反不正當(dāng)競爭行為侵權(quán)研究

石龍+徐曉穎

摘 要 近年來，法學(xué)界對反不正當(dāng)競爭立法進(jìn)行了深入探索，大多數(shù)學(xué)者傾向于研究以公平方式參與競爭的市場主體的權(quán)利保障，而忽視了對遭受處罰的不正當(dāng)競爭者權(quán)利保障的研究，這在一定程度上是受到了我國現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法的影響。本文認(rèn)為，市場是一個多元化的以公平競爭和交易為基本原則的競爭空間，所有市場主體，特別是參與競爭的主體，都應(yīng)享有同等的權(quán)利。本文旨在探求市場經(jīng)濟(jì)條件下，各主體競爭權(quán)的存在價值和法律干預(yù)競爭的正當(dāng)性，并據(jù)此提出全新視角——反不正當(dāng)競爭行為侵權(quán)。

關(guān)鍵詞 競爭權(quán) 干預(yù)競爭 反不正當(dāng)競爭行為 侵權(quán)

作者簡介：石龍，中國人民解放軍石家莊軍事法院，中國人民大學(xué)法學(xué)碩士，研究方向：民商經(jīng)濟(jì)法；徐曉穎，四川大學(xué)工科碩士，研究方向：民商經(jīng)濟(jì)法。

中圖分類號：D923.7 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.422

一、競爭權(quán)的存在價值

（一）競爭法的法益

競爭法保護(hù)的是競爭秩序還是競爭者的私益？日本學(xué)者金澤良雄認(rèn)為，禁止壟斷法規(guī)制已經(jīng)超越了以私益為保護(hù)法益的市民法的限度，因此其保護(hù)法益非私益，應(yīng)為公益，是作為公益的自由競爭經(jīng)濟(jì)秩序的公益。 我國大多數(shù)學(xué)者支持這一觀點(diǎn)。社會公共利益的核心是實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的公平，主要是經(jīng)濟(jì)機(jī)會均等和經(jīng)濟(jì)平等。競爭法所保障的主要是經(jīng)濟(jì)機(jī)會均等，即所有人都有機(jī)會不受他人妨礙地追求其自選的目標(biāo)。它所建立和維護(hù)的是公平競爭秩序，將進(jìn)入市場和競爭的機(jī)會給予每一個商事主體，既不為某個商事主體在競爭中獲勝創(chuàng)造特別優(yōu)越的條件，也不特別地給某個商事主體創(chuàng)造障礙，使其在市場競爭中失敗。 相反，仍有部分學(xué)者主張競爭法不僅保護(hù)公益，也保護(hù)競爭者私益。雙方爭議的焦點(diǎn)是競爭法是否直接保護(hù)經(jīng)營者的競爭利益以及這種利益是否需要抽象為法律權(quán)利。我國反不正當(dāng)競爭法采取了折衷觀點(diǎn)，其立法目為三個層次：制止不正當(dāng)競爭行為、保護(hù)經(jīng)營者的合法權(quán)益和保護(hù)公平的市場競爭秩序。 筆者認(rèn)為競爭法是一部公私交融法，既調(diào)整政府與競爭主體之間規(guī)制與被規(guī)制的關(guān)系，維護(hù)的是公益；又調(diào)整競爭主體之間的競爭關(guān)系，維護(hù)的是私益。

首先，競爭法是經(jīng)濟(jì)法部門當(dāng)中的一個分支，經(jīng)濟(jì)法的特征之一就是含有公法的行政法與私法的民法雙重屬性。經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是市場規(guī)制關(guān)系，競爭法作為典型意義上的經(jīng)濟(jì)法，對競爭規(guī)制關(guān)系的調(diào)整使得市場規(guī)制權(quán)與經(jīng)營者的競爭權(quán)利融合增長。市場失靈的出現(xiàn)使人們認(rèn)識到，市場需要新的社會力量來反對和制約壟斷和不正當(dāng)競爭行為。由此產(chǎn)生的新權(quán)利義務(wù)關(guān)系正是競爭權(quán)的存在基礎(chǔ)。

其次，競爭法是公法，其法律的執(zhí)行依靠國家行政機(jī)關(guān)，因此使其具有行政法的色彩。市場主體在競爭過程中一旦侵害了市場競爭秩序，就要承擔(dān)行政責(zé)任，國家通過行政強(qiáng)制處罰等措施來解決。此時，只有國家行政機(jī)關(guān)享有行政處罰權(quán)，法院并沒有破壞競爭公益的處罰權(quán)。

最后，競爭法是私法，具體表現(xiàn)在競爭法條文中透露出的民法氣息。例如，我國《民法通則》第四條“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實(shí)信用的原則”，第七條“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序”等，都與競爭法的法律精神和立法意旨一致。

（二）競爭權(quán)

競爭法保護(hù)競爭者私益，筆者將此種權(quán)益命名為“競爭權(quán)”。競爭權(quán)是市場競爭主體在競爭過程中所享有的競爭權(quán)益抽象成的權(quán)利體系的總稱。內(nèi)化表現(xiàn)為競爭主體的利益，是指參與市場的經(jīng)營者在市場經(jīng)濟(jì)體制中可經(jīng)由提供商品或服務(wù)等交易條件供交易相對人選擇，爭取交易機(jī)會以獲得發(fā)展自己業(yè)務(wù)的利益。外化變現(xiàn)為各種私法和公法領(lǐng)域規(guī)定的涉及競爭主體的公民權(quán)利，外化性權(quán)利是私法領(lǐng)域最基礎(chǔ)的權(quán)利。 競爭法存在的缺陷之一，即未在立法當(dāng)中明確規(guī)定這些具體權(quán)利，導(dǎo)致訴訟司法實(shí)務(wù)當(dāng)中存在著極大的不便，如談到案件時總是說“xx訴xx不正當(dāng)競爭損害賠償案”而不是說“xx訴xx侵權(quán)損害賠償案”，沒有權(quán)利形式，也就無法找到合理的訴因。

還有學(xué)者認(rèn)為所謂的競爭權(quán)益指的就是公平競爭權(quán)，是指經(jīng)營者在市場競爭過程中，依據(jù)競爭法所享有的要求其他經(jīng)營者及相關(guān)主體進(jìn)行公平競爭，以保障和實(shí)現(xiàn)經(jīng)營者合法競爭利益的權(quán)利。 也就是說，競爭權(quán)益排除不正當(dāng)競爭。然筆者以為，公平競爭不是一項(xiàng)可以概括競爭法益的“權(quán)”的概念，而是一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動當(dāng)中的原則。原則就是義務(wù)，人人皆應(yīng)遵守；而競爭是權(quán)利，同等市場條件下的市場主體具有同等的競爭權(quán)。其中各種形態(tài)的競爭都是權(quán)利，正當(dāng)競爭和不正當(dāng)競爭，都是競爭權(quán)賦予競爭者的權(quán)利。公平競爭是在競爭權(quán)益得到實(shí)現(xiàn)下的競爭原則，涉及經(jīng)濟(jì)學(xué)，社會學(xué)，道德層面。 法律限制反競爭行為，因?yàn)椴徽撌遣徽?dāng)競爭行為還是限制競爭行為都違反了市場競爭的公平原則，本質(zhì)上都是不公平的市場競爭行為，侵害了經(jīng)營者的市場競爭權(quán)，也侵害了市場競爭秩序。

（三）競爭權(quán)的價值與保障

競爭權(quán)的存在有著多方面的價值基礎(chǔ)。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是有效競爭取代了完全競爭，政治基礎(chǔ)是經(jīng)濟(jì)民主主義的產(chǎn)生，社會基礎(chǔ)是社會責(zé)任原則的產(chǎn)生，憲法基礎(chǔ)是一國憲政的進(jìn)一步改革深化。例如，我國《憲法》第15條規(guī)定：“國家加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法，完善宏觀調(diào)控。國家依法禁止任何組織和或者個人擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序?！钡?1條規(guī)定：“民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！边@些憲法性條款就是競爭權(quán)存在的憲法基礎(chǔ)。競爭權(quán)的權(quán)利主體是相互具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者，義務(wù)主體除了具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者以外，還有政府部門和其他主體，內(nèi)容則是現(xiàn)有利益的維持和可得利益維護(hù)，具有動態(tài)性特點(diǎn)。

競爭權(quán)保障是通過尋求一種責(zé)任制度予以實(shí)現(xiàn)的。在各國競爭法中，反競爭行為除了要承擔(dān)公法責(zé)任以外，還關(guān)乎私人之間的競爭沖突，需要承擔(dān)民事責(zé)任。然而，侵害經(jīng)營者合法的競爭權(quán)益、競爭私益，侵權(quán)人要承擔(dān)民事責(zé)任，要通過司法途徑解決，此時只有法院有裁判權(quán)，行政機(jī)關(guān)沒有行政裁判權(quán)；侵害了市場競爭秩序，違法者要承擔(dān)行政責(zé)任，通過行政處罰與行政強(qiáng)制措施解決，在這種情況下只有行政機(jī)關(guān)有破壞市場競爭秩序的行政處罰權(quán)，法院沒有違背競爭公益的處罰權(quán)。這是行政權(quán)與司法權(quán)的弊端。我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定“可以”向人民法院起訴，不是“應(yīng)當(dāng)”或者“必須”起訴，就說明了我國立法采取了這樣一種立場，即反不正當(dāng)競爭是一項(xiàng)權(quán)利而不是義務(wù)。 但筆者認(rèn)為，當(dāng)不起訴但是又有競爭私益的侵害時，行政機(jī)關(guān)有權(quán)做出行政裁判，而現(xiàn)行競爭法沒有賦予行政機(jī)關(guān)這樣的行政裁判權(quán)。

同時，損害賠償責(zé)任制度隨著具體競爭權(quán)的入法，可以逐漸建立。損害賠償責(zé)任制度隨著具體競爭權(quán)的入法，可以逐漸建立。但是問題在于，針對一起違反反不正當(dāng)競爭法的案件，是采取先行政后司法的模式，還是采取行政司法并行的模式？前者需要法律賦予行政機(jī)關(guān)裁判權(quán)，后者牽扯當(dāng)事人過多的精力并且浪費(fèi)司法資源。還有當(dāng)民法和競爭法競合時應(yīng)該如何適用法律？競爭主體受害方是否能夠自己選擇進(jìn)行侵權(quán)行為之訴還是不正當(dāng)競爭行為之訴？另外，對競爭主體權(quán)益的保護(hù)是統(tǒng)一性質(zhì)的保護(hù)還是分立性質(zhì)的保護(hù)，即在懲罰違法者時只考慮侵權(quán)程度還是兼顧反競爭行為的性質(zhì)差別性？例如一方因仿冒行為侵害了另外一方的商標(biāo)權(quán)，再如一方同樣侵犯了另外一方的商標(biāo)權(quán)，但不同之處在于他是通過詆毀對方的行為來實(shí)現(xiàn)的，這兩個案例當(dāng)中的侵權(quán)人是否受到同一性質(zhì)的處理，受害人是否受到同一性質(zhì)的保護(hù)，這也是制度建設(shè)當(dāng)中需要考慮的問題。筆者認(rèn)為解決這個問題歸根結(jié)底還是要擴(kuò)大私權(quán)在競爭法體系當(dāng)中的存在價值與現(xiàn)實(shí)意義，讓具體競爭權(quán)進(jìn)入競爭法之中。

二、法律干預(yù)競爭的正當(dāng)性

有學(xué)者總結(jié)出競爭法四種精神：競爭精神、自由精神、公平精神和公益精神。 筆者認(rèn)為法律干預(yù)競爭的正當(dāng)性來源于公平精神、公益精神，以及競爭法自由精神。

（一）公平精神

競爭法的公平精神，即要求政府為市場主體創(chuàng)造一個公平的競爭環(huán)境。競爭法上的公平競爭不是競爭法對市場主體的一般性要求，而是從宏觀上追求充分的、適度的競爭來實(shí)現(xiàn)的。政府是市場公平競爭的締造者和維護(hù)者，市場經(jīng)濟(jì)雖然在資源配置方面具有顯著的優(yōu)越性，但也有一定缺陷，使得市場主體的利益，競爭權(quán)益遭受到了損害。市場經(jīng)濟(jì)的缺陷，其機(jī)制本身沒有辦法克服，要想維護(hù)公平的競爭環(huán)境，就要求政府對市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行適度干預(yù)，維護(hù)公平競爭的環(huán)境。采取的措施主要是通過制定相關(guān)法規(guī)、政策來調(diào)節(jié)市場競爭性的市場構(gòu)架。

（二）公益精神

競爭法以社會為本位，具有明顯的社會性。競爭法的社會本位保護(hù)的不是單純的國家利益，也不是完全的社會個體利益，而是社會公共利益。競爭法的終極價值目標(biāo)是通過對競爭秩序的維護(hù)，優(yōu)化資源配置，實(shí)現(xiàn)社會整體的經(jīng)濟(jì)效益最大化。對于不利于實(shí)現(xiàn)社會公益的競爭行為，法律必然要干預(yù)，限制或者禁止。對既有合理性，又對社會公益有利的壟斷，應(yīng)該允許甚至鼓勵。例如，我國《反壟斷法》第15條第4款規(guī)定：“為實(shí)現(xiàn)節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的豁免”適用本法。這給予國家法律干預(yù)市場競爭一個非常充分的理由，即為了維護(hù)社會公益，國家立法實(shí)現(xiàn)對公益的保護(hù)，不侵犯公益。

（三）自由精神

競爭法自由精神與私法自由精神相通但又有所區(qū)別，其本質(zhì)首先在于確立“免受他人強(qiáng)制的自由競爭”，這是從消極自由的意義上理解。 其次，競爭法的自由精神的本質(zhì)還在于確立“不得不容忍強(qiáng)制”，即為了矯正放任自由競爭而導(dǎo)致的競爭過度或者競爭不足，以及基于公共利益而對市場競爭機(jī)制進(jìn)行限定，對于國家為了實(shí)現(xiàn)這種目的而通過法律實(shí)施的“強(qiáng)制”，是可以容忍的，也是不得不容忍的。競爭法與純私法最大的區(qū)分就在于，私法賦予人們純粹的自由，而競爭法上的自由是要受到很多限制的。競爭利益超越了傳統(tǒng)的私法利益的范疇，是一種公私交融法所創(chuàng)造出來的新法益 。傳統(tǒng)私法關(guān)注的是人的現(xiàn)實(shí)物質(zhì)精神利益以及人運(yùn)用自己的利益參與市場交易所獲得的交易利益，經(jīng)營者意思自治雖然受到合法性的制約，但國家不干預(yù)意思自治。競爭法則關(guān)注因國家干預(yù)而生成的獨(dú)立性的競爭利益，是一種動態(tài)性的利益，經(jīng)營者運(yùn)用市場資源的能力和意思自治受到了國家的干預(yù)和限制，競爭利益就從交易利益當(dāng)中分離獨(dú)立出來形成了新的法益。

總之，政府干預(yù)競爭，旨在維護(hù)和諧穩(wěn)定正常的競爭秩序，這種干預(yù)是通過對正當(dāng)競爭者的褒獎鼓勵、對不正當(dāng)競爭者的懲罰禁止以及對在競爭中權(quán)益遭受侵害者的救濟(jì)來實(shí)現(xiàn)的。政府干預(yù)競爭不能成為政府推行其國家政策的手段工具，強(qiáng)行性相比刑法、行政法而言更弱一些，并且這種干預(yù)只能是適當(dāng)干預(yù)。

三、反不正當(dāng)競爭行為侵權(quán)

在現(xiàn)有立法體制下只有不正當(dāng)競爭行為侵權(quán)的規(guī)定，沒有反不正當(dāng)競爭行為侵權(quán)的規(guī)定。反不正當(dāng)競爭行為侵權(quán)，是指國家在推行其反不正當(dāng)競爭政策的過程中，由于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)對參與競爭的不正當(dāng)競爭者過度干預(yù)，或由于不正當(dāng)競爭行為受害者的過度追究，而造成不正當(dāng)競爭者的競爭權(quán)遭受侵犯。這一概念是筆者針對最近幾年學(xué)術(shù)界和法律實(shí)務(wù)界過分強(qiáng)調(diào)和重視對不正當(dāng)競爭行為的禁止和不正當(dāng)競爭者的懲處而提出來的，旨在維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)下競爭者的競爭權(quán)。我國《反不正當(dāng)競爭法》第四章規(guī)定，一個有不正當(dāng)競爭行為的主體，一旦做出不正當(dāng)行為，須承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任，雖然其本身違法，但欠缺合理性。這里涉及兩個理論：本身違法和合理法則。本身違法理論表明，避免毀滅性競爭或消除惡性競爭的行為就是本身違法的競爭行為。而合理法則意指，合法性審查只是一個方面，還須注重經(jīng)營者的行為是否有其意圖上的合理性。

首先，市場經(jīng)營者在競爭法體制下，沒有被推倒成為刑事犯的充分理由。雖然我國刑法規(guī)定了比如商業(yè)賄賂情節(jié)嚴(yán)重者為犯罪，但是這不能理所當(dāng)然地給市場經(jīng)濟(jì)自由競爭體制下的競爭者帶去會受到國家刑事制裁的不安與焦慮。國家大力弘揚(yáng)反不正當(dāng)競爭行為的理念與精神，其目的就是為了創(chuàng)造一個良好的市場經(jīng)濟(jì)秩序，營造一個和諧的市場競爭環(huán)境。然而通過競爭法中做出刑事處罰的規(guī)定來震懾在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域地位平等的市場主體，顯然失去了合理性。如同很多學(xué)者倡導(dǎo)經(jīng)濟(jì)犯罪廢除死刑一樣，筆者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)犯罪當(dāng)中特別是市場經(jīng)濟(jì)中的競爭違法行為要廢止刑法的適用。

其次，我國自從改革開放以來從禁止市場經(jīng)濟(jì)，到默許市場經(jīng)濟(jì)，到開放市場經(jīng)濟(jì)，到鼓勵市場經(jīng)濟(jì)，意味著在我國的經(jīng)濟(jì)政策鼓勵廣大人民群眾參與市場經(jīng)濟(jì)，參與市場競爭。競爭具有全民性，那么在競爭法中就應(yīng)該依靠“經(jīng)濟(jì)形式”或者“經(jīng)濟(jì)制裁模式”來約束競爭者的競爭行為，而不是通過行政性的懲處措施或者刑罰。經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的競爭，通常不會擾亂政府的管理，也不會侵犯國家公權(quán)，更不會干涉政黨的執(zhí)政，只會由于違反市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的行為、反競爭行為和壟斷行為等給市場秩序帶來影響，給同等條件下地位平等的競爭主體帶來經(jīng)濟(jì)利益損害。這些行為帶來的危害相比其他領(lǐng)域的違法行為而言相對輕微，性質(zhì)和惡劣程度完全不同。因此，筆者主張“市場競爭發(fā)展放任經(jīng)濟(jì)模式”，即以經(jīng)濟(jì)控制經(jīng)濟(jì)。如果國家公權(quán)力過分參與到競爭過程中，那么就成為市場競爭中的地位最高者，必然帶去的是不正當(dāng)競爭，或侵犯競爭主體的合法競爭權(quán)。

再次，競爭促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，每一名參與市場競爭的個體都為社會整體增添了一份利益。平等主體的競爭權(quán)的充分行使生產(chǎn)出的利益，經(jīng)過長期的累積能夠帶來國家經(jīng)濟(jì)整體的穩(wěn)定與發(fā)展。不能因?yàn)楦偁幷叩囊淮沃卮蟮牟徽?dāng)競爭行為或者幾次很小的不正當(dāng)競爭行為，就全盤否定其社會貢獻(xiàn)性，也不能用國家公權(quán)力剝奪掉市場競爭主體的競爭權(quán)。

最后，因?yàn)椴徽?dāng)競爭行為和不正當(dāng)競爭者而遭受損害的競爭主體在追索自身權(quán)益保障的同時，也不能侵犯不正當(dāng)競爭者的競爭權(quán)。例如通過報(bào)復(fù)等手段迫使不正當(dāng)競爭者名譽(yù)掃地，經(jīng)濟(jì)破產(chǎn)，最終被迫退出市場競爭。受害者以過分的方式來侵犯不正當(dāng)競爭者的競爭權(quán)來實(shí)現(xiàn)自身損害缺失的填補(bǔ)，不符合競爭法的合理法則。

四、結(jié)語

反不正當(dāng)競爭行為侵權(quán)是一個值得探究的問題，有許多可探討的觀點(diǎn)與題目。世界各國少有學(xué)者對此問題進(jìn)行深入研究，筆者可參考的文獻(xiàn)資料有限，只能憑借自身對競爭法理論的學(xué)習(xí)和思考加以論述。雖然反不正當(dāng)競爭行為侵權(quán)表達(dá)的精神有可能給不正當(dāng)競爭者帶去鉆法律空隙的機(jī)會，給了他們逃避法律制裁的機(jī)會，也沒有為受害者找到一種最有利的解決不正當(dāng)競爭的方式。但是立法和司法實(shí)踐使反不正當(dāng)競爭行為具有了正當(dāng)性與合法性，由此行為本身違法造成的侵權(quán)，也會給市場主體維權(quán)帶來了極大阻力。因此筆者認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭行為侵權(quán)本身是構(gòu)建在“經(jīng)濟(jì)社會責(zé)任”基礎(chǔ)上的，每一名參與競爭的市場主體一旦進(jìn)入了經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，就須承擔(dān)一份社會責(zé)任，這種責(zé)任的普及必將會形成一種和諧的競爭秩序。

注釋：

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《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第一條：為保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，制定本法。

黃茂榮.公平交易法理論與實(shí)務(wù).臺北：臺北植根法學(xué)叢書編輯室.1994.5-6.

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《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二十條：經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用。被侵害的經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。

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鄭鵬程.論“本身違法”與“合理法則”——緣起、適用范圍、發(fā)展趨勢與性質(zhì)探究.北京：競爭法評論第一卷.2005.59-78.