牌照之殤

肖颯

證券類智能投顧迷霧正在被理性從業(yè)者撥開。法律與金融商業(yè)模式產(chǎn)生的激烈碰撞，究竟是改變法律，還是改變金融商業(yè)模式，我們拭目以待。

盈燦咨詢的數(shù)據(jù)顯示，目前國內(nèi)已有40多家互聯(lián)網(wǎng)金融平臺及金融科技公司配置了“機器人”等智能理財工具，智能投顧已經(jīng)在互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)中遍地開花。作為律師，筆者需要提示互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)經(jīng)營者，以“智能投顧”為噱頭涉嫌虛假宣傳。互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)在我國想要如Wealthfront等國際一流企業(yè)一樣真正發(fā)展證券類智能投資顧問業(yè)務(wù)（以下簡稱“智能投顧業(yè)務(wù)”），則必須深刻認識到智能投顧在我國法律規(guī)定下的本質(zhì)及特定資質(zhì)。

智能投顧業(yè)務(wù)本質(zhì)

智能投顧本質(zhì)上屬于證券投資顧問業(yè)務(wù)。《證券投資顧問業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》對其的描述是：證券投資顧問業(yè)務(wù)，是證券投資咨詢業(yè)務(wù)的一種基本形式，指證券公司、證券投資咨詢機構(gòu)接受客戶委托，按照約定，向客戶提供涉及證券及證券相關(guān)產(chǎn)品的投資建議服務(wù)，輔助客戶做出投資決策，并直接或間接獲取經(jīng)濟利益的經(jīng)營活動。真正的智能投顧將大數(shù)據(jù)、人工智能等計算機技術(shù)與科學技術(shù)引入證券投資顧問業(yè)務(wù)營銷，其沒有改變我國法律范疇內(nèi)證券投資顧問業(yè)務(wù)的本質(zhì)，應(yīng)當受到《證券投資顧問業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》等國家規(guī)定約束。

在1998年，《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》曾規(guī)定從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)，必須取得中國證監(jiān)會的業(yè)務(wù)許可；未經(jīng)中國證監(jiān)會許可，任何機構(gòu)和個人均不得從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)。這一帶有濃厚行政管理色彩的行政審批在2002年被《國務(wù)院關(guān)于取消第一批行政審批項目的決定》取消，但是這并不意味著開展投資顧問業(yè)務(wù)可以肆意而為。

《證券投資顧問業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》要求從事證券投資顧問應(yīng)當具有證券投資咨詢機構(gòu)的資質(zhì)，仍將中國證監(jiān)會及其派出機構(gòu)作為對證券投資咨詢機構(gòu)從事證券投資顧問業(yè)務(wù)的監(jiān)督管理機構(gòu)，并授權(quán)中國證券業(yè)協(xié)會對證券投資咨詢機構(gòu)從事證券投資顧問業(yè)務(wù)實行自律管理。

除了證券投資咨詢機構(gòu)資質(zhì)外，上述規(guī)定還要求向客戶提供證券投資顧問服務(wù)的人員，應(yīng)當具有證券投資咨詢執(zhí)業(yè)資格，并在中國證券業(yè)協(xié)會注冊登記為證券投資顧問。

純粹智能投顧業(yè)務(wù)困局

上述規(guī)定似乎頗為合理。但是“向客戶提供證券投資顧問服務(wù)的人員，應(yīng)當具有證券投資咨詢執(zhí)業(yè)資格”的規(guī)定，面臨智能投顧業(yè)務(wù)卻顯得捉襟見肘了：如果一家智能投顧公司只有“機器人”，沒有“向客戶提供證券投資顧問服務(wù)的人員”（自然人）該怎么辦？如果一家智能投顧是一家純粹的“科技公司”該怎么辦？遺憾的是，在法律制度層面，純粹智能投顧業(yè)務(wù)的執(zhí)業(yè)資格之問尚無破解之策。

在計算機技術(shù)與金融高速發(fā)展的時代，法律與科技的關(guān)系無疑將會給金融的發(fā)展帶來“陣痛”。這種“陣痛”在金融監(jiān)管嚴厲且金融法制尚待完善的環(huán)境中尤為明顯。在這種環(huán)境中，雖然解釋法律是首先的義務(wù)，但通過金融變革推進金融制度變革也是金融法律制度完善的通常途徑。無論是否接受，我們必將在這條道路中前進。

證券類“智能投顧”業(yè)務(wù)屬于證券投資咨詢業(yè)務(wù)已基本無爭論。那么，展望該業(yè)務(wù)要面臨的首要問題是有無專門針對證券類“智能投顧”業(yè)務(wù)的法律規(guī)范？

筆者認為，整理、歸結(jié)現(xiàn)有法律規(guī)范的立法目的是司法工作人員實務(wù)工作的應(yīng)有之義。雖然證券類“智能投顧”業(yè)務(wù)存在法律痛點，但回顧證監(jiān)會頒布的一些規(guī)范性文件，或許可以為我們另辟蹊徑，重新認識證券類“智能投顧”業(yè)務(wù)。

2012年年底，中國證監(jiān)會頒布《關(guān)于加強對利用“薦股軟件”從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)監(jiān)管的暫行規(guī)定》（以下簡稱“《薦股軟件規(guī)定》”）。

《薦股軟件規(guī)定》第一條開宗明義地規(guī)定：“本規(guī)定所稱薦股軟件，是指具備下列一項或多項證券投資咨詢服務(wù)功能的軟件產(chǎn)品、軟件工具或者終端設(shè)備：（一）提供涉及具體證券投資品種的投資分析意見，或者預(yù)測具體證券投資品種的價格走勢；（二）提供具體證券投資品種選擇建議；（三）提供具體證券投資品種的買賣時機建議；（四）提供其他證券投資分析、預(yù)測或者建議。具備證券信息匯總或者證券投資品種歷史數(shù)據(jù)統(tǒng)計功能，但不具備上述第（一）項至第（四）項所列功能的軟件產(chǎn)品、軟件工具或者終端設(shè)備，不屬于薦股軟件?！?/p>

根據(jù)上述定義，薦股軟件實現(xiàn)的功能是提供證券投資分析意見或預(yù)測價格、提供具體證券投資品種、買賣時機選擇建議及其他建議——這似乎與當下火熱的證券類“智能投顧”業(yè)務(wù)功能高度相似。

毫無疑問，證券類“智能投顧”業(yè)務(wù)功能的實現(xiàn)必有一套計算機信息系統(tǒng)及相應(yīng)的軟件產(chǎn)品、軟件工具或者終端設(shè)備。從這個角度理解，以向投資者銷售薦股軟件的形式開展證券類“智能投顧”業(yè)務(wù)當然應(yīng)符合《薦股軟件規(guī)定》。

此外，依照法律解釋的一般原理，即使不銷售薦股軟件，“智能投顧”服務(wù)商僅開發(fā)“智能投顧”計算機信息系統(tǒng)及相應(yīng)的軟件產(chǎn)品、軟件工具或者終端設(shè)備，并通過互聯(lián)網(wǎng)向投資人提供該套系統(tǒng)及軟件之使用服務(wù)，也應(yīng)當符合《薦股軟件規(guī)定》，即向投資者提供“薦股軟件”及其服務(wù)。

另外，《薦股軟件規(guī)定》第二條規(guī)定，向投資者銷售或提供薦股軟件，并直接或間接獲取經(jīng)濟利益的，屬于從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)，應(yīng)當經(jīng)中國證監(jiān)會許可，取得證券投資咨詢業(yè)務(wù)資格。未取得證券投資咨詢業(yè)務(wù)資格，任何機構(gòu)和個人不得利用薦股軟件從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)。由此來看，武斷地認為證券類“智能投顧”業(yè)務(wù)無法可依的觀點值得商榷。

因此，各機構(gòu)在開展證券類“智能投顧”業(yè)務(wù)時應(yīng)高度注意《薦股軟件規(guī)定》規(guī)定的一些制度及義務(wù)。以《薦股軟件規(guī)定》第四條規(guī)定的經(jīng)營義務(wù)為例，開展證券類“智能投顧”業(yè)務(wù)至少應(yīng)貫徹以下義務(wù)：

第一，公示經(jīng)營信息。即在公司營業(yè)場所、公司網(wǎng)站、中國證券業(yè)協(xié)會網(wǎng)站公示信息，包括但不限于：公司名稱、住所、聯(lián)系方式，投訴電話，證券投資咨詢業(yè)務(wù)許可證號，證券投資咨詢執(zhí)業(yè)人員姓名及其執(zhí)業(yè)資格編碼；同時還應(yīng)當通過公司網(wǎng)站公示產(chǎn)品分類、具體功能、產(chǎn)品價格、服務(wù)收費標準和收費方式等信息。

第二，備案。將薦股軟件或智能投顧業(yè)務(wù)的銷售（服務(wù)）協(xié)議格式、營銷宣傳、產(chǎn)品推介等材料報住所地證監(jiān)局和中國證券業(yè)協(xié)會備案。

第三，遵循合格投資者制度。即遵循客戶適當性原則，制定了解客戶的制度和流程，對薦股軟件產(chǎn)品進行分類分級，并向客戶揭示產(chǎn)品的特點及風險，將合適的產(chǎn)品銷售給適當?shù)目蛻簟?/p>

第四，保障客戶公平權(quán)。即公平對待客戶，不得通過誘導(dǎo)客戶升級付費等方式，將相同產(chǎn)品以不同價格銷售給不同客戶。

第五，建立健全內(nèi)部管理制度。即實現(xiàn)對營銷和服務(wù)過程的客觀、完整、全面留痕，并將留痕記錄歸檔管理；相關(guān)業(yè)務(wù)檔案的保存期限自相關(guān)協(xié)議終止之日起不得少于5年。

第六，公示維權(quán)信息。通過網(wǎng)絡(luò)、電話、短信方式營銷產(chǎn)品、提供服務(wù)的，應(yīng)當明確告知客戶公司的聯(lián)系方式，并提醒客戶發(fā)現(xiàn)營銷或者服務(wù)人員通過其他方式聯(lián)系時，可以向本公司反映、舉報，也可以向中國證監(jiān)會及其派出機構(gòu)投訴、舉報。

第七，遵守廣告法相關(guān)規(guī)范。不得對產(chǎn)品功能和服務(wù)業(yè)績進行虛假、不實、夸大、誤導(dǎo)性的營銷宣傳，不得以任何方式向客戶承諾或保證投資收益。

第八，不得外包業(yè)務(wù)。產(chǎn)品銷售、協(xié)議簽訂、服務(wù)提供、客戶回訪、投訴處理等業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)均應(yīng)當自行開展，不得委托未取得證券投資咨詢業(yè)務(wù)資格的機構(gòu)和個人代理。

非法經(jīng)營的刑事法律風險

下文結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)，談?wù)勛C券類“智能投顧”業(yè)務(wù)所需的牌照及未經(jīng)證監(jiān)會許可，擅自開展證券類智能投顧業(yè)務(wù)的刑事法律風險。

我們先來看一下證券投資咨詢業(yè)務(wù)的“牌照”。證監(jiān)會于2016年內(nèi)3月發(fā)布的《關(guān)于整合現(xiàn)有證券、基金、期貨業(yè)務(wù)許可證有關(guān)事宜的公告》指出，自2016年5月1日起，中國證監(jiān)會及其派出機構(gòu)向證券期貨經(jīng)營機構(gòu)頒發(fā)的《經(jīng)營證券業(yè)務(wù)許可證》《證券投資咨詢業(yè)務(wù)資格證書》《經(jīng)營外資股業(yè)務(wù)資格證書》《合格境外機構(gòu)投資者證券投資業(yè)務(wù)許可證》《證券投資業(yè)務(wù)許可證》《基金管理資格證書》《特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)資格證書》《基金銷售業(yè)務(wù)資格證書》《經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)許可證》《期貨公司營業(yè)部經(jīng)營許可證》等10項許可證統(tǒng)一為《經(jīng)營證券期貨業(yè)務(wù)許可證》。也就是說，作為證券投資咨詢業(yè)務(wù)的證券類“智能投顧”業(yè)務(wù)的“牌照”應(yīng)當是《經(jīng)營證券期貨業(yè)務(wù)許可證》。因此，業(yè)內(nèi)強烈要求對證券類智能投顧業(yè)務(wù)設(shè)立專門“牌照”的呼聲沒有實質(zhì)必要。

筆者認為，未經(jīng)有關(guān)主管部門批準，不持有《經(jīng)營證券期貨業(yè)務(wù)許可證》，擅自開展證券類“智能投顧”業(yè)務(wù)具有構(gòu)成非法經(jīng)營罪的風險。

我國《刑法》第二百二十五條規(guī)定，“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)?！币勒铡蹲C券法》第一百六十九條規(guī)定，投資咨詢機構(gòu)從事證券服務(wù)業(yè)務(wù)，必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)和有關(guān)主管部門批準。

投資咨詢機構(gòu)從事證券服務(wù)業(yè)務(wù)的審批管理辦法，由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)和有關(guān)主管部門制定。經(jīng)考察證券監(jiān)督管理機構(gòu)和有關(guān)主管部門制定的規(guī)定，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》指出：“（三）嚴禁非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。股票承銷、經(jīng)紀（代理買賣）、證券投資咨詢等證券業(yè)務(wù)由證監(jiān)會依法批準設(shè)立的證券機構(gòu)經(jīng)營，未經(jīng)證監(jiān)會批準，其他任何機構(gòu)和個人不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。”

因此，經(jīng)營證券類“智能投顧”業(yè)務(wù)必須經(jīng)證監(jiān)會批準，否則經(jīng)營者可能因非法經(jīng)營罪陷入刑事法律風險。

需特別指出的是，我國目前尚無智能投顧業(yè)務(wù)引起的糾紛，但這并不意味著該領(lǐng)域毫無法律風險：對以委托理財方式開展證券類“智能投顧”業(yè)務(wù)，具有委托理財業(yè)務(wù)固然的法律風險。

風險一：“智能投顧”合同中保證收益條款可能被人民法院認定為無效。

風險二：“智能投顧”業(yè)務(wù)涉及刑事風險。

由此可見，若“智能投顧業(yè)務(wù)”貫徹該種經(jīng)營模式則存在刑事法律風險?！班孱^風暴”終將煙消云散，證券類“智能投顧”業(yè)務(wù)迷霧正在被理性從業(yè)者撥開。此條路途中，法律與金融商業(yè)模式產(chǎn)生的激烈碰撞。究竟是改變法律，還是改變金融商業(yè)模式，筆者拭目以待。

本文作者系互聯(lián)網(wǎng)金融法律專家、北京大成律師事務(wù)所互聯(lián)網(wǎng)金融委員會副主任、中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會申訴（不正當競爭）委員會委員、中國銀行法學會理事