如何認定正當防衛(wèi)難？

李自立

山東“刺死辱母者”案經媒體報道后，引起廣泛熱議。這次社會輿論與專家學者意見基本一致，無論從法理還是從情理角度看，幾乎是一邊倒地支持行為人于歡屬于正當防衛(wèi)，不應負刑事責任。

然而一審法官為何會作出有罪判決？經過多年法律訓練和司法實踐的法官、檢察官的觀點與社會普遍觀念為何差距如此巨大？與全面掌握案件材料和法律事實的法官相比，我們無法作出準確判斷，也無意對司法案件的審理進行干涉，只是本案反映了當前司法實踐中具有典型意義的問題，即認定正當防衛(wèi)很有難度，因而值得關注。

從法理來看，刑法第二十條對正當防衛(wèi)進行了規(guī)定，通說認為成立正當防衛(wèi)需具備起因條件、時間條件、主觀條件、對象條件和限度條件。目前絕大部分的觀點都認為行為人于歡符合這些條件，屬于正當防衛(wèi)。只有個別觀點認為可能屬于防衛(wèi)過當，但是無論如何達不到本案一審確定的無期徒刑的程度。

應當說，本案的法理并不復雜，那么問題來了，如何才能在我國司法實踐中被認定為正當防衛(wèi)？正當防衛(wèi)在我國的現(xiàn)狀可用“窘境”二字來形容。最高法院的判例文書網有5569件關于正當防衛(wèi)的刑事文書，而最終認定為正當防衛(wèi)的案件不足30件，比例低于0.5%。據張明楷教授的調查，故意傷害在我國判決書中的比例遠高于其他國家，原因就是很多國外當作正當防衛(wèi)處理的案件，在我國則認定為故意傷害。

多年來，許多專家學者，包括司法系統(tǒng)內的人士，紛紛指出在我國司法實踐中要認定正當防衛(wèi)面臨許多苛刻限制，比如只要有打斗就算“相互斗毆”，頂多輕判自衛(wèi)者以求平衡；只要對不法侵害能避而不避，就被認為有斗毆故意，“無路可退”時的自衛(wèi)才能算正當防衛(wèi)；只要自衛(wèi)者殺傷了侵害者，就難脫“防衛(wèi)過當”甚至“故意殺人”的罪名；只要歹徒還沒開始入戶殺搶奸淫，戶主的防衛(wèi)程度就不能危及歹徒性命，否則反而是戶主難脫“故意傷害”等罪名……

對于在我國要成立正當防衛(wèi)，有人作這樣的形容：“他/她需要眼觀六路、耳聽八方，敏銳判斷施害人何時下手，準確分析下手可能造成的損害，以及根據客觀環(huán)境確認是否具有防衛(wèi)緊迫性，注意，這個緊迫性必須是客觀存在的，而不是防衛(wèi)人主觀認為的。在完成以上一系列判斷之后，還要在防衛(wèi)時拿捏得恰到好處。惟其如此，方能成立正當防衛(wèi)?！?/p>

在自衛(wèi)者和社會大眾看來，這樣的要求未免太過苛刻，司法機關的做法未免太過簡單化、太不公平了，明明是自力救濟，為何會被扣上犯罪的帽子？然而在某些公檢法人員看來，卻是順理成章。因為，偵查機關以“破案”為核心，而打斗的案件一發(fā)生，有些偵查機關往往能夠迅速“告破”，既缺乏動力去查清案件事實，同時也因警力不足、法律素養(yǎng)不夠高等現(xiàn)實因素制約，以“相互斗毆”結案移送公訴機關，既經濟又高效。

現(xiàn)行司法體制下，有些檢察官和法官還要考慮：被害人家屬會不會上訪？改變偵查機關的定性，會不會影響公檢法三家關系？會不會影響對方的考核？因此檢察院和法院一般也很少會否定偵查機關的定性，最多給防衛(wèi)人減輕處罰以求均衡。

關于正當防衛(wèi)的案件就以這樣的司法邏輯慣性運行至于歡的案件中，這也部分解釋了本案中警察出現(xiàn)卻未能有效制止暴行的困惑。但是，在法治意識日益增強、法治理念逐步健全的今天，這個案件既涉及人命，又涉及人倫，還涉及民間借貸等經濟問題，經知名媒體報道后，此類案件被迅速揭開了蓋子。

然而這個蓋子能夠揭開多少，還要看人們的認識程度和司法系統(tǒng)的自省程度。最高人民法院副院長沈德詠強調，刑事審判工作“要高度關注社情民意，將個案的審判置于天理、國法、人情之中綜合考量”。陳興良教授指出，正當防衛(wèi)是公民的權利行為。目前本案已進入二審，無論二審結果如何，我們等待的是有說服力的判決，期待的是正當防衛(wèi)不能經常成為“沉睡條款”、公民的權利能得以更完整地實現(xiàn)，盼望的是本案能成為闡釋公平正義的典范。