企業(yè)合同中的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與情勢變更的理解及適用

陶晶晶

摘 要：合同的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)中的一部分，情勢變更與企業(yè)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)又一直是司法適用中較難判斷的兩種現(xiàn)象。因此，對情勢變更和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)具體適用的探討就顯得很有必要。本文在介紹了情勢變更和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的基本內(nèi)涵和區(qū)別后著重分析了情勢變更和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的適用。

關(guān)鍵詞：情勢變更 商業(yè)風(fēng)險(xiǎn) 適用條件

中圖分類號：F272 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2096-0298（2017）05（c）-143-02

企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)在市場環(huán)境下，自主經(jīng)營和管理的過程中，受到的不確定因素的影響，而使企業(yè)存在損失的可能。企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)可以進(jìn)一步分為自然風(fēng)險(xiǎn)、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)合同作為企業(yè)與外界正常的活動行為一直有著十分關(guān)鍵的作用，企業(yè)通過合同獲取利益的同時，也可能會帶來一定風(fēng)險(xiǎn)。這些風(fēng)險(xiǎn)有的可以將其視為是正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，而有的則超出了風(fēng)險(xiǎn)范疇，導(dǎo)致企業(yè)合同的變更。因此，我們有必要對此類行為做進(jìn)一步了解。

1 情勢變更的基本內(nèi)涵

情勢變更原則是對羅馬法早期“情勢不變原則”的突破，在12世紀(jì)以前并未出現(xiàn)情勢變更原則，社會普遍認(rèn)為有效的合同必須嚴(yán)守。但隨著社會中各種災(zāi)難的頻發(fā)，引起社會不穩(wěn)定因素的增多，恪守“情勢不變條款”顯然不能滿足于社會的發(fā)展。于是，13世紀(jì)注釋法學(xué)派《優(yōu)帝法學(xué)階梯注釋》一書中提出了“假定情勢不變”條款，認(rèn)為締結(jié)的合同中均包含一個默示條款，一旦作為締結(jié)合同的客觀情況不存在時，即可解除或變更合同。而這一條款到18世紀(jì)后被過分濫用，破壞了合同的穩(wěn)定和法律秩序，曾一度廢止。進(jìn)入20世紀(jì)后，經(jīng)濟(jì)危機(jī)、戰(zhàn)爭、自然災(zāi)害等事件導(dǎo)致社會動蕩現(xiàn)象的增多，人們開始從新審視這一條款，認(rèn)為固守“情勢不變原則”的形式主義的結(jié)果只能破壞合同的實(shí)質(zhì)公平。因此，在當(dāng)今注重合同實(shí)質(zhì)公平的觀念下，各國開始將情勢變更原則作為合同法中的一項(xiàng)重要原則。這一原則是指合同依法成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生了不可預(yù)見的情勢變更，致使合同的基礎(chǔ)喪失或動搖，若繼續(xù)維持合同原有效力則顯失公平，允許變更或解除合同原則。

我國現(xiàn)行《合同法》并未規(guī)定情勢變更原則，只是在2009年《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱司法解釋二）中提出了情勢變更原則?；谒痉ń忉尪械木唧w條文，情勢變更原則正式得到了司法界的認(rèn)可，使得法官在審判實(shí)踐中有了直接的、具體的法律依據(jù)。但考慮到法律的秩序和合同的穩(wěn)定性，我國的情勢變更原則在具體適用時有著嚴(yán)格要求。我國在《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中規(guī)定：“對于上述解釋條文，各級人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核。必要時應(yīng)報(bào)請最高人民法院審核?！边@就要求各級法院在適用情勢變更原則時要正確理解，防止任意擴(kuò)大。

2 情勢變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的區(qū)別

商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)一般是指從事商業(yè)活動的主體在商業(yè)活動中因經(jīng)營失利所應(yīng)承擔(dān)的正常損失。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是市場經(jīng)濟(jì)下的附屬產(chǎn)物，是經(jīng)營者從事經(jīng)營活動中應(yīng)正常承擔(dān)的范圍。情勢變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)固然存在著很多相似的地方。比如，兩者的發(fā)生時間均在合同生效后，合同關(guān)系消滅前。兩者均出現(xiàn)了合同全部或部分不能履行的情況。因此，在司法實(shí)踐中，有的企業(yè)就將商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)作為情勢變更的理由，拒絕履行合同或解除合同，希望將正常的風(fēng)險(xiǎn)損失轉(zhuǎn)嫁他人。那么，我們有必要對兩個概念進(jìn)行比較分析，得出兩者的區(qū)別所在。

2.1 發(fā)生的事實(shí)程度不同

引起情勢變更的事實(shí)一般是指訂立合同時所賴以存在的客觀基礎(chǔ)或客觀事實(shí)，通常認(rèn)為是外在的法秩序、經(jīng)濟(jì)秩序、貨幣秩序、交易秩序等。也就是說在合同成立時的社會環(huán)境是促使合同成立的基礎(chǔ)，后期發(fā)生了異常變動或根本性的動搖。引起基礎(chǔ)變更的因素，主要有以下幾方面：一是貨幣因素，比如說發(fā)生嚴(yán)重的通貨膨脹或通貨緊縮都會導(dǎo)致購買力的失衡，超出了商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的范圍，則可以請求變更。二是經(jīng)濟(jì)環(huán)境。經(jīng)濟(jì)環(huán)境的影響是巨大的，比如2008年發(fā)生的金融危機(jī)，導(dǎo)致市場動蕩，商品價(jià)格浮動，導(dǎo)致物品或金錢給付出現(xiàn)加重或減輕。三是社會突發(fā)性事件。這些都足以引起合同目的不能實(shí)現(xiàn)的原因。但在判決這些因素時應(yīng)注意與正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行區(qū)別開來，上述因素也可以成為導(dǎo)致商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的原因，但二者是有區(qū)別的。這種區(qū)別主要是在程度上，即商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是一般性的基礎(chǔ)變化，而情勢變更是嚴(yán)重性的基礎(chǔ)變化。在生活中對屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)還是情勢變更的判斷主要看是否可以預(yù)見。一般來說，商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)屬于從事商業(yè)活動中本身所固有的風(fēng)險(xiǎn)，只要是從事商業(yè)活動主體一般都可以預(yù)見到，比如說從事于某項(xiàng)投資活動，收益和風(fēng)險(xiǎn)并存，這都是屬于正常范圍。而情勢變更則是當(dāng)事人無法預(yù)見到或是超出了應(yīng)當(dāng)預(yù)見的范圍。

2.2 因客觀事實(shí)的改變是否使原企業(yè)合同的履行顯失公平

這是區(qū)別情勢變更和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)質(zhì)要件，這也是情勢變更適用的落腳點(diǎn)。因?yàn)榘l(fā)生情勢事件后，企業(yè)合同并不是像不可抗力事件發(fā)生后不可履行了，企業(yè)合同依然是可以繼續(xù)履行的，只是如繼續(xù)按原合同規(guī)定履行義務(wù)，將會對一方或雙方當(dāng)事人產(chǎn)生顯著不公平的結(jié)果。而商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的損失結(jié)果屬于自負(fù)原則，意指無論出現(xiàn)何種情況，凡屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)范疇的，當(dāng)事人均需自行承擔(dān)?？v然履行可能會造成對一方當(dāng)事人不利的情形，也屬于風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)的承擔(dān)范圍。

2.3 客觀事實(shí)的變化是否引起履行環(huán)境根本性的變化

無論是情勢變更還是商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)均會引起履行環(huán)境發(fā)生變化，但判斷兩者的關(guān)鍵區(qū)別在于這種變化是否是根本性變化，如果沒有根本性變化則屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，如果發(fā)生了根本性變化則是情勢變更。這里的根本性變化是指無法預(yù)見又無法避免的客觀情況的異常變動，可導(dǎo)致企業(yè)合同的履行發(fā)生嚴(yán)重的不平等。由于我國法律和相關(guān)司法解釋并未對此程度做進(jìn)一步說明，因此就要求法官在司法適用中做進(jìn)一步把握。以引起價(jià)格變化為例，一般認(rèn)為，價(jià)格漲落幅度超過平均利潤，即被認(rèn)為是情勢變更，上漲幅度在10%～30%之間被認(rèn)為是合理范圍屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，超過幾十倍甚至是百倍的則被認(rèn)為是情勢變更，企業(yè)可以要求解除合同。

3 企業(yè)合同中商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與情勢變更的適用

情勢變更在企業(yè)合同中適用的目的是對已發(fā)生的導(dǎo)致合同不能履行的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行再次分配，以最大范圍的實(shí)現(xiàn)合同為目的，維護(hù)合同的實(shí)質(zhì)公平。因此，其適用效力與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)截然不同。在實(shí)踐中，發(fā)生情勢變更和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，如果能夠通過合同當(dāng)事人雙方的協(xié)商一致達(dá)到這一目的應(yīng)是最好的結(jié)果。德國法就賦予了當(dāng)事人請求變更合同的權(quán)利，只有在變更合同成為不能時才賦予合同當(dāng)事人解除合同的權(quán)利。而我國《合同法司法解釋二》26條中是缺少對這一協(xié)商環(huán)節(jié)的規(guī)定的。《合同法司法解釋二》26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！睆倪@一規(guī)定中可以看出，我國情勢變更原則直接的法律后果只能是請求法院變更或解除合同，缺少對當(dāng)事人協(xié)商環(huán)節(jié)的規(guī)定。另外，從法條中我們可以進(jìn)一步看出發(fā)生情勢變更后可以變更或解除合同的這兩個行為也是平行關(guān)系，并未規(guī)定主次，實(shí)際上這兩個行為結(jié)果是不同的，考慮到維護(hù)合同的穩(wěn)定性，法律應(yīng)優(yōu)先適用變更合同，而不輕易消滅合同。因此，情勢變更原則適用的法律后果應(yīng)按以下步驟進(jìn)行。

3.1 再協(xié)商階段

德國法中對此階段規(guī)定為，將契約調(diào)整適應(yīng)于情勢之變化，合同雙方當(dāng)事人有以此為目的相互進(jìn)行交涉的義務(wù)。規(guī)定此階段的目的在于鼓勵當(dāng)事人通過協(xié)商來解決情勢變更問題，而非要求必然達(dá)成合意的結(jié)果。此階段包括以下環(huán)節(jié)：首先，當(dāng)事人一方或雙方提出再協(xié)商的義務(wù)。在發(fā)生情勢變更后，當(dāng)事人一方或雙方都有義務(wù)及時提出解決辦法，再次協(xié)商積極促使合同履行。其次，一方或雙方給予回應(yīng)階段。一方或雙方提出協(xié)商辦法，對方除非有合理的理由否則不得拒絕回應(yīng)。再次，誠意協(xié)商階段。提出再協(xié)商的一方或雙方積極提出方案進(jìn)行協(xié)商，對方如果不滿意，可以再次提出方案，雙方在誠實(shí)信用的基礎(chǔ)上進(jìn)行協(xié)商，以求最終解決問題。最后，再協(xié)商階段的最終目的并不是一定要雙方達(dá)成一致，增加這個階段的目的是為了發(fā)生情勢變更事件后，雙方能在誠實(shí)信用的基礎(chǔ)上解決矛盾，減少訴之司法解決的概率而并非要求對方務(wù)必同意義務(wù)。

3.2 變更合同

變更合同是基于前面協(xié)商階段后，合同雙方當(dāng)事人對協(xié)商內(nèi)容達(dá)成合意對合同內(nèi)容所做的調(diào)整，使之達(dá)到履行的要求。根據(jù)我國《合同法司法解釋二》26條的規(guī)定，發(fā)生情勢變更后，當(dāng)事人可以要求法院變更合同。法院的介入是法律賦予當(dāng)事人的一項(xiàng)權(quán)利，也是公權(quán)對于私權(quán)的干預(yù)，因此，必須合理把握。通常情況下，法院會變更合同的以下內(nèi)容：（1）變更給付數(shù)量。這是發(fā)生情勢變更后最常見的變更類型，情勢變更發(fā)生后往往引起商品價(jià)格的漲高或降低，法院應(yīng)在充分考慮情勢變更事件后，平衡雙方實(shí)際的損失做出合理裁量，減少或增加一方或雙方的給付數(shù)量。（2）履行期限的變更。這是針對發(fā)生情勢變更后一方或雙方都無法在規(guī)定期限正常履行合同的情況下所做出的變更，一般可以延期或者分期。這種變更還要基于當(dāng)事人雙方都希望繼續(xù)履行合同的環(huán)境下。（3）合同標(biāo)的物的變更。情勢變更發(fā)生后，往往會引起合同標(biāo)的物的毀損或滅失。對于標(biāo)的物是種類物的，如果履行義務(wù)一方有同種類型的物品往往可以進(jìn)行替代，這時只需調(diào)整履行期限，合同即可順利履行。而對于特定物的毀損或滅失，則需要變更給付的內(nèi)容了。這時需要當(dāng)事人協(xié)商，或進(jìn)行替代，或通過增減標(biāo)的物數(shù)量來促使雙方合同利益達(dá)到平衡。

3.3 解除合同

如果合同當(dāng)事人一方或雙方通過協(xié)商階段，變更合同階段后仍然顯著不公或是合同履行已無任何意義，法院則可以解除合同關(guān)系。解除合同后，合同關(guān)系的效力要根據(jù)不同類型的合同區(qū)別對待。如果是非繼續(xù)性合同，那么合同解除的效力從合同成立時自始無效。如果是長期的繼續(xù)性的合同關(guān)系，解除合同僅僅意味著這一階段的終止而非針對后期的解除。但不管是繼續(xù)性合同還是非繼續(xù)性合同，合同的解除對于之前已經(jīng)履行的部分仍然認(rèn)定是有效的。由于情勢變更是不能歸于雙方當(dāng)事人的過錯，那么因此解除合同原則上是不能要求任何一方承擔(dān)違約責(zé)任的，但如果因解除合同給其中一方當(dāng)事人造成損失的，基于公平和誠實(shí)信用原則，可以要求另一方作出適當(dāng)補(bǔ)償，這也符合對損害結(jié)果分擔(dān)的要求。

通過以上分析可以看出，情勢變更在企業(yè)合同中的適用主要是彌補(bǔ)了合同嚴(yán)守原則的不足，防止履行導(dǎo)致不公平結(jié)果的發(fā)生。而商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的適用則較為簡單，非但不允許當(dāng)事人解除合同關(guān)系，若一方以此為由不履行合同時，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。

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