淺談互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制及其“兩面性”

孫倩

摘 要：互聯(lián)網(wǎng)極速發(fā)展背景下，互聯(lián)網(wǎng)同移動通信技術(shù)為實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展提供了條件。因此而催生的互聯(lián)網(wǎng)金融新業(yè)態(tài)不僅拓寬了金融的服務(wù)邊界，促使其服務(wù)范圍增大，同時也推動了社會、經(jīng)濟效益的提升。但互聯(lián)網(wǎng)金融也表現(xiàn)出諸多的問題，諸如監(jiān)管落后、缺乏規(guī)范融資模式等，這些問題致使互聯(lián)網(wǎng)金融引發(fā)的不法行為及犯罪問題也逐漸凸顯。不管這種創(chuàng)新金融形式價值體現(xiàn)如何，但刑法對其規(guī)制的限度性也容易影響這種創(chuàng)新金融體制的發(fā)展。因此，互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制十分重要，但也不可避免地存在局限，在這種情況下，如何進行路徑的選擇值得探索。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)金融；刑法規(guī)制；“兩面性”；路徑選擇

中圖分類號：D922.28 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2017）15-0192-02

引言

互聯(lián)網(wǎng)金融是基于支付、社交網(wǎng)絡(luò)及云計算等工具，實現(xiàn)資金的支付和融通等業(yè)務(wù)的金融形式[1]。可以說，互聯(lián)網(wǎng)金融是傳統(tǒng)金融行業(yè)同互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)結(jié)合的新的產(chǎn)物。但，互聯(lián)網(wǎng)金融因其虛擬性產(chǎn)生的多元化風險是其發(fā)展中的一個重要表現(xiàn)。而其中較為突出的問題包括了法律制度的缺失、監(jiān)管存在灰色地帶、安全性遭到質(zhì)疑等[2]。從法律規(guī)制方面來看，一方面是制度和法律對互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的滯后，另外又體現(xiàn)在形勢政策對其的過度干涉。在這樣的形勢下，刑法規(guī)制應(yīng)當如何發(fā)揮其積極的作用，促使互聯(lián)網(wǎng)金融健康、有序發(fā)展，實現(xiàn)對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪行為懲治的同時又不阻礙其創(chuàng)新發(fā)展是亟須解決的問題。

一、互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的現(xiàn)狀

因我國經(jīng)濟體制的限制，致使其在互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管方面存在滯后性。市場經(jīng)濟體制建立的時間并不長，對金融市場的開放程度也較低[3]。很大程度上，國有金融機構(gòu)對金融市場具有控制作用，對金融資源形成壟斷。從目前情況來看，相關(guān)法律對金融行業(yè)的監(jiān)管是為了更好地維護國有金融壟斷，并對國民經(jīng)濟加以調(diào)控。互聯(lián)網(wǎng)金融同傳統(tǒng)的金融機構(gòu)相比，不僅創(chuàng)新路徑不同，而且在管控上也大有不同?；ヂ?lián)網(wǎng)金融可以說是融匯了互聯(lián)網(wǎng)的開放、共享、普惠等特性，這種新業(yè)態(tài)所具有的開放性、創(chuàng)新性、多樣性、融合性和透明性等等特點都是傳統(tǒng)金融機構(gòu)難以比擬的，但同時也是傳統(tǒng)監(jiān)管難以完全適用的。

從互聯(lián)網(wǎng)金融法律規(guī)制方面看，因為其本身就沒有完善的征信體系和融資模式，就容易導致不對稱市場信息的出現(xiàn)，進而導致風險管理難度提升。作為市場經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，征信體系不僅僅是獲取金融服務(wù)的條件，也是實現(xiàn)放貸機構(gòu)信息共享的條件。征信體系的完善工作是系統(tǒng)的、復雜的，需要政府的支持也離不開行業(yè)和公民的支持。而從融資模式來看，它是維護互聯(lián)網(wǎng)金融持久發(fā)展的保障。但是，從當前形勢來看，互聯(lián)網(wǎng)金融依然面臨著融資不規(guī)范的問題，一是沒有分級標準，二是缺少準入限制[4]，特別是P2P貸款以及眾籌融資等。這些行業(yè)因缺乏準入標準和門檻，又沒有相關(guān)的監(jiān)管機構(gòu)進行管控，致使無序發(fā)展問題愈加嚴重。一些惡性主體的違法成本不斷降低，對社會的穩(wěn)定造成嚴重影響。

此外，因為電子信息體系本身就存在并不完備的技術(shù)性和管理性，互聯(lián)網(wǎng)金融既然要依賴于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，很多業(yè)務(wù)就需要通過計算機等電子體系完成。而其中的風險控制也不得不通過程序和軟件完成，因此電子信息體系的技術(shù)以及管理是否安全將會直接影響互聯(lián)網(wǎng)金融運行的安全。加之，互聯(lián)網(wǎng)金融中的很多從業(yè)人員沒有法律背景，對一些產(chǎn)品的法律風險考慮不周，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和管理缺陷存在的基礎(chǔ)上就會對犯罪鑒定帶來較大的難度。

總而言之，同一些發(fā)達國家的互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)相比較來說，我國在這方面還存在較多的落后之處。具體體現(xiàn)在：一是征信體系不完善，難以實現(xiàn)資源共享，管控效率低下；二是信息披露不全；三是準入體系不嚴，特別P2P貸款、眾籌融資等?？傮w來看，我國互聯(lián)網(wǎng)金融還處于發(fā)展初級階段，既要借鑒國外經(jīng)驗又要結(jié)合自身實際情況，由此才能推動符合我國國情的互聯(lián)網(wǎng)金融持久、健康發(fā)展。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的兩面性

（一）必要性

利益存在的同時也不可避免地會有風險，在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域也是如此。我們在享受互聯(lián)網(wǎng)金融給我們帶來便利和利益的同時，也不可忽視其帶來的風險。正是因為利益和風險的共存，才有必要通過法律進行規(guī)制。

1.涉嫌非法經(jīng)營罪?；ヂ?lián)網(wǎng)金融提供的信貸企業(yè)和公司大多是沒有支付牌照的，這些企業(yè)、單位是否合法經(jīng)營還有待認證。一些互聯(lián)網(wǎng)金融活動都會涉及到諸如證券、保險和基金等業(yè)務(wù)。如果在沒有國家批準的情況下開展這些業(yè)務(wù)就有可能涉嫌非法經(jīng)營。如，宜信公司的交易模式中，因?qū)⒎趴钊瞬糠质杖雱潛艿斤L險金中以對投資人進行利益保護，將風險金用到損失賠付的同時又把所賠付的金額范圍設(shè)定在風險金范圍中。在沒有金融牌照的情況下，將放款人提起資金用入到賠付中，不管是不是在專用賬戶上，都是屬于非法經(jīng)營的，很容易會被認定為非法經(jīng)營罪。

2.涉嫌非法存款、集資。一些網(wǎng)絡(luò)集資機構(gòu)在沒有經(jīng)過批準的情況下開展自融業(yè)務(wù)，借用虛假的項目吸納資金，集資詐騙。比如，現(xiàn)在較為流行的微信紅包，在一定程度上也面臨著刑事風險。發(fā)紅包的時候，發(fā)紅包的人通過微信平臺進行紅包發(fā)送行為，而微信平臺會從發(fā)送者的銀行賬戶中扣取資金。但同時，接收人紅包的人無法及時收取紅包，只有在辦了相關(guān)轉(zhuǎn)賬手續(xù)且三天后才能獲得其中的錢款。而在這個時間段中，這些資金就會停留在第三方支付平臺，其中就很可能存在集資獲利行為。

3.涉嫌洗錢、詐騙。在互聯(lián)網(wǎng)金融活動當中，一些經(jīng)營機構(gòu)利用資金可快速流動、業(yè)務(wù)隱匿等特點實施洗錢行為。比如，通過微信紅包網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬將犯罪所得財款轉(zhuǎn)入第三方平臺，再轉(zhuǎn)出。又如2012年12月初的“耿某某詐騙案”中，耿某某利用網(wǎng)絡(luò)宣傳和QQ聊天等方式發(fā)布虛假授權(quán)書，經(jīng)營虛假貴金屬交易平臺，謊稱該平臺同國際市場接軌誘騙他人開戶，然后向其指定的中轉(zhuǎn)平臺匯款進行黃金交易。如果被害人要求提取現(xiàn)金，就會通過發(fā)虛假匯款憑證或者拉黑名單等方式不予提取，騙取被害人錢款。

由此來看，正是因為互聯(lián)網(wǎng)金融中存在刑事風險，也就更加突顯了金融刑法規(guī)制的重要性。

（二）限度性

1.對擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪的適用。這種責任形式為故意，構(gòu)成要件不應(yīng)該以相應(yīng)業(yè)務(wù)為前提。對金融結(jié)構(gòu)的判斷可以遵循形式要件也可以是實質(zhì)性的要件。為了促進互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新發(fā)展，對金融機構(gòu)罪不必過于死板，對創(chuàng)新中可能出現(xiàn)的實質(zhì)性經(jīng)營業(yè)務(wù)可限制適用。因為互聯(lián)網(wǎng)金融是以第三方支付為依托的，刑法對其過于嚴格限制極易阻礙其創(chuàng)新發(fā)展。

2.對非法存款罪的適用。從當前經(jīng)濟環(huán)境來看，非法吸收公眾存款罪應(yīng)當限制適用。首先，如果不加以限制就會影響互聯(lián)網(wǎng)金融的正常運行；其次，對其進行限制是利率市場化的趨勢。

3.對非法經(jīng)營罪的適用?；ヂ?lián)網(wǎng)金融行業(yè)有很強的金融色彩，其中還涉及到很多傳統(tǒng)金融行業(yè)的業(yè)務(wù)，諸如證券、期貨和保險等。在這樣的情況下，互聯(lián)網(wǎng)金融機構(gòu)如果沒有經(jīng)過相關(guān)部門批準開展這些業(yè)務(wù)就可能涉嫌非法經(jīng)營。但是，針對《刑法》中對非法經(jīng)營的模式的界定來看，有四類模式。其中，第三類是指在沒有相關(guān)部門批準下非法經(jīng)營期貨、證券、保險行業(yè)或非法資金支付的行為。而非法經(jīng)營罪中對擾亂市場經(jīng)營的非法經(jīng)營行為的規(guī)定從一定的程度上來說符合要件中的非法經(jīng)營罪，但是不符合要件中前三類的規(guī)定，將刑法的適用范圍加以擴大就會給這種金融創(chuàng)新模式帶來阻礙。

4.對集資詐騙罪的適用。依據(jù)《刑法》中對非法集資詐騙罪的的界定認為，以非法占有為目的通過詐騙手段實施非法集資，且數(shù)額較大的行為?；ヂ?lián)網(wǎng)金融活動中，如果非法占有他人財物，通過第三方平臺進行非法集資予以打擊毋庸置疑。但是，對非法占有的認定要明確，切勿擴張解釋，不然，一些互聯(lián)網(wǎng)金融行為在經(jīng)營失敗后沒有辦法歸還投資款的行為也會被認為是集資詐騙。司法中對于“非法占有為目的”的認定因為過于寬松，才會在此認定上存在局限。因此，從這點出發(fā)，對該認定進行限定，在一定程度上限制對集資詐騙罪的適用。

三、路徑選擇

第一，適度提升非法吸收存款門檻。從《解釋》第3條第一款中對非法吸收公眾存款罪的認定來看，對款額以及人數(shù)的認定同實際上互聯(lián)網(wǎng)金融中的融資模式上都存在矛盾性。因為諸如P2P這些融資模式中涉及的人數(shù)以及規(guī)模往往很大，人數(shù)多達千百，而金額多達千萬。由此來看，如果要從現(xiàn)有的解釋條款中來看，基本上大多融資模式都存在觸犯法律的風險，這些規(guī)定無疑對互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展有明顯的阻礙性。對此，可將解釋中標準的五倍作為互聯(lián)網(wǎng)金融非法吸收存款的立罪標準，對數(shù)額尤其巨大的依然可進行追究，這樣就可以在一定程度上給予其空間。

第二，對集資詐騙罪所適用的范圍進行適度的限制。集資詐騙罪同其他非法集資犯罪的區(qū)別是：是否以非法占有為目的。其中，對非法占有目的的認定不能以損失結(jié)果作為單純的依據(jù)，也不能單單以被告人的供述為依據(jù)，需要對整個案件的情況實施具體分析。為了不阻礙互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新發(fā)展，需對“非法占有目的”進行限定。其一，對集資款在無法返還下的原因限定。從主觀和客觀出發(fā)，如果行為人是肆意揮霍或者攜帶逃匿主觀行為下可適用于該認定范圍。其二，集資款用途的比例。行為人在集資款上的揮霍或者個人消費比例要比投資比例大時可認定為非法占有。

結(jié)論

互聯(lián)網(wǎng)金融活動所存在的刑事風險是毋庸置疑的，一些金融業(yè)務(wù)違法行為均有可能涉嫌犯罪。也正是如此，進行刑法規(guī)制才勢在必行。不過，我國目前刑法罪名只能滿足部分的刑事犯罪需求，刑法規(guī)制還有待完善。只有不斷地完善，才能對互聯(lián)網(wǎng)金融活動進行規(guī)制的同時促進其發(fā)展。也正是因為刑法規(guī)制所存在的兩面性，才有必要對其給予一定的限度，避免阻礙其創(chuàng)新發(fā)展。

參考文獻：

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[責任編輯 李春蓮]