論我國(guó)國(guó)際私法立法模式

曾兆驊

摘 要：以前，我國(guó)的沖突規(guī)范分布于不同的法律條文當(dāng)中，面對(duì)這種情況，一部國(guó)際私法法典的出現(xiàn)具有其歷史的必然性、必要性、合理性。我們迫切需要國(guó)際私法法典的出現(xiàn)?！斗蛇m用法》的出臺(tái)無疑是中國(guó)法制史上里程碑式的事件之一，可惜，問題也隨之而來。它對(duì)大部分的法律關(guān)系的沖突規(guī)范都作了規(guī)定，內(nèi)容上卻沒有直接選取各部法律關(guān)于涉外法律關(guān)系的條文進(jìn)行收錄，而是對(duì)這些條文做出了補(bǔ)充性進(jìn)一步的解釋，將其改造為新的條文呈現(xiàn)在《法律適用法》當(dāng)中。為此，將針對(duì)這樣的做法在實(shí)踐中所面臨的一些問題進(jìn)行討論。

關(guān)鍵詞：《法律適用法》；法律適用；效力位階

中圖分類號(hào)：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.14.063

在《法律適用法》出臺(tái)之前，內(nèi)容載有國(guó)際私法規(guī)范的法律主要有以下三種：基本法律中的某個(gè)專門的編或者是章的規(guī)定；單行法中的專章規(guī)定；單行法中相關(guān)條款的規(guī)定?！斗蛇m用法》出臺(tái)后，原先散落在其他法律中的沖突規(guī)范并未被廢止。因此在我國(guó)，我們有如下解決機(jī)制來應(yīng)對(duì)和解決涉外民事關(guān)系的法律適用問題：《法律適用法》；還有基本法律（如《民法通則》）、單行法（如《合同法》、《繼承法》）中法律適用的規(guī)定；以及《中華人民共和國(guó)民用航空法》、《中華人民共和國(guó)海商法》、《中華人民共和國(guó)票據(jù)法》中關(guān)于法律適用的專章規(guī)定。

但《適用法》與其他對(duì)涉外民商事法律關(guān)系作出規(guī)定的其他法律的關(guān)系必須得到妥善處理。針對(duì)同一法律關(guān)系，《法律適用法》和其他法律對(duì)適用準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定和表述并不是完全一致的，在處理涉外案件的過程中，這樣的問題將增加司法機(jī)構(gòu)的工作量，影響案件判決的確定性?，F(xiàn)今我國(guó)國(guó)內(nèi)的國(guó)際私法立法體系分為四個(gè)層次：憲法的規(guī)定，民商事法律法規(guī)的規(guī)定，相關(guān)性質(zhì)的法規(guī)，最高院的司法解釋和批復(fù)。立法機(jī)構(gòu)不一，加之在區(qū)分一般法和特殊法的時(shí)候并沒有具體明確的標(biāo)準(zhǔn)可供參考，單憑“新法優(yōu)于舊法”，“特殊法優(yōu)于一般法”“上位法優(yōu)于下位法”的原則并不能完全解決各法律規(guī)定不同時(shí)到底應(yīng)該適用哪部法律的問題。

86年《民法通則》第145條規(guī)定，“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，法律另有規(guī)定除外。涉外合同當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律?！倍斗蛇m用法》第41條則規(guī)定，“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用其履行義務(wù)時(shí)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！?/p>

《民法通則》是在1986年第六屆全國(guó)人大會(huì)第四次會(huì)議上通過的；在2010年第十屆全國(guó)人大會(huì)常委會(huì)第十七次會(huì)議，《法律適用法》得到了通過和頒布。

全國(guó)人常負(fù)責(zé)在全國(guó)人大閉會(huì)期間的事務(wù)，如果將兩者視為同一立法機(jī)關(guān)，是不是意味著若《民法通則》和《法律適用法》對(duì)于某項(xiàng)具體規(guī)定有了沖突時(shí)，應(yīng)由人大或在人常具體問題具體分析決定哪部法律得以適用？或者，根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”，“特殊法優(yōu)于一般法”的原則而適用《法律適用法》的規(guī)定？如果全國(guó)人大與全國(guó)人常并不能視為同一立法機(jī)關(guān)，那么，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的原則，全國(guó)人大制定的《民法通則》是否會(huì)比全國(guó)人常通過的《法律適用法》更具有適用上的優(yōu)先性呢？

我們拋開兩部法律的效力位階不談，再將目光放在它們的具體內(nèi)容上。

《民法通則》第145條提到涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，法律另有規(guī)定除外?！斗蛇m用法》則直接規(guī)定當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用的法律，但沒有規(guī)定除外情況。其次，對(duì)比《民法通則》所規(guī)定的“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律”與《法律適用法》所規(guī)定的“其履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律”可以發(fā)現(xiàn)，在表達(dá)上，兩者并非完全一致。

即使“特征履行方經(jīng)常居所地”可能比“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”更為容易理解和確認(rèn)，但包含有“最密切聯(lián)系”的條文并未被廢止，就是說若能滿足一定條件，“最密切聯(lián)系地”的法律也有機(jī)會(huì)得到適用。另外，“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律”，“特征履行方法律”也要結(jié)合案情才能確定，這個(gè)判斷過程本身也具有一定的不確定性和伸縮性。

《法律適用法》并沒有促成有關(guān)規(guī)則的統(tǒng)一化。甚至可以說，因?yàn)閮商讬C(jī)制同時(shí)存在，容易使我們?cè)趯?shí)際運(yùn)用法律的過程中產(chǎn)生困惑。

原先有關(guān)涉外民事法律關(guān)系的沖突規(guī)范分散在各部法律當(dāng)中，各自規(guī)定與自身調(diào)整范圍相關(guān)的涉外民事法律關(guān)系，分散式的立法模式并無不妥。但《法律適用法》的出臺(tái)使這樣的情況無法維持下去，因?yàn)閮烧叩膶?duì)同一法律關(guān)系的規(guī)定并非全部一致。要改變這種現(xiàn)狀，唯有對(duì)《法律適用法》和其他法律的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行系統(tǒng)的解釋，在兩套解決機(jī)制中作出取舍，明確在法律適用發(fā)生沖突時(shí)，誰(shuí)將優(yōu)先被適用，或作出一致的規(guī)定。

筆者認(rèn)為，雖然我們無法在一開始就制定出國(guó)際私法法典，但若我們?cè)凇斗蛇m用法》施行后根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的原則，將其他法律、法規(guī)中的沖突規(guī)范條

條文一一處理妥當(dāng)，或修改變更，或廢止。最后若《法律適用法》與其他法律針對(duì)同一法律關(guān)系規(guī)定可以保持一致，消滅各類條文對(duì)同一問題存在不同的規(guī)定的情況，那么，《法律適用法》雖然不是一部國(guó)際私法法典，卻在效果上發(fā)揮出國(guó)際私法法典的作用。

針對(duì)《法律適用法》在頒布和實(shí)施時(shí)所遇到的問題，最高法院于2013年1月7日頒布施行了《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》。

《解釋（一）》第三條提到，《法律適用法》與其他法律對(duì)同一涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)定不一致的，適用《法律適用法》的規(guī)定，但《票據(jù)法》、《海商法》、《民用航空法》等商事領(lǐng)域法律的特別規(guī)定以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法律的特別規(guī)定除外?！斗蛇m用法》對(duì)涉外民事關(guān)系的法律適用沒有規(guī)定而其他法律有規(guī)定的，適用其他法律的規(guī)定。

原先《法律適用法》對(duì)法律沖突問題做了原則性規(guī)定（主要體現(xiàn)在第2條和第51條），用于解決《法律適用法》與《民法通則》、《繼承法》或是其他對(duì)涉外民事法律關(guān)系有特別規(guī)定的法律之間可能出現(xiàn)的沖突?！督忉專ㄒ唬返牡谌龡l對(duì)此問題又做了進(jìn)一步的明確規(guī)定，使法律適用法的優(yōu)先性得以文字形式確定下來，有利我們?cè)谌粘Ｋ痉üぷ髦刑岣咝省?/p>

《解釋（一）》解決了對(duì)于同一案件，《適用法》與其他法律的規(guī)定存在沖突時(shí)以誰(shuí)為準(zhǔn)的問題，然而我們必須意識(shí)到，其他法律的條文仍然有待處理。也就是說，《解釋（一）》只能算是走完第一步。對(duì)于這些法條，或修改使其與《適用法》保持一致，或直接廢止。

盡管《解釋（一）》規(guī)定了《法律適用法》在適用上的優(yōu)先性。雖說其他有關(guān)法律條文的存在有其歷史必然性，但畢竟《法律適用法》及其解釋頒布在后，對(duì)于同一法律關(guān)系的規(guī)定比“其他法律”的規(guī)定更貼近現(xiàn)實(shí)需要，循序漸進(jìn)地對(duì)內(nèi)容相對(duì)滯后未能跟上時(shí)代要求的法律條文進(jìn)行清理是很有必要的。除了《票據(jù)法》、《民用航空法》、《海商法》這三部法律的相關(guān)規(guī)定和知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法律的特別規(guī)定以外，如何處理像《民法通則》第8章，《合同法》第126條，《繼承法》第36條這些法律條文我就是我們接下來要思考的問題了。

“革命尚未成功，同志仍需努力?！眹?guó)際私法法典之路雖然曲折，前途總是光明的。

參考文獻(xiàn)

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