中國契約法的歷史回顧與其現(xiàn)代化

楊柳青

摘 要：中國法律文化現(xiàn)代化與中國傳統(tǒng)法律文化之間的關(guān)系，以及中國法律文化現(xiàn)代化與西方法律文化的關(guān)系，是社會主義法治國家建設(shè)進(jìn)程中最需要解決的問題?；诖?，中國古代契約法與西方古代契約法進(jìn)行比較的角度，分析中國古代契約思想的現(xiàn)代意義，思考如何保存并創(chuàng)新中國傳統(tǒng)契約文化。

關(guān)鍵詞：契約；中國；西方

中圖分類號：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.14.064

1 中國古代契約法與西方古代契約法比較

1.1 從制定法本身的性質(zhì)來看

中國古代社會，人身懲罰是契約責(zé)任的重要方式，通過刑罰使債務(wù)人蒙受聲名上的污點(diǎn)，既對債務(wù)人起到懲戒的作用，也對民間交易人起到警醒作用。西周時(shí)期《朕匜》記載官吏伯楊父審理師徒合同糾紛一案，牧牛曾與其老師約定由牧牛給付一定錢貨給其老師，但牧牛到期違約，司法行政官根據(jù)周代法律對牧牛判處交納三百鍰罰金，并處以五百鞭刑的刑罰。唐代律條明文規(guī)定對擅自使用、消費(fèi)他人寄付財(cái)產(chǎn)的人，處以刑罰：“諸受寄財(cái)而私輒費(fèi)用者，坐贓論減一等?！鼻宕鸀榱司S護(hù)交易秩序，對壟斷價(jià)格、謀取暴力等行為規(guī)定處罰，“凡買賣諸物，兩不和同而把持行市，專取其利，及販鬻之徒，通同牙行共為奸計(jì)，賣物以賤為貴，買物以貴為賤者，杖八十?！笨梢姡词乖谄跫s法中，也體現(xiàn)出刑民不分的特點(diǎn)。

而在古代西方，法律顯示出的私法特色，契約關(guān)系從人身關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)樨?cái)產(chǎn)關(guān)系。古羅馬時(shí)期，債務(wù)人以人身作為債的擔(dān)保，在古羅馬的《十二表法》中規(guī)定：除非彼等達(dá)成和解，債務(wù)人應(yīng)加以六十日之拘系。隨著契約關(guān)系范圍的擴(kuò)展，公元前326年《博埃得利亞法》以財(cái)產(chǎn)責(zé)任取代人身責(zé)任，債務(wù)人以其財(cái)產(chǎn)作為債務(wù)的擔(dān)保。羅馬法的契約責(zé)任承擔(dān)方式主要包括實(shí)際履行、單方解除契約、賠償損失和違約金四類。大陸法系國家在立法上繼受了羅馬法的契約承擔(dān)方式，如法國《法國民法典》第1142條至1153條和第1184條的規(guī)定可以看出法國違約承擔(dān)方式包括實(shí)際履行、解除合同和賠償損失。英美法系國家中，英國在1348年“擺渡人”案件中提出“令狀注明案情之訴”，使普通法上違約損害賠償之訴制度最終形成；隨著衡平法規(guī)則的出現(xiàn)對普通法加以補(bǔ)充，英美法系的違約救濟(jì)手段分為普通法上以賠償損失為主的補(bǔ)救措施和衡平法上以強(qiáng)制履行為主的補(bǔ)救措施?？梢钥闯?，西方契約的違約責(zé)任追究主要為民事責(zé)任。

1.2 從契約法的精神來看

中國古代契約法中，倫理是契約的精神內(nèi)核，自由價(jià)值受到嚴(yán)重壓抑。雖然古西方契約制度和古中國一樣注重秩序，但也強(qiáng)調(diào)自由價(jià)值取向。導(dǎo)致中西契約法精神差異的根源，在于古中國注重家庭倫理，牢固的血緣家族關(guān)系限制自由、平等契約價(jià)值觀的形成；而西方血緣家庭關(guān)系被較早地打破，個人成為各種交往活動的單位，推動自由、平等契約價(jià)值觀的生存和發(fā)展。

中國傳統(tǒng)社會重視家庭倫理，不同身份主體的權(quán)利義務(wù)均不相同。例如，中國古代社會中，只有家長才有簽約權(quán)，女子卑幼均無立約權(quán)，即便有時(shí)成年子孫可以立約，但家長仍可以其身份隨時(shí)撤銷契約。后周確立的家長契約制規(guī)定：“如是卑幼，不問家長便將物業(yè)典賣倚當(dāng)，……所犯人重行科斷?！彼未跫s法規(guī)定：“諸家長在，而子孫弟侄等不得輒以奴脾六畜田宅及余財(cái)物私自質(zhì)舉及賣田宅。”對中國古代契約法影響甚大的儒家思想，奉行“親親尊尊”的等級秩序，倡導(dǎo)利他主義、漠視利益，缺乏獨(dú)立自由契約精神，強(qiáng)調(diào)個人服從于血緣倫理和道德義務(wù)，以家族倫理推衍成社會倫理。由于血緣關(guān)系的天然屬性，加之統(tǒng)治者的強(qiáng)制、儒家思想的引導(dǎo)，在中國傳統(tǒng)社會中根深蒂固的倫理思想使人們確信人與人之間的不平等是正常合理的。但倫理并未阻礙中國古代契約的發(fā)展，它從實(shí)質(zhì)上要求契主雙方自愿，共同獲取利益上的平等，并與法律相結(jié)合，成為維系中國家庭、社會的重要紐帶。

西方法律史則經(jīng)歷了一個從氏族本位演變?yōu)閭€人本位的過程。羅馬社會早期，在農(nóng)業(yè)社會基礎(chǔ)上的家本位法表現(xiàn)為父權(quán)至上，父親有權(quán)享受兒子契約的利益且無須承擔(dān)賠償責(zé)任；契約的成立僅僅取決于交易儀式按規(guī)定完成，并無契約自由的觀念。羅馬共和國后期，簡單商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)，家本位逐漸被個人本位的法律意識和法律制度取代。在這種經(jīng)濟(jì)和思想背景下，諾成契約逐漸發(fā)展，公元6世紀(jì)查士丁尼的《法學(xué)階梯》在談到諾成契約時(shí)指出：“關(guān)于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務(wù)以當(dāng)事人的同意而成立?！币援?dāng)事人的合意為契約的核心，標(biāo)志著羅馬法上契約自由思想的形成，成為后世契約法的基本原則之一。羅馬帝國滅亡后，羅馬法的契約自由思想仍深刻影響著西方后世法律，并相繼體現(xiàn)在《法國民法典》《德國民法典》等各國民法典中。對此有學(xué)者認(rèn)為，西方契約發(fā)展史就是一部人的解放史，契約將人從神的奴仆地位解放出來，從而獲得獨(dú)立人格。

1.3 從契約法的制定來看

中國古代沒有制定完整而系統(tǒng)的契約法。這是因?yàn)椋宰越o自足的自然經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)的中國古代農(nóng)業(yè)社會，一是商品經(jīng)濟(jì)很不發(fā)達(dá)，二是歷代王朝重農(nóng)抑商，契約法缺乏適合生長的土壤。同時(shí)，中國傳統(tǒng)社會中，家長、族長是國法所認(rèn)可的初級司法機(jī)構(gòu)，如清代朱氏《祠規(guī)》規(guī)定：“族中言語小忿及田戶錢債等事，俱赴祠呈稟，處明和解，事有難處，方許控官究理。”官府也明文鼓勵民間自行解決契約糾紛，如清代雍正六年（1728年）規(guī)定“至錢債細(xì)事，爭控地畝，并無罪名可擬名案，仍照例聽城坊及地方有司自行審斷，毋得概行送都”。這樣的后果便是契約糾紛包括契約責(zé)任的實(shí)現(xiàn)均委諸于民間習(xí)慣法力量和地方基層衙門，而基層衙門又以民間習(xí)慣法來判案，而家族、行會、鄉(xiāng)約之類的社會力量分別于各自場所制定規(guī)條，進(jìn)行管理。重農(nóng)抑商、家族倫理、官不為理，極大影響著古代契約法的形成，但卻未阻礙民間契約行為的發(fā)展。自周而秦，契約制度、體系、契約精神、契約管理等方面可與精密的古羅馬法契約理論同步。

在探尋契約問題的解決方案上，古中國追求情理化輿論約束解決契約糾紛，而古代西方則重視契約立法，逐漸細(xì)化契約規(guī)則，以強(qiáng)化契約文書的穩(wěn)定性。公元前451-450年，古羅馬制定《十二銅表法》，規(guī)定了強(qiáng)調(diào)安全和秩序觀念的契約制度。古羅馬時(shí)期的萬民法是古羅馬所有契約法律制度的起源，該法以契約當(dāng)事人合意為歸宿，并對其他地域的習(xí)慣和法律兼容并包。萬民法創(chuàng)立并發(fā)展了諾成契約，使諾成契約最終被羅馬市民契約法承認(rèn)和吸收，為后世的契約法制度及理論打下了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。12到13世紀(jì)，西方注釋法學(xué)派對查士丁尼時(shí)期的法律予以解讀，將含義模糊的文字賦予羅馬契約法文本新的內(nèi)容和思想，把契約中的合意發(fā)展為一種能賦予所有契約以約束力的一般概念和理論。14世紀(jì)，西方評論法學(xué)派的羅馬法復(fù)興活動達(dá)到頂峰，主張?jiān)手Z具有約束力，而同意是允諾的基礎(chǔ)，錯誤、欺詐和脅迫是抗辯的理由。19到20世紀(jì)，大陸法系國家以法國、德國為代表，繼受羅馬法對契約自由原則的規(guī)定，制定《法國民法典》、《德國新法典》等法典；英美法系國家以美國為代表，制定《第一次契約法重述》法律，建立起以意思自治和契約自由為核心的古典契約法理論。

綜上，中國古代社會中小農(nóng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境、倫理經(jīng)濟(jì)思想、私法簡單等多種因素交織，缺乏契約法生長的土壤，但中國古代社會也是一個具有契約精神的社會，符合小農(nóng)經(jīng)濟(jì)社會的需要。而西方古代契約法律制度完整，崇尚契約自由、公平交易觀念，符合市場經(jīng)濟(jì)的需要。不同的社會基礎(chǔ)產(chǎn)生中西方不同的法律制度和意識形態(tài)，但在調(diào)整各自契約關(guān)系中起到異曲同工的作用。

2 關(guān)于中西方古代契約法比較的思考

2.1 中國古代契約法的消極影響

第一，重刑輕民思想是在中國古代小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的環(huán)境中形成的。自給自足和安土重遷的傳統(tǒng)，限制民商事法律的發(fā)展，法律性質(zhì)被刑法化。在現(xiàn)代社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下，我國商品交換與人口流動不斷增多，市場經(jīng)營活動需要有相應(yīng)的完善的民商事法律來確保交往主體地位的平等和意志的自由。

第二，推崇倫理的法律思想，形成中國無訟價(jià)值觀，在一定程度上阻礙交易人維護(hù)自己的利益。中國傳統(tǒng)社會強(qiáng)調(diào)寬恕和妥協(xié)精神，追求“無訟”的理念，如秦朝在地方設(shè)有秩和嗇夫主觀調(diào)解糾紛，漢代對于民間爭訟采用道德教化處理。“無訟”理念在一定程度上仍控制人們的思想，導(dǎo)致現(xiàn)今我國公民對權(quán)利的不尊重，維權(quán)意識的淡薄。

第三，中國古代輕視契約法制定的法律思想，不符合我國現(xiàn)代法治建設(shè)的要求。邁入市場經(jīng)濟(jì)的中國，民間經(jīng)濟(jì)交易大量增加，需要一套完整的契約法典來保障交易人權(quán)利，規(guī)范市場交易。中國古代多憑民間習(xí)俗、鄉(xiāng)規(guī)民約和倫理精神對契約進(jìn)行調(diào)整，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足中國現(xiàn)代社會的需要。

相比較而言，古代西方契約法中濃厚的私法特色，推崇公平、正義、自由的契約精神，注重契約法律制度的完整，更加符合現(xiàn)代社會市場經(jīng)濟(jì)的需要。

2.2 中國古代契約法的積極影響

古代中西兩種契約法思想本身無優(yōu)劣之別，只是調(diào)整小農(nóng)經(jīng)濟(jì)秩序和商品經(jīng)濟(jì)秩序兩種不同社會文化所采取的不同模式。中國社會結(jié)構(gòu)逐步邁向以商品經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的市場社會，傳統(tǒng)法律思想仍然存在其積極意義。其中最引人注目的是古代契約行為中存在的民間力量，對契約行為起到深遠(yuǎn)的影響。

古中國對于契約主要是通過法律予以引導(dǎo)，通過官府的管理和訴訟進(jìn)一步制約，同時(shí)綜合運(yùn)用宗社族鄰的力量加以控制。歷代統(tǒng)治者重視以家法維系國法，以國法完善家法，而民間與官府均以息訟抑訟為優(yōu)先策略，這種調(diào)解制度在緩和社會矛盾、維護(hù)社會和諧方面發(fā)揮重要作用。中國古代對于解決契約糾紛還存在第三領(lǐng)域，即第三者居間的非正式調(diào)解，如清代韓延壽控告敬德和韓喜借錢后開賭并拒不還錢，被告則辯稱韓延壽欠錢?？h官在批文中指出，原被告兩造顯系同賭，因牌場輸贏而爭執(zhí)，責(zé)令把他們帶到縣衙審訊。傳票傳達(dá)第二天，即有調(diào)解人芮文清呈請銷案，稱涉訴雙方并未涉賭，因錢財(cái)交易發(fā)生爭議，現(xiàn)已厘清賬目，雙方重歸于好，知縣從而銷票。這種第三者居間領(lǐng)域的司法活動能兼顧息事寧人的需要和法律法規(guī)的制約低成本，結(jié)合民間調(diào)解和官方法律，既有效率又低成本地解決契約糾紛。

我國現(xiàn)行民事訴訟法中規(guī)定的人民調(diào)解制度，可以說是中國古代民間調(diào)解制度的創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化。通過基層組織、法院等主體進(jìn)行調(diào)解解決糾紛的機(jī)制，減輕司法機(jī)關(guān)和訴訟當(dāng)事人的壓力，有利于維護(hù)社會整體和諧。

3 西方法律的移植和本土化與中國契約法的現(xiàn)代化

建設(shè)中國特色社會主義法律文化，應(yīng)是以傳統(tǒng)中國法律文化為根基、以西方優(yōu)秀法治文化為范式的契合，打通古今，融會中西。中國契約法現(xiàn)代化中，應(yīng)重點(diǎn)解決中國契約法現(xiàn)代化與中國古代契約之間的關(guān)系，以及中國契約法現(xiàn)代化與西方契約法之間的關(guān)系。

一方面，中國積淀了深厚的契約文化底蘊(yùn)，具有高度穩(wěn)定性和群體認(rèn)同性，歷史地、客觀地構(gòu)成現(xiàn)代法治的根基，無法被徹底割裂。應(yīng)辯證地看待中國古代契約法，對于傳統(tǒng)法律思想中重刑輕民、注重倫理、輕視立法等明顯不符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容，予以拋棄；對于其中含有積極因素的部分，應(yīng)仔細(xì)鑒別，用新的價(jià)值觀加以修正，利用傳統(tǒng)文化的固有載體表達(dá)現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求。

另一方面，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制要求我國對于市場經(jīng)濟(jì)法律的制定應(yīng)當(dāng)與國際社會相關(guān)的法律和國際慣例相銜接，學(xué)習(xí)西方發(fā)達(dá)國家法治建設(shè)經(jīng)驗(yàn)，適當(dāng)移植發(fā)達(dá)國家的法律。同時(shí)，我國傳統(tǒng)法律文化受封建思想影響較深，學(xué)習(xí)借鑒西方法律文化的先進(jìn)思想，對中國法律文化現(xiàn)代化具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

具體而言，主要有以下兩方面的啟示：

首先，中國古代民間契約體現(xiàn)了契約自由觀念的萌芽，如民間契約中多有約定“官有政法，人從私契”，但傳統(tǒng)法律思想中注重倫理的觀念均束縛著自由觀念的發(fā)展。西方契約實(shí)踐注重意思自治、契約自由，是建立在平等主義、合理利己主義等理論基礎(chǔ)上。在當(dāng)代中國市場上，仍存在市場主體不平等的現(xiàn)象，如某些領(lǐng)域仍存在壟斷現(xiàn)象。從古代契約自由意識未發(fā)展壯大的教訓(xùn)中，我們應(yīng)得到一些啟示，即應(yīng)為契約自由提供合適的環(huán)境，倡導(dǎo)平等觀念，減少行政權(quán)對契約自由的干涉。

其次，中國古代民間契約注重誠信：一是法律上強(qiáng)行規(guī)制應(yīng)以誠信從事商業(yè)行為，否則會受到經(jīng)濟(jì)上甚至人身上的懲罰。如《禮記》強(qiáng)調(diào)“布帛粗精不中數(shù)，幅廣狹不中量”不得于市場銷售；《宋刑統(tǒng)》對出賣、轉(zhuǎn)賣、自造行濫物品所得利潤“準(zhǔn)盜論”。二是民間道德推重誠信，人們以誠信為立身處世之本。如南北朝時(shí)期，寇雋“不以財(cái)利為心，家人雖賣物于人，而剩得綃五匹，乃曰：‘得財(cái)失行，吾所不取”。西方契約文明的法律文化和基督教文化觀念緊密結(jié)合，推動西方國家法律體系的建立和社會信用的產(chǎn)生。良好的信用關(guān)系確保現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中商品交易正常運(yùn)行和健康發(fā)展，我國和西方國家都在合同法上確立“誠實(shí)信用”為基本原則。但中國現(xiàn)有社會經(jīng)濟(jì)活動中，仍存在大量不守合同約定，非法交易、假冒偽劣、逃避債務(wù)等非誠信行為，應(yīng)建立健全的社會信用倫理制度、相應(yīng)的信用評級機(jī)制以及完善社會信用法制，吸取西方信用法制化的經(jīng)驗(yàn)，以加大對契約關(guān)系和債權(quán)人利益的保護(hù)力度。

綜上所述，古代中國與古代西方在各自不同的社會基礎(chǔ)上產(chǎn)生中不同的契約法律制度和意識形態(tài)，但在調(diào)整各自契約關(guān)系中起到異曲同工的作用。中國在契約法現(xiàn)代化的進(jìn)程中，應(yīng)批判地繼承中國傳統(tǒng)契約文化，也應(yīng)合理借鑒西方法律文化的優(yōu)秀部分。

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