如何將銀行理財業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型為信賴服務(wù)

編者按：銀行理財產(chǎn)品在規(guī)模上已經(jīng)穩(wěn)坐我國資產(chǎn)管理行業(yè)的第一把交椅。銀行理財逐漸成為居民存款的重要流向，匯聚起了相當(dāng)可觀的社會財富。但當(dāng)前銀行理財產(chǎn)品存在的管理能力不強、收益下降、同業(yè)競爭激烈等問題不僅挑戰(zhàn)銀行的管理和應(yīng)對能力，也考驗著監(jiān)管機構(gòu)頂層設(shè)計和調(diào)控規(guī)制的智慧。本期邀請到中國政法大學(xué)的賀紹奇和北京化工大學(xué)的裴亞洲兩位老師就銀行理財?shù)姆蓡栴}進行深入探討。賀紹奇認(rèn)為，銀行必須以更公開透明、更體貼客戶需求和更負(fù)責(zé)任、更專業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)為客戶提供信賴服務(wù)，才能最終在資管時代勝出。本刊第137頁刊登了裴亞洲的《我國商業(yè)銀行理財產(chǎn)品監(jiān)管思路的回顧與展望》一文，作者通過梳理銀監(jiān)會在十二年中對銀行理財產(chǎn)品的具體監(jiān)管措施，為金融主管部門對銀行理財產(chǎn)品的未來監(jiān)管思路做出了展望和預(yù)測。

在我國，長期以來，投資理財總是與非法集資、龐氏騙局、剛性兌付等糾結(jié)纏繞。無論是體制內(nèi)還是體制外的金融機構(gòu)，其推出的各種精心包裝的理財計劃或產(chǎn)品核心目的是募集資金，而不是提供高附加值的金融服務(wù)或投資服務(wù)，為客戶創(chuàng)造價值。規(guī)模日漸龐大的理財行業(yè)最終淪落為令人頭疼的規(guī)避監(jiān)管、累積金融風(fēng)險的影子銀行體系，理財成了金融機構(gòu)監(jiān)管套利的工具。因此，在即將到來的大資管時代，我國銀行理財業(yè)需要完成由監(jiān)管套利到為客戶創(chuàng)造價值服務(wù)的蛻變和轉(zhuǎn)型。而要完成蛻變與轉(zhuǎn)型，就必須將銀行理財?shù)姆申P(guān)系由普通委托代理關(guān)系提升到特殊的信賴法律關(guān)系，以信任與信賴取代剛性兌付的擔(dān)保信用，讓專業(yè)服務(wù)提供者承擔(dān)信賴義務(wù)，讓投資者承擔(dān)投資風(fēng)險，以實現(xiàn)賣者有責(zé)、買者自負(fù)。信任與信賴必須在專業(yè)體貼周到、盡心盡責(zé)盡職高質(zhì)量的服務(wù)環(huán)境中才能建立，這一方面要求監(jiān)管和相關(guān)法律制度要致力創(chuàng)造此種服務(wù)環(huán)境，促進和推動理財服務(wù)的公開透明，加強對投資者或金融消費者的保護，同時也要求服務(wù)機構(gòu)轉(zhuǎn)變經(jīng)營理念，注重客戶體驗，加強合規(guī)管理，防范聲譽風(fēng)險，培育信賴服務(wù)文化，取信于客戶。

銀行理財業(yè)務(wù)法律糾紛暴露出的問題

根據(jù)筆者檢索，“案由”為“金融委托理財合同糾紛”的，共檢索出8個案例。在這8個案例中，經(jīng)過兩審終審的銀行理財糾紛案件共有5例，詳見表1。

上述糾紛暴露出來我國銀行理財普遍存在的一些問題：

第一，糾紛多因錯誤銷售引起。所謂錯誤銷售，就是銀行將不適合客戶的產(chǎn)品銷售給了客戶，導(dǎo)致客戶蒙受不能接受的損失。上述案件中，客戶普遍都對本金蒙受損失的結(jié)果無法接受，并將責(zé)任歸咎于銀行的誤導(dǎo)和欺詐。

第二，銷售環(huán)節(jié)適當(dāng)性評估淪為走過場，不能取信于客戶。上述糾紛中，客戶均指控銀行在產(chǎn)品銷售過程中未履行信息披露義務(wù)或風(fēng)險揭示說明義務(wù)，或存在誤導(dǎo)，或施加了不當(dāng)影響，導(dǎo)致客戶在相關(guān)法律文件上簽字。

第三，銀行從業(yè)人員將客戶簽名認(rèn)可的文件作為推卸責(zé)任、掩蓋其銷售過程中不當(dāng)行為的擋箭牌。在這些糾紛中，被告銀行均以客戶有簽名認(rèn)可的文件作為抗辯，而且得逞。這就使銷售過程中銷售人員種種不當(dāng)行為得以掩蓋。

第四，法院將投資理財關(guān)系視為商事法律關(guān)系，將客戶視為投資牟利的商人，只對商事交易外觀進行審查，客戶簽署了有關(guān)認(rèn)可文件后，就要承擔(dān)禁止反言的不利后果，拒絕對簽署文件過程、導(dǎo)致原告損失的真正原因進行實質(zhì)審查，據(jù)此，5個案件的法官均判原告敗訴。

這些問題帶來危害就是，資管機構(gòu)難以與客戶建立起基于信任和信心的信賴關(guān)系，信任與信賴的缺失，高額回報的虛假承諾、剛性兌付或保證收益也就成為資管機構(gòu)唯一能夠拿得出手的營銷賣點，這就導(dǎo)致中國資管業(yè)務(wù)長期始終與欺詐、剛性兌付、龐氏騙局以及違法違規(guī)的監(jiān)管套利等問題糾結(jié)纏繞，難以自拔，始終走不上健康發(fā)展的正軌。

問題成因分析

銀行理財業(yè)務(wù)中存在的上述問題根源于以下三個錯誤的認(rèn)知：

錯將銀行理財產(chǎn)品或計劃當(dāng)成一錘子終端投資產(chǎn)品買賣。在銀行個人理財業(yè)務(wù)中，發(fā)行集合理財產(chǎn)品就是我國商業(yè)銀行銷售資產(chǎn)管理服務(wù)的主要形式。在銷售理財產(chǎn)品時，銀行刻意突出的賣點就是理財所帶來的回報，且有意地模糊理財風(fēng)險，而且也不向投資者披露理財計劃的投資策略與資產(chǎn)配置的具體信息。銀行與客戶之間唯一交流與溝通就是理財產(chǎn)品發(fā)售過程，產(chǎn)品一旦出售，銀行與客戶之間就幾乎再無交流，也基本不再向客戶進行信息披露，整個理財過程對于客戶而言極其不透明。這樣，理財服務(wù)就淪為簡單的產(chǎn)品買賣了。

從上述案例中可以看出，業(yè)界和法官均把投資理財產(chǎn)品或計劃的銷售當(dāng)成了終端產(chǎn)品的買賣，是普通的產(chǎn)品買賣關(guān)系，適用的買賣關(guān)系中“買者當(dāng)心”原則：一旦售出、概不退換、賣者無責(zé)。這忽視了一個基本客觀事實，即銀行理財業(yè)務(wù)出售的不是產(chǎn)品，出售的是理財服務(wù)，是基于信任和信心的財富管理服務(wù)。理財產(chǎn)品的售出是服務(wù)法律關(guān)系的形成，服務(wù)供給的開始，而不是服務(wù)關(guān)系的終結(jié)。銷售過程中的信息披露、風(fēng)險揭示與說明，以及投資者適當(dāng)性評估是為了保障服務(wù)提供者所提供的服務(wù)與客戶需求是相匹配的，是建立信任和信賴關(guān)系的一個不可或缺的步驟，這個過程決定了客戶對服務(wù)體驗和服務(wù)效果的評價。對于客戶而言，結(jié)果比過程更為重要，只有過程贏得了客戶的信任和信心，客戶才能坦然面對理財?shù)慕Y(jié)果。對于服務(wù)機構(gòu)而言，過程比結(jié)果更重要。也即，對于客戶而言，必須取得適合其目標(biāo)的服務(wù)，否則，服務(wù)機構(gòu)就要對錯誤銷售負(fù)責(zé)。對于服務(wù)機構(gòu)而言，一旦發(fā)生錯誤銷售，除非服務(wù)機構(gòu)能夠舉證證明銷售過程中是由于客戶原因?qū)е洛e誤銷售，否則服務(wù)機構(gòu)就不能免責(zé)。因為，只要發(fā)生錯誤銷售，對服務(wù)機構(gòu)來說損害最大的不是法律責(zé)任，而是客戶信任和信心的喪失，能夠贏得和維持客戶信任和信心就是服務(wù)機構(gòu)的聲譽風(fēng)險。

錯將理財?shù)姆申P(guān)系看成商人之間的商事關(guān)系，而不是金融消費關(guān)系。消費者購買各種資管產(chǎn)品或計劃，與投資者直接進入一級市場或二級市場購買債券或股票等投資產(chǎn)品有本質(zhì)的區(qū)別。投資者直接購買發(fā)行人發(fā)行的債務(wù)性工具或權(quán)益工具，是直接投資行為，投資者自己獨立行使投資判斷，應(yīng)當(dāng)為自己的判斷負(fù)責(zé)，承擔(dān)投資風(fēng)險。在資管業(yè)務(wù)中，消費者購買的是投資管理人（投資顧問）的投資服務(wù)，是投資管理人受托管理財富，行使投資判斷、操作投資，購買發(fā)行人發(fā)行的債務(wù)性工具或權(quán)益工具以及其他金融資產(chǎn)，消費者是借助投資管理人專業(yè)的投資服務(wù)進行間接投資，財富所有權(quán)與財富的控制權(quán)及管理權(quán)發(fā)生了分離，購買服務(wù)的消費者可享受投資管理人投資產(chǎn)生的收益，但同時也須承擔(dān)相關(guān)風(fēng)險，并向投資管理人支付服務(wù)費用。這是典型的金融消費關(guān)系，服務(wù)提供者是經(jīng)營者，而購買服務(wù)的人是缺乏投資專業(yè)技能和知識，并需要得到保護的金融消費者。

錯將理財?shù)姆申P(guān)系看成是普通委托關(guān)系，而不是基于信任和信心的信賴關(guān)系。2005年銀監(jiān)會出臺的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》（以下簡稱《理財管理辦法》）規(guī)定商業(yè)銀行可以提供理財顧問服務(wù)和資產(chǎn)管理服務(wù)。銀監(jiān)會將提供資產(chǎn)管理服務(wù)的銀行與客戶之間的關(guān)系定位為含糊不清的委托代理關(guān)系而不是信托關(guān)系。銀監(jiān)會這樣作的理由是：“我國《商業(yè)銀行法》明確規(guī)定，商業(yè)銀行不得從事證券和信托業(yè)務(wù)，同時利率尚未完全市場化，銀行開發(fā)銷售個人理財產(chǎn)品面臨的約束較多，潛在的法律風(fēng)險較大。為厘清相關(guān)業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)，降低相關(guān)法律風(fēng)險，《辦法》和《指引》明確界定了個人理財業(yè)務(wù)是建立在委托代理關(guān)系基礎(chǔ)之上的銀行服務(wù)，是商業(yè)銀行向客戶提供的一種個性化、綜合化服務(wù)?！睂τ阢y監(jiān)會對銀行理財中銀行與客戶法律關(guān)系的定性，最高人民法院也予以認(rèn)可。最高人民法院認(rèn)為，“實踐中絕大多數(shù)委托理財更符合委托代理法律關(guān)系的特征”，而“絕大多數(shù)委托理財行為與信托行為的構(gòu)成條件相去甚遠”，因為“委托理財適用信托法所規(guī)定的信托行為時，涉及監(jiān)管部門審批、信托機構(gòu)資質(zhì)、以信托方式從事委托理財活動資質(zhì)等系列問題”。將理財定性為委托代理關(guān)系就意味著銀行理財只是銀行機械被動地執(zhí)行客戶指令或指示的普通代理行為，而不是能動地利用的自己專業(yè)優(yōu)勢提供高附加值的財富管理服務(wù)。將銀行理財中的銀行與客戶關(guān)系定位為代理關(guān)系大大降低了對銀行服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的要求，因為在代理關(guān)系中，客戶對受托人的授權(quán)只是代為某種行為，銀行與客戶之間通常無須基于高度信任的信賴關(guān)系，銀行無須對客戶按照最高誠信標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)信賴義務(wù)。而在信賴關(guān)系中，客戶完全仰仗受托人的專業(yè)判斷和管理才能，將財產(chǎn)的支配權(quán)及管理權(quán)完全委付給受托人，銀行與客戶之間的信賴關(guān)系必須得到保障，受托人才不至于辜負(fù)客戶的信任與信賴。這就意味著，對銀行提供的服務(wù)要以最嚴(yán)格的誠信標(biāo)準(zhǔn)進行審查，銀行必須承擔(dān)信賴義務(wù)，將客戶利益放到優(yōu)先位置，不得利用客戶的信任或信賴，向客戶施加任何不當(dāng)影響，損害客戶的利益。一旦因違反信賴義務(wù)而發(fā)生糾紛，法院將以最嚴(yán)格的誠信標(biāo)準(zhǔn)對受托人的服務(wù)進行司法審查，不僅要對服務(wù)的形式進行審查，而且要對服務(wù)的效能進行審查。但由于法院錯誤地將銀行理財關(guān)系定性為普通民事代理關(guān)系，只對銀行服務(wù)進行形式審查，而不是按照信賴關(guān)系對服務(wù)內(nèi)容及效能進行實質(zhì)審查，這就大大降低了對理財服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的要求，降低了對金融消費者的法律保護，無助于促進金融機構(gòu)與投資者信任與信賴關(guān)系的培育與發(fā)展，對于我國資產(chǎn)管理業(yè)和市場的培育與發(fā)展而言是非常有害的。

在上述糾紛中，銀行在銷售理財產(chǎn)品很明顯地存在誤導(dǎo)、欺詐，利用專業(yè)優(yōu)勢對客戶施加了不當(dāng)影響。在一些案件中，法院庭審調(diào)查清楚地顯示，銀行往往在把產(chǎn)品銷售給投資者后才做投資者適當(dāng)性測試，而且在銷售過程中，銀行工作人員對投資者進行誤導(dǎo)勸誘時有發(fā)生。但法院卻只對銀行與客戶簽訂的法律文件做形式上的審查，不對銀行銷售過程和服務(wù)的實質(zhì)內(nèi)容，以及銷售人員利用投資者對銀行的信任和信賴可能施加不當(dāng)影響進行司法審查，從而簡單草率地就得出“買者自負(fù)、賣者無責(zé)”的結(jié)論。在這些案件中，雖然銀行贏得了訴訟，但必然會導(dǎo)致客戶對銀行信任與信賴及銀行聲譽的損害。

將銀行理財業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型為信賴服務(wù)

要實現(xiàn)我國銀行理財業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型，將其轉(zhuǎn)型為值得信任的信賴服務(wù)，就必須做好以下幾點。

統(tǒng)一資管的定性及監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)。對于銀行理財業(yè)務(wù)而言，必須在業(yè)務(wù)運作和法律上明確，銀行理財業(yè)務(wù)出售的是服務(wù)，是資管機構(gòu)為實現(xiàn)委托人的投資目的和受益人的利益而提供的財富管理服務(wù)，是基于客戶信任和信心的信賴服務(wù)?？蛻襞c資管機構(gòu)基于理財產(chǎn)品銷售而形成的法律關(guān)系屬于信賴關(guān)系，資管機構(gòu)及其從業(yè)人員要遵守相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章，而且還要受到信賴義務(wù)的約束。

信賴關(guān)系不同于一般的委托代理關(guān)系，信賴關(guān)系意味著，除受目的（信托目的或投資目標(biāo)）約束外，受托人享有全權(quán)處理受托財產(chǎn)的權(quán)力或權(quán)利，也就是說，只要不偏離信托目的或投資者投資目標(biāo)，受托人享有充分運用其專業(yè)技能與知識，根據(jù)市場環(huán)境對受托財產(chǎn)進行管理的自由裁量權(quán)，不受委托人或受益人的干涉。而投資判斷通常是在信息不對稱、不充分、不完備、充滿了不確定性環(huán)境下，依靠管理人經(jīng)驗、專業(yè)知識與技能，甚至是直覺做出的判斷。要充分發(fā)揮專家理財?shù)淖饔?，就必須充分賦權(quán)，給予資管經(jīng)理人員積極發(fā)揮其專業(yè)判斷能力足夠的空間。賦權(quán)越大，賦權(quán)合約對受托人的約束就越難做到完備，道德風(fēng)險就越大，對信任與信心預(yù)期就越高，要求承擔(dān)信賴義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)就愈高。

理財本質(zhì)上是一種替他人管理財富的信賴服務(wù)，管理人與委托人之間的關(guān)系必須是建立在信任與信心基礎(chǔ)上的信賴關(guān)系，管理人要應(yīng)對其提供的管理服務(wù)承擔(dān)信賴義務(wù)（fiduciary duties），即按照最高的誠信標(biāo)準(zhǔn)忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，為最大化實現(xiàn)委托人的目的和受益人最大利益服務(wù)，而委托人或受益人則要承擔(dān)理財中的投資風(fēng)險，這就是所謂的“賣方有責(zé)、買方自負(fù)”。要統(tǒng)一資管的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，就必須統(tǒng)一所有資管業(yè)務(wù)的定性，對所有資管機構(gòu)及其從業(yè)人員按照最高誠信標(biāo)準(zhǔn)建立信賴義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，對任何利用客戶信任和信賴，誤導(dǎo)或?qū)蛻羰┘硬划?dāng)影響的行為都要嚴(yán)厲制裁，為購買此類服務(wù)的投資者或消費者的權(quán)益提供有效的保障。

加強信賴義務(wù)的立法與監(jiān)管，建立和健全我國信賴法。我國應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮監(jiān)管執(zhí)法的引導(dǎo)及教育作用，充分挖掘我國傳統(tǒng)文化中的信義文化，培育中國特色的信賴文化。在我國，資管業(yè)務(wù)長期以來被歸類為普通委托代理服務(wù)，信賴文化和信賴法缺失。我國可借鑒英美等發(fā)達國家的信賴法，充分挖掘我國傳統(tǒng)文化中的信義文化，利用當(dāng)前我國統(tǒng)一資管監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)的契機。監(jiān)管機構(gòu)可以通過制定行業(yè)行為規(guī)范和從業(yè)操守規(guī)則，建立和健全有中國特色的信賴服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)和行為規(guī)范，加強監(jiān)管執(zhí)法，引導(dǎo)和規(guī)范資管行業(yè)的發(fā)展，發(fā)展有中國特色的信賴法，培育有中國特色的信賴文化，將理財行業(yè)轉(zhuǎn)型為信賴服務(wù)行業(yè)。

轉(zhuǎn)變服務(wù)理念，加強合規(guī)管理。資管機構(gòu)須降低銷售過程和運營過程的聲譽風(fēng)險，培育風(fēng)清氣正的信賴服務(wù)文化，推動理財業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型。在資管業(yè)務(wù)中，要充分發(fā)揮專家理財?shù)淖饔?，就必須獲得客戶充分信任及充分授權(quán)。要取得客戶信任和充分授權(quán)，就必須體貼客戶需求，注重客戶體驗，保持良好的聲譽。從發(fā)達國家的經(jīng)驗來看，機構(gòu)的聲譽是維系客戶信任與信賴，維持長期財富管理關(guān)系的充分必要條件。統(tǒng)計表明，在1933年到1969年期間，華爾街頂級投行資管業(yè)務(wù)基于信任形成的長期關(guān)系戶無論是客戶數(shù)量還是業(yè)務(wù)量都占到一半左右。摩根士丹利資管業(yè)務(wù)中，只委托摩根士丹利一家的專屬客戶占其客戶總數(shù)的60.99%，業(yè)務(wù)量占總量的69.34%；雷曼兄弟專屬客戶占客戶總數(shù)的57.65%，業(yè)務(wù)量占62.44%；高盛專屬客戶占客戶總數(shù)的67.37%，業(yè)務(wù)量占42.62%；第一波士頓專屬客戶占客戶總數(shù)的45.63%，業(yè)務(wù)量占42.6%；美林專屬客戶占客戶總數(shù)的51.08%，業(yè)務(wù)量占30.67%。伴隨著資管業(yè)務(wù)立法完善、監(jiān)管的加強和技術(shù)的進步，信賴關(guān)系越來越仰仗法律規(guī)則和正式合同條款的約束，但客戶信任和信心和受托人的聲譽仍然是維持信賴關(guān)系不可或缺和不可替代的力量。1980～2009年間，高盛專屬客戶占客戶總數(shù)的38.92%，業(yè)務(wù)量占36.12%，摩根士丹利專屬客戶占比為39.37%，業(yè)務(wù)量占33.74%；美林專屬客戶占比為36.04%，業(yè)務(wù)量占25.88%；雷曼兄弟專屬客戶占比為38.57%，業(yè)務(wù)量占24.58%；第一波士頓專屬客戶占32.04%，業(yè)務(wù)量占21.89%。長期專屬客戶在客戶中的數(shù)量和業(yè)務(wù)量仍然占到三分之一。

要維持客戶的信任與信賴，在資管業(yè)務(wù)中，合規(guī)管理比合法的法務(wù)管理更重要，維持聲譽比防止擔(dān)責(zé)更重要。當(dāng)下，仍有許多人錯誤地將合規(guī)風(fēng)險等同于違法風(fēng)險（或法律風(fēng)險），將合規(guī)管理等同于法務(wù)管理，所以，認(rèn)為只要不違法，沒有受到法律制裁，就沒有風(fēng)險，沒有損失。這種理念是錯誤的，合規(guī)是更高層次的追求，它要求行為主體的行為不僅合乎法律，而且還要合乎主流價值觀和公共倫理，合乎公眾的良好預(yù)期。盡管違法一定構(gòu)成違規(guī)，產(chǎn)生合規(guī)風(fēng)險，導(dǎo)致聲譽損失，但違規(guī)并不一定構(gòu)成違法，合規(guī)風(fēng)險的暴露并不一定導(dǎo)致法律制裁，但必然會導(dǎo)致聲譽受損，甚至受到公共輿論的譴責(zé)。違法后果很容易消解，而受損的聲譽通常卻很難修復(fù)，這就是美國許多著名金融機構(gòu)寧愿付出巨額罰金與監(jiān)管機構(gòu)或受害方和解的原因。資管機構(gòu)與從業(yè)人員聲譽一旦受損，就很難取信于客戶。因此，加強合規(guī)管理就要求加強對服務(wù)過程的監(jiān)督和規(guī)范，以更高服務(wù)理念和標(biāo)準(zhǔn)贏得和維持客戶信任和信賴，而不是靠高回報和剛性兌付的承諾來贏得客戶。

（作者單位：中國政法大學(xué)）