法律該如何對(duì)待職業(yè)打假人？

熊丙萬

社會(huì)大眾和法律人對(duì)職業(yè)打假群體的態(tài)度存在明顯分化。法律承認(rèn)和發(fā)揮“王海”這股民間執(zhí)法力量，有助于凈化消費(fèi)市場環(huán)境，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。問題關(guān)鍵在于，法律制度如何對(duì)這些力量進(jìn)行持續(xù)有效的引導(dǎo)和規(guī)訓(xùn)。

近日，由最高人民法院辦公廳發(fā)給國家工商行政管理總局辦公廳的《對(duì)十二屆全國人大五次會(huì)議第5990號(hào)建議的答復(fù)意見（法辦函【2017】181號(hào)）》（下稱《意見》），在回應(yīng)陽國秀等全國人大代表提出的關(guān)于引導(dǎo)和規(guī)范職業(yè)打假人的建議時(shí)強(qiáng)調(diào)，“目前可以考慮在除購買食品、藥品之外的情形，逐步限制職業(yè)打假人的牟利性打假行為。適時(shí)借助司法解釋、指導(dǎo)性案例等形式，逐步遏制職業(yè)打假人的牟利性打假行為?！边@一回復(fù)迅速引發(fā)社會(huì)各界人士熱議。

20多年前，當(dāng)王海第一次以“打假人”形象出現(xiàn)在公眾面前時(shí)，社會(huì)大眾及職業(yè)法律人，都曾為之點(diǎn)贊。但隨著王海將“打假索賠”職業(yè)化，并以此作為主要收入來源，法學(xué)界對(duì)王海及其代表的職業(yè)打假群體的態(tài)度發(fā)生分化。

“王海”注定成為中國當(dāng)代法律話語體系中無法抹去的歷史痕跡。

支持者認(rèn)為，“王?！边@股民間執(zhí)法力量，有助于彌補(bǔ)消費(fèi)者個(gè)體維權(quán)動(dòng)力不足，工商行政執(zhí)法力有未逮等問題，幫助凈化市場環(huán)境，監(jiān)督生產(chǎn)經(jīng)營者合規(guī)經(jīng)營，抑制市場欺詐行為。最高法院2013年以司法解釋的形式明文確認(rèn)食品、藥品領(lǐng)域職業(yè)打假人的懲罰性賠償請(qǐng)求權(quán)，隨后催生了消費(fèi)品市場上更大規(guī)模的知假買假現(xiàn)象。

但無論法學(xué)界，還是工商行政執(zhí)法系統(tǒng)，反對(duì)之聲亦不少。反對(duì)者的顧慮主要來自四方面：一是對(duì)職業(yè)打假行為的道德憂慮，認(rèn)為“王?！贝蚣俚某踔允悄怖?，并不是維護(hù)公共利益，且有違誠信原則;二是職業(yè)打假人的異化現(xiàn)象，出現(xiàn)吹毛求疵式打假、針對(duì)召回產(chǎn)品打假、造假買假以及超出法定額度高額索賠等問題;三是職業(yè)打假導(dǎo)致行政執(zhí)法成本升高，司法審判部門高負(fù)荷運(yùn)轉(zhuǎn)。有執(zhí)法者認(rèn)為，部分訴求僅200元，但政府應(yīng)訴成本卻不止200元;四是對(duì)現(xiàn)行法律文本的純粹形式邏輯推導(dǎo)，認(rèn)為“知假買假者”不是消費(fèi)者，或認(rèn)為“職業(yè)打假”僅在《食品安全法》存在文本依據(jù)等。

重慶市高級(jí)法院2016年3月曾明確否定“職業(yè)打假”。國家工商總局亦在2016年8月發(fā)布的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例（征求意見稿）》中規(guī)定，“以營利為目的而購買、使用商品或者接受服務(wù)的行為不適用本條例”。這被認(rèn)為意在排除“王?！钡膽土P性賠償請(qǐng)求權(quán)。

2015年3月16日，陜西西安，職業(yè)打假人趙先生購買某款核桃仁，發(fā)現(xiàn)其生產(chǎn)日期被修改過，就食品腐敗和更改生產(chǎn)日期的問題向食藥監(jiān)部門進(jìn)行了舉報(bào)。

“王?！睆浹a(bǔ)執(zhí)法機(jī)構(gòu)的監(jiān)管缺陷

不過，稍加觀察便可發(fā)現(xiàn)，既有爭議常常陷入“一刀切”的思維誤區(qū)。少有人愿意貼近社會(huì)實(shí)際，對(duì)職業(yè)打假行為的發(fā)生背景、現(xiàn)實(shí)影響和制度方案進(jìn)行系統(tǒng)認(rèn)識(shí)，客觀地觀察“職業(yè)打假”在維護(hù)市場秩序方面的“善”與“惡”，并積極構(gòu)想既能揚(yáng)“善”又能除“惡”的制度性方案，避免當(dāng)前法律實(shí)施過程中各自為政、朝令夕改的局面。

“王?！爆F(xiàn)象，其實(shí)是當(dāng)前消費(fèi)市場秩序失調(diào)和社會(huì)治理機(jī)制失敗的縮影。形形色色的假冒偽劣產(chǎn)品敲打著社會(huì)的神經(jīng)，而在企業(yè)的生產(chǎn)管理水平和內(nèi)心道德水準(zhǔn)經(jīng)緩慢教化發(fā)生結(jié)構(gòu)性變化前，食品安全、商品欺詐等問題，仍然是我們未來比較長的一段時(shí)間內(nèi)面臨的系統(tǒng)性社會(huì)難題。

社會(huì)大眾曾普遍寄希望于行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)控失靈的市場。然而，監(jiān)管機(jī)構(gòu)人力、物力有限，在違法信息的獲取和搜集上面臨重大缺陷。即使監(jiān)管者兢兢業(yè)業(yè)，也很難獨(dú)立對(duì)大量制假售假行為有效執(zhí)法。

正是出于此種背景，1993年制定的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》引入“懲罰性賠償制度”，希望借此激勵(lì)廣大消費(fèi)者積極維權(quán)，彌補(bǔ)公共執(zhí)法機(jī)構(gòu)的監(jiān)管缺陷。法學(xué)界普遍認(rèn)為中國將迎來消費(fèi)者維權(quán)新時(shí)代。

但實(shí)踐證明，分散的消費(fèi)者個(gè)體在假貨識(shí)別能力和追訴動(dòng)力方面先天不足。理性的消費(fèi)者會(huì)計(jì)算追訴的時(shí)間成本、物質(zhì)成本和潛在的人際關(guān)系成本與追訴收益是否成正比。

法眼

與普通消費(fèi)者相比，“王?！边@股民間執(zhí)法力量的假貨識(shí)別能力與訴訟動(dòng)力要強(qiáng)很多。以北京地區(qū)為例，過去20多年的司法判決顯示，“王?！眰兿群筢槍?duì)大量假冒偽劣產(chǎn)品提起過懲罰性賠償之訴，如過期食品、冒牌茅臺(tái)酒、服飾、水晶吊墜，以及其他虛標(biāo)成分和原價(jià)的商品。

雖然“王?！眰儾⒉灰欢ㄓ芯S護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的本意，但客觀上卻起到了加重商家違法成本、凈化市場秩序的效果。這與多數(shù)商人一樣，其從事商業(yè)活動(dòng)的初衷并不一定是增進(jìn)消費(fèi)者的福利，但在客觀上起到了這樣的效果。實(shí)際上，早在一個(gè)多世紀(jì)以前，亞當(dāng)·斯密在《國富論》中談到：“我們之所以能夠吃上幸福的晚餐，并不是因?yàn)槿馍?、面包商和釀酒商的仁慈，而是因?yàn)樗麄冊(cè)谧分鹚嚼麜r(shí)無意帶來的結(jié)果。”

在更廣泛的意義上，無論是“王?！边@股民間力量，還是普通商人，抑或政府官員，都有強(qiáng)大的社會(huì)組織力。但他們多數(shù)人并沒有天生的內(nèi)在德性，他們?cè)谧非蠼?jīng)濟(jì)收入、事業(yè)雄心或職級(jí)晉升的同時(shí)，既可能增進(jìn)大眾福祉，也可能損害社會(huì)利益。問題關(guān)鍵在于，法律制度如何對(duì)這些力量進(jìn)行持續(xù)有效的引導(dǎo)和規(guī)訓(xùn)。

那些嘗試以道德教化來評(píng)價(jià)“職業(yè)打假”這類現(xiàn)實(shí)問題的努力注定是難有可信結(jié)論的。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，我們就曾因形形色色的教化近乎徹底地反對(duì)私有財(cái)產(chǎn)和自由經(jīng)商，并因此吃下苦果。

近年發(fā)生的系列惡性假冒偽劣產(chǎn)品事件正是反映了這一點(diǎn)。因此，法律承認(rèn)和發(fā)揮“王?！边@股民間執(zhí)法力量，有助于凈化消費(fèi)市場環(huán)境，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。

司法機(jī)關(guān)需明確對(duì)職業(yè)打假人的態(tài)度

市場是好工具，但有可能失靈;政府權(quán)力是必需品，卻經(jīng)不起濫用。這也是為什么市場需要政府監(jiān)管，政府需要公共監(jiān)督。同樣，職業(yè)打假人也可能異化，即為了追逐懲罰性賠償金而從事與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)毫無干系，甚至是損害消費(fèi)者權(quán)益的機(jī)會(huì)主義打假行為。

在審判實(shí)踐中，針對(duì)那些既無實(shí)質(zhì)性安全風(fēng)險(xiǎn)，又不會(huì)誤導(dǎo)消費(fèi)決策的標(biāo)識(shí)瑕疵的懲罰性賠償訴訟時(shí)有發(fā)生。比如，標(biāo)識(shí)為21寸的顯示屏實(shí)際尺寸為21英寸、標(biāo)識(shí)純棉的服裝的實(shí)際含棉量為99%等。

這類訴訟在激勵(lì)一些生產(chǎn)經(jīng)營者規(guī)范商品標(biāo)識(shí)的同時(shí)，卻可能引發(fā)“寒蟬效應(yīng)”，讓更多的生產(chǎn)經(jīng)營者無謂地增加規(guī)范標(biāo)識(shí)的成本，以避免被“打假”。

再如，針對(duì)召回通知發(fā)布后的打假行為可能阻礙生產(chǎn)經(jīng)營者即時(shí)召回瑕疵產(chǎn)品，并最終損害消費(fèi)者的利益。各類造假買假現(xiàn)象，刺激不少超市采取防御性經(jīng)營行為，無謂地增加了經(jīng)營成本并最終轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者。

在更極端的個(gè)案中，打假人以向執(zhí)法機(jī)關(guān)和大眾傳媒舉報(bào)為由，在法定懲罰性賠償金幅度之外向生產(chǎn)經(jīng)營者索要高額賠償。理性的生產(chǎn)經(jīng)營者，通常會(huì)去評(píng)估和比較直面法律制裁導(dǎo)致的后果，并決定是否向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)此類勒索行為，不排除部分生產(chǎn)經(jīng)營者，會(huì)高估法律為其違法行為設(shè)定的制裁強(qiáng)度，并超出這一強(qiáng)度向打假人支付“贖金”。

法律需要認(rèn)真對(duì)待異化的職業(yè)打假現(xiàn)象，并積極思考這種現(xiàn)象的發(fā)生原因、真實(shí)屬性和針對(duì)性的控制措施，而不是簡單地對(duì)所有職業(yè)打假行為加以全盤否定和拒絕。

2015年3月11日，北京，專業(yè)打假二十年的王海每次出現(xiàn)的媒體面前都會(huì)戴上一副墨鏡。

實(shí)際上，惡性打假現(xiàn)象與司法機(jī)關(guān)在判決中的模糊態(tài)度有關(guān)。以標(biāo)簽瑕疵為例，部分判決中，即便標(biāo)簽瑕疵足以導(dǎo)致實(shí)質(zhì)性的產(chǎn)品安全問題或誤導(dǎo)消費(fèi)決策，法院仍然以“知假買假”為由駁回這些良性打假行為。而在另一些案例中，雖然爭議商品的標(biāo)簽瑕疵既不涉及實(shí)質(zhì)性產(chǎn)品安全，又不誤導(dǎo)消費(fèi)決策，但判決卻支持了懲罰性賠償請(qǐng)求。

這種模糊態(tài)度讓打假人看到了獲得懲罰性賠償?shù)摹敖輳健?，并催生了惡性打假事件?/p>

相反，司法系統(tǒng)如果能夠更精準(zhǔn)地理解和適用《食品安全法》關(guān)于“食品安全”和“標(biāo)簽瑕疵”的界定條款，以及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定和懲罰“欺詐行為”的真實(shí)意圖，則可以在支持良性打假的同時(shí)，對(duì)潛在惡性打假舉動(dòng)釋放反對(duì)信號(hào)，消除走“捷徑”獲利的邪念。

此外，如果司法系統(tǒng)釋放明確信息，生產(chǎn)經(jīng)營者能夠更準(zhǔn)確地評(píng)估其標(biāo)簽瑕疵將面臨的法律制裁后果，從而有足夠的底氣抵御知假打假人的高額索賠舉動(dòng)，執(zhí)法部門和法院面臨的負(fù)擔(dān)也將隨之減小。

事實(shí)上，從北京地區(qū)司法系統(tǒng)20多年的判決來看，法官在審判活動(dòng)中表現(xiàn)出很高的實(shí)踐智慧。總體上能夠比較好地區(qū)分良性職業(yè)打假和惡性職業(yè)打假，并作出分別處理，但卻常被理論觀察和研究忽視。如果這方面的司法經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌虻玫较到y(tǒng)地總結(jié)和推廣，將有助于“王?！边@股民間執(zhí)法力量在正確的軌道上運(yùn)行，防止因其異化而導(dǎo)致商業(yè)和公共資源的浪費(fèi)。

對(duì)于行政執(zhí)法和司法審判成本上升問題，則需要從社會(huì)系統(tǒng)運(yùn)行的高度來衡量，而不是僅從某一個(gè)公共機(jī)構(gòu)的角度計(jì)算。行政執(zhí)法和司法審判工作量的增加以及相應(yīng)公共投入的增長，對(duì)社會(huì)來說并不必然是一件壞事。關(guān)鍵在于，公共投入的增加是否帶來更大的社會(huì)收益。

雖然個(gè)案涉及的司法成本要高于案件直接當(dāng)事人的利益，但如果個(gè)案中的執(zhí)法或司法活動(dòng)有助于激勵(lì)大量潛在市場主體依法交易，則可以避免大量潛在的損害事故、社會(huì)糾紛以及與糾紛相伴隨的其他各類社會(huì)成本。

這正是勞動(dòng)訴訟案件只收取名義訴訟費(fèi)，且國家每年還投入近億元法律援助基金幫助勞動(dòng)者等社會(huì)弱勢群體，激發(fā)更大規(guī)模訴訟的原因。對(duì)于因職業(yè)打假而引發(fā)的行政執(zhí)法和司法審判成本而言，這一道理同樣適用。

社會(huì)組織和交易方式隨時(shí)都在經(jīng)歷深刻變革，也在不斷挑戰(zhàn)著法律人的想象能力和實(shí)踐智慧。面對(duì)社會(huì)問題，我們不能再奢望僅憑單一的思路或力量去有效應(yīng)對(duì)，更不能憑借樸素的道德教化和法律學(xué)說去得出確定的結(jié)論，而是需要更務(wù)實(shí)的態(tài)度、更細(xì)致的觀察和更有針對(duì)性的制度想象力。

就“王?！爆F(xiàn)象所映射的市場失序問題，不可能有靈丹妙藥，保證藥到病除。因此需要堅(jiān)持一種多元共治的法治思維，綜合發(fā)揮市場機(jī)制、行政監(jiān)管、民間力量、公益組織和社會(huì)信用記錄機(jī)制的合力，多管齊下，通過不斷的法治試驗(yàn)來摸索和總結(jié)有效的社會(huì)法治框架。