所有權(quán)、海域劃界、軍事和執(zhí)法活動等爭端，中國不接受強制程序[9]。2014年3月30日，菲律賓向仲裁庭提交的書面請求陳述了15條仲裁請求[10]，這15條可以分為四大類：第一，請求1和2，要求爭端只適用《聯(lián)合國海洋法公約》，并且要求裁定中國所劃的九斷線及其權(quán)利訴求違反《聯(lián)合國海洋法公約》因此不具有法律效力；第二，請求3至7，主要要求裁定中國控制的南海諸島都是礁，并且不享有《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定的專屬經(jīng)濟區(qū)和和大陸架；第三，請求8至13，要求裁定中國的島嶼建設(shè)和執(zhí)法活動非法；第四，請求14和15，請求裁定中國擴大爭端和違反相應(yīng)義務(wù)。這些請求表面上不涉及中國所提出的保留聲明，偽裝成了《聯(lián)合國海洋法公約》的適用和解釋問題，但是刺破表面深查本質(zhì)，就能發(fā)現(xiàn)這四類請求中的每一類都關(guān)聯(lián)中國的排除性聲明，或者本質(zhì)上正屬于中國所排除的爭端。

第一類和第二類請求，要求南海爭端只能適用《聯(lián)合國海洋法公約》，并且裁定早于《聯(lián)合國海洋法公約》的九段線無效，以及要求裁定中國控制的南海諸島的性質(zhì)為礁，都不享有專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架，使得中國聲明的與九段線相關(guān)的訴求成為無本之木，也就意味著中國無法提出島嶼主權(quán)歸屬和專屬經(jīng)濟區(qū)以及大陸架的劃界主張。這里就很明確，第一類和第二類請求本質(zhì)上就關(guān)涉了所有權(quán)歸屬和海洋劃界爭端，事實上也起到了這種效果，并且效果更為突出，直接剝奪了中國所有主張的可能性。第三類和第四類請求，如果我們從確認中國擁有主權(quán)和主權(quán)權(quán)利的角度來看，島嶼建設(shè)和執(zhí)法巡邏，都是合法且正當?shù)男袨椋赃@兩類請求的裁定必定會聯(lián)系到島嶼歸屬和海洋劃界。根據(jù)本文之前就中菲南海爭端的敘述和某些證據(jù)，中菲爭端的核心和本質(zhì)是島嶼歸屬和專屬經(jīng)濟區(qū)以及大陸架上的資源爭端[11]，其次才會涉及其他問題的爭議。反過來講，如果上述請求在本質(zhì)上不是或無法聯(lián)系到核心爭端，菲律賓是沒有必要也不大可能請求仲裁的。

三、臨時仲裁庭與錯誤的國際主義

如果說通過僅僅合意的標準就可以揭開菲律賓工具國際主義的面紗，那么關(guān)于臨時仲裁庭的分析是更為復(fù)雜的，還需要動用正當性的標準來檢驗，才能夠深入揭示臨時仲裁庭的仲裁是錯誤的國際主義。臨時仲裁庭是根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第287條和附件七建立的，仲裁庭本身具有國際主義的性質(zhì)，但是否實現(xiàn)了真實的國際主義依然要接受實質(zhì)正當性的測試。從已有的事實來看，雖然仲裁庭的運行在形式上看有法律依據(jù)，然而很多方面實質(zhì)上違反了公平的要求，政治便是以這種面貌呈現(xiàn)出來的。本文用錯誤的國際主義來描述臨時仲裁庭，是指臨時仲裁庭在現(xiàn)實中錯誤地將理想的國際主義代入，期望像國內(nèi)最高法院那樣獨斷行事，無視當今國際社會依然是由主權(quán)國家組成的事實，其違背了仲裁的合意性質(zhì)，與尊重現(xiàn)實而又趨向理想的國際主義背道而馳，結(jié)果間接導(dǎo)致中國的利益和意見被全方位地忽視和反對，仲裁庭似乎成了菲律賓利益的代言人和美日意圖的傳聲筒。以下從臨時仲裁庭的組成、管轄權(quán)和實體裁決三個部分來分析仲裁庭是如何有違公平的。

（一）臨時仲裁庭的組成

在南海仲裁案中，菲律賓首先提名德國籍仲裁員魯?shù)细瘛の譅柗螋斈罚≧udiger Wolfrum），其后，由于中國不參加仲裁程序，時任國際海洋法法庭庭長的柳井俊二指派了另外四名——加納籍首席仲裁員托馬斯·門薩（Thomas A. Mensah）、法國籍仲裁員讓-皮埃爾·科特（Jean-Pierre Cot）、波蘭籍仲裁員斯坦尼斯拉夫·帕夫拉克（Stanislaw Pawlak）和荷蘭籍仲裁員阿爾弗雷德·松斯（Alfred H. A. Soons）。這里有幾個使得公正性充滿疑慮的問題：第一，當時的國際海洋法法庭庭長日本人柳井俊二從職業(yè)背景來看是“親美遏華”的日本“右翼鷹派”，在擔任庭長期間，同時擔任日本“安保法制懇談會”會長，成為日本首相安倍的智囊，推動修憲、解禁自衛(wèi)權(quán)和敵視中國的政策[12]。由這樣充滿政治意識形態(tài)的人指派仲裁員，可以說仲裁庭形成的源頭就是被政治污染的。第二，仲裁庭的構(gòu)成中，沒有一位亞洲人，這在代表性上存在著問題，歐洲和非洲籍的仲裁員對亞洲的爭端無法深入了解，往往自然而然地持有無視爭端現(xiàn)實和法律形式主義的立場，并且其中數(shù)人多次擔任其他仲裁庭的仲裁人員[13]，表現(xiàn)出了強烈的擴權(quán)傾向，這樣的臨時仲裁庭的組成便是錯誤國際主義的開始。

（二）臨時仲裁庭的管轄權(quán)

退一步講，即使源頭受到政治因素的污染，仲裁庭依然有機會通過中國的立場文件察覺到中菲的爭端本質(zhì)就是或者必然關(guān)涉主權(quán)爭端和海域劃界

賈宇.南海問題的國際法理[J].中國法學，2012（6）：28. 除了中國的立場文件，波恩大學教授Talman對菲律賓的請求逐條分析后認為，幾乎每條請求都會實質(zhì)上連接到島嶼領(lǐng)土主權(quán)或海域劃界，而這些都已被中國的排除性聲明排除出仲裁庭的管轄權(quán)。，從而拒絕管轄，但是相反，仲裁庭同意了菲律賓提出的觀點，采取了分割的態(tài)度。仲裁庭認為，“涉及在海洋劃界中所考慮問題的一個爭端并不構(gòu)成海洋劃界爭端本身”；“關(guān)于海域權(quán)源存在的爭端不同于爭端方權(quán)源重疊而涉及海域劃界的爭端。雖然確定爭端方權(quán)源的內(nèi)容和它們重疊的區(qū)域通常是海域劃界中首要考慮的問題之一，但是這是另外一個問題。在國家海岸相反或相向或者權(quán)源重疊時可以進行海域劃界。但是，一個關(guān)于主權(quán)權(quán)源的爭端也可以存在于沒有重疊的情況?！?/p>

參見：Award on Jurisdiction and Admissibility， paras. 155-156， pp. 60-61.這是典型的形式邏輯，理論上任何部分都可以從整體中分割出來，但是在探求本質(zhì)的時候，必然要求將部分連接到整體中，整體的性質(zhì)決定了部分的性質(zhì)。正如上文所述，實體裁決之后的結(jié)果非常清楚，完全剝奪了中國海域劃界的可能和資格，這就必然涉及海域劃界問題。海域劃界問題包含一個前提——有資格進行劃界，那么這個前提就是整個海域劃界問題中不可缺少的。雖然形式上可以區(qū)分，但是實質(zhì)上這個部分具有整體性。

認識到這一點，就可以明白實質(zhì)的邏輯相比形式的分割必然是更為正確和合理的，也可以讓我們接著探索為什么仲裁庭要堅持不那么合理的邏輯背后的“目的”和“動機”。仲裁庭具有國際主義的性質(zhì)，國際主義表現(xiàn)為一種價值觀和傾向，通常被認為是一種理想和應(yīng)然，但是如果完全不顧及現(xiàn)實，那么我們可以說它是錯誤的，必定有其他的利益和政治牽涉其中。一方面，雖然可以爭辯說，《聯(lián)合國海洋法公約》確實規(guī)定了強制仲裁程序，而且中國簽署和批準了《聯(lián)合國海洋法公約》，必須遵守《聯(lián)合國海洋法公約》關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定，即由臨時仲裁庭作出裁決，且一方不到庭或不辯護不影響程序的進行

《聯(lián)合國海洋法公約》第288條規(guī)定了“管轄權(quán)”：“對于法院或法庭是否具有管轄權(quán)如果發(fā)生爭端，這一問題應(yīng)由該法院或法庭以裁定解決?！堵?lián)合國海洋法公約》附件七第九條‘不到案規(guī)定，如爭端一方不出庭或?qū)Π讣贿M行辯護，他方可請示仲裁法庭繼續(xù)進行程序并作出裁決。爭端一方缺席或不對案件進行辯護，應(yīng)不妨礙程序的進行。仲裁法庭在作出裁決前，必須不但查明對該爭端確有管轄權(quán)，而且查明所提要求在事實上和法律上均確有根據(jù)?！?。但是《聯(lián)合國海洋法公約》也同樣載明了仲裁庭在一方不到案時的實質(zhì)義務(wù)，即“必須不但查明對該爭端確有管轄權(quán)，而且查明所提要求在事實上和法律上均確有根據(jù)”。強制仲裁的強制性使得仲裁庭有權(quán)利來裁定其是否具有管轄權(quán)和作出實質(zhì)裁決，但是仲裁的屬性依然要求仲裁庭考慮仲裁的性質(zhì)屬于合意解決爭端。當一方強烈拒絕仲裁有更為合理的理由時，根據(jù)仲裁的性質(zhì)和公平的要求，仲裁庭有理由拒絕管轄，不應(yīng)該被錯誤的國際主義所控制。

（三）臨時仲裁庭的實體裁決

再退一步來講，即使仲裁庭的源頭和管轄權(quán)的行使讓大家充滿正當性的懷疑，仲裁庭仍然可以在實體裁決部分實現(xiàn)公平和正當性的要求，但是2016年7月12日所作出的實體裁決完全背道而馳。

仲裁實體裁決的結(jié)果出現(xiàn)了整體性的偏斜，在菲律賓所提出的15項請求中，除了無關(guān)緊要部分，絕大部分訴求包括核心訴求都得到了支持[14]，甚至超出菲律賓的請求進行了裁定；仲裁員整齊劃一地表示了同意，沒有任何獨立意見和反對意見發(fā)表

在之前按照《聯(lián)合國海洋法公約》強制仲裁程序進行仲裁中，不少案件出現(xiàn)了獨立意見和反對意見，而在中菲這樣重大的爭端中沒有獨立意見和反對意見是極其可疑的。另外更可疑的是，仲裁員和專家證人出現(xiàn)了與之前學術(shù)觀點和立場完全相反的情況，卻沒有任何獨立意見和反對意見。荷蘭籍仲裁員阿爾弗雷德·松斯曾長期主張，確定島礁的法律地位是海洋劃界密不可分的組成部分。但成為菲律賓南海仲裁案仲裁員后，這位教授一改過去的立場，反而認為島礁法律地位的判定可以與海洋劃界問題脫鉤。在2015年11月關(guān)于實體問題的庭審中，菲律賓所請專家證人斯科菲爾德教授，一改以往其學術(shù)文章中稱太平島為“島”的說法，在本案中將其定性為“礁”。 。在如此重大的爭端中，出現(xiàn)如此偏向的裁定，在國際司法中是極為罕見的。雖然中國沒有參加仲裁程序，依然發(fā)表了《中華人民共和國政府關(guān)于菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權(quán)問題的立場文件》（以下簡稱《管轄權(quán)立場文件》），然而中國提出的所有觀點，都無一例外地被仲裁庭反駁和拒絕接受。如果先把仲裁庭受到美國和日本政治力量直接操作的可能性放在一邊，我們依然說仲裁庭是一種錯誤的國際主義。仲裁庭全面偏向的裁決似乎表明它本身即是“公平”的，事實上，這個裁決違背了公平的要求。正如上文所論述的，中國的理由更為合理，然而仲裁庭斷然拒絕中國所有的意見和考慮中國的利益，這是不公平的。具體而言，至少有兩點內(nèi)容體現(xiàn)了這種不公平：第一，仲裁庭裁定，《聯(lián)合國海洋法公約》確立了南中國海海域權(quán)源的范圍，以及取代了歷史性權(quán)利或其他主權(quán)權(quán)利或管轄[15]。這里有一個重大的邏輯缺陷，也是對《聯(lián)合國海洋法公約》相關(guān)規(guī)定的違反。仲裁庭引用《聯(lián)合國海洋法公約》第311條第3款和第4款的規(guī)定，即唯有協(xié)議才能修改《聯(lián)合國海洋法公約》的運行，要件包括：一個國家主張不同于《聯(lián)合國海洋法公約》的權(quán)利，而其他國家保持默認，并且經(jīng)過了足夠的時間

參見：Award by the Arbitral Tribunal between the Republic of the Philippinles and the Peoples Republic of China，para. 275， p. 116.。但這是針對《聯(lián)合國海洋法公約》之后的修改，并不能用來判斷中國的歷史性權(quán)利主張。中國歷史性權(quán)利的主張表明我國的權(quán)利早于《聯(lián)合國海洋法公約》，幾百年前就存在并且一直保留了下來，同時主張其法律基礎(chǔ)是一般國際法規(guī)則。《聯(lián)合國海洋法公約》在序言中規(guī)定了“確認本公約未予規(guī)定的事項，應(yīng)繼續(xù)以一般國際法的規(guī)則和原則為準據(jù)”，而仲裁庭的結(jié)論直接違反了《聯(lián)合國海洋法公約》這條原則性和前提性的規(guī)定。第二，仲裁庭超出了菲律賓請求仲裁的范圍，裁定太平島屬于《聯(lián)合國海洋法公約》第121條“島嶼制度”第3款所載的“不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活的巖礁”，所以“不應(yīng)有專屬經(jīng)濟區(qū)或大陸架”

參見：Award by the Arbitral Tribunal between the Republic of the Philippinles and the Peoples Republic of China，para. 622， p. 253.。這是越權(quán)的，不符合司法或仲裁不得裁判請求以外的事項這項一般法律原則。并且，具體而言，仲裁庭還修改了上述“維持人類居住”的標準為“維持一個穩(wěn)定的人類社群的非暫時的居住”

參見：Award by the Arbitral Tribunal between the Republic of the Philippinles and the Peoples Republic of China，para. 618， p. 252. and para. 542， p. 227.。這兩點都明確表明了仲裁庭的錯誤性和不正當性。

四、美國、日本與虛偽的國際主義

（一）仲裁背后關(guān)于美國和日本的政治參與

對美國和日本的分析相對簡單很多，最大的原因在于美國和日本都不是南海爭端和南海仲裁的當事方，屬于“旁觀者”，具有天然的政治性和無涉法律性。從政治操作和布局的角度來講，整體分析南海仲裁案背后的政治，美國和日本是更為重要的部分。接下去我們可以看到，美日是如何“設(shè)計”南海仲裁案的。2012年美國實施“亞太再平衡”戰(zhàn)略和敵視中國的右翼人員安倍晉三出任日本首相之后，美國和日本鼓動、支持菲律賓提起仲裁，由同時擔任安倍首相重要智囊的日本著名右翼——國際海洋法法庭庭長柳井俊二搭建完成擴權(quán)傾向明顯的臨時仲裁庭，最后由臨時仲裁庭作出“懲罰”中國的裁決。在實體裁決作出前，日本便動用各種外交力量尋求支持“已知”的仲裁結(jié)果[16]，美國也發(fā)布《海洋界限—中國在南中國海的海洋主張》[17]報告，“搶先否定”中國南海九段線的合法性。仲裁作出后，美國和日本在各個場合施壓中國遵守不正當?shù)牟脹Q，還拉攏了澳大利亞，甚至還發(fā)布了三國聲明關(guān)切南海。美國和日本之所以如此熱衷南海仲裁案，背后都包含著兩國的間接利益，日本外相稱南海是“生死通道”[18]，美國白宮國家安全委員會高官則稱美國在南海擁有“至高國家利益”[19]。但美日都是南海的域外國家，并且中國從未破壞和威脅自由航行，卻稱“生死”和“至高”，這屬于典型的霸權(quán)利益。上述描述清晰地展示了南海仲裁案背后美日的政治要素，政治在這里似乎清晰到了無須批判法學的揭示便一目了然的程度，但是依然有必要揭穿美國和日本在各個場合反復(fù)要求中國遵守仲裁裁決這種言詞的政治性。

（二）美國和日本對待國際法的雙重標準

這里有一個問題是，雖然美國和日本深入地涉及了南海仲裁案，但是這些國家要求中國遵守仲裁裁決的言論是否是真實的國際主義呢？答案是否定的。歷史上美國和日本對待國際法的態(tài)度，就是“合則用、不合則棄”的“雙重標準”。對待國際法雙重標準的態(tài)度本身就是明確的政治，再加上上文所述的，作為域外國家的美國和日本，在仲裁提起國菲律賓低調(diào)表示要求與中國談判時，依然高調(diào)施壓中國，那么這種言詞只是一種借口和話語，是虛偽的國際主義，只是為了實現(xiàn)美日單邊的霸權(quán)利益。有幾個例子可以明確地說明美國和日本對待國際法的雙重標準[20]：第一，美國從來沒有批準過《聯(lián)合國海洋法公約》，原因在于美國擔心主權(quán)和美國利益受到侵害，沒有加入的好處在于美國一方面享有《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定的權(quán)利（美國聲稱已經(jīng)構(gòu)成習慣法），另一方面可以避免承擔《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定的義務(wù)。同時，美國還經(jīng)常要求他國遵守《聯(lián)合國海洋法公約》的義務(wù)。第二，在1986年尼加拉瓜訴美國案中，國際法院最后判決美國違反國際法關(guān)于

禁止使用武力和以武力相威脅的原則，違反不干涉內(nèi)政原則和違反主權(quán)原則

參見：Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua（Nicaragua v. United States of America）， Merits， Judgment， I.C.J. Reports 1986， pp. 136-137.。美國拒絕執(zhí)行，并且從此撤銷其批準的關(guān)于國際法院的任擇強制管轄權(quán)，以及數(shù)次動用安理會否決權(quán)否決要求執(zhí)行國際法院尼加拉瓜訴美國案判決的決議[21]。第三，日本一直堅持在日本最南端的僅有9平方米大的沖之鳥礁為“島”，希望借此去獲得廣闊的專屬經(jīng)濟區(qū)。南海仲裁案中由于仲裁庭的越權(quán)，不正當?shù)夭脹Q了包括51萬平方米大的太平島在內(nèi)的所有中國控制的南沙群島島礁都不是《聯(lián)合國海洋法公約》第121條所指可以擁有專屬經(jīng)濟區(qū)的島。之后日本依然一方面要求中國遵守，另一方面日本官房長官菅義偉2016年7月14日在記者會仍然聲稱沖之鳥礁是符合《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定的島，可以獲得專屬經(jīng)濟區(qū)[22]。

五、結(jié)語

南海仲裁案為我們呈現(xiàn)了兩幅圖景：一副是國際法圖景，另外一幅是法律背后的政治圖景。這兩幅圖景其實是一幅圖畫的兩面，表面上是國際法，實際上從仲裁的提出、推進、管轄、作出裁定和要求遵守都充滿了政治性，本文通過批判法學的方法揭示了國際法背后的國際政治。

國際批判法學的方法讓我們

清晰地看到，國際法是如何被美國、日本和菲律賓等國家作為工具和借口利用的，虛假的國際主義是如何被實現(xiàn)的。第一，菲律賓將《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定的強制仲裁程序作為工具，強制中國涉入不具有合意基礎(chǔ)的仲裁。第二，日本從仲裁庭人員組成上施加政治影響，仲裁庭錯誤的國際主義和不正當?shù)牟脹Q正如美日所期待。第三，美國和日本在裁決后借口裁決的國際主義特性不正當?shù)匾笾袊袷?，抹黑中國聲譽和遏制中國的合法權(quán)益。另外，從政治對國際法本身的影響來看，國家政治，特別是大國和強國的國家政治，可以使國際法的實施和解釋變得缺少確定性和融貫性，國際法是可以被割裂的，可以被傾向性地選取適用，這反映出國際法并非是獨立的和客觀的，而是充滿了主觀性。

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[22]日本官房長官再次聲稱沖之鳥礁是“島”[EB/OL].（2016-07-14）[2016-08-07].http：//world.huanqiu.com/exclusive/2016-07/9174685.html.

Abstract：

The South China Sea arbitration case deeply contains the relation between law and politics. Politics in international law mainly refers to state politics which means a state behaves in accordance with its interests and will. In addition， there is an ideal that an institution beyond state politics governs states behaviours. It is referred to as internationalism. However， this ideal is vulnerable to be utilized by state politics and then it will become illusory internationalism. Illusory internationalism often is a kind of state politics which is legal in form， but illegitimate in essence. The Philippines， the temporary arbitration court， USA and Japan all belong to illusory internationalism， corresponding to treating internationalism as tools， wrong internationalism， and false internationalism respectively. Their political interests and intention are exposed to the international society under the international critical legal study.

Key Words： the South China Sea arbitration case； the international critical legal study； state politics； illusory internationalism

本文責任編輯：邵海