行政訴訟證據失權的理論探討與制度完善*

李 傲 上官騰飛

(武漢大學 法學院，湖北 武漢，430072)

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行政訴訟證據失權的理論探討與制度完善*

李 傲 上官騰飛

(武漢大學 法學院，湖北 武漢，430072)

行政訴訟證據失權制度在我國已經確立十幾年，然而大多時候都是以“沉睡”的面目示人。在平衡效率和公平的過程中往往后者更加契合審判者的價值判斷，其實行政訴訟證據失權制度既具有效率屬性同時也內含公平的價值。雖然具有以上的屬性和價值，但是在制度本身的內涵界定、制度基礎、舉證和職權調查的矛盾性等方面還存在諸多待解問題，同時行政訴訟證據失權制度的有效運行還需要其他制度的配合，對不同情形的逾期舉證或不舉證應作出不同的規(guī)制。

行政訴訟；證據失權；理論基礎；制度完善

國際數(shù)字對象唯一標識符(DOI)：10.16456/j.cnki.1001-5973.2017.03.013

1989年頒布的《行政訴訟法》第四十三條規(guī)定，被告應該在收到起訴狀副本之日起10日內向人民法院提交做出具體行政行為的有關材料，并提交答辯狀。自此我國行政訴訟舉證期限制度確立，但是并沒有規(guī)定不提交證據的法律后果。

1999年頒布的《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第二十六條補充了不提交證據的法律后果，自此證據失權制度在行政訴訟領域正式確立起來。2002年開始實施的《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《證據若干規(guī)定》)第一條和第七條又再次細化了被告舉證失權制度，并且對原告和第三人的舉證失權做了規(guī)定。2014年新頒布的《行政訴訟法》第三十四條和第六十七條以法律的形式最終確立了證據失權制度。但學界對證據失權制度的研究還存在較大的分歧，包括證據失權的概念，證據失權的理論基礎，證據失權是否損害公共利益，證據失權的適用標準等等。

一、證據失權概念的迷思

有學者認為，證據失權和舉證時效是同一個概念，如證據失權又稱舉證時限，是指負有舉證責任的當事人，以及不承擔舉證責任的當事人應當在法律規(guī)定或者法院指定的期限內提出證明其主張的相應證據，逾期不舉證則承擔證據失效等不利法律后果的一項訴訟期間的制度。*劉欣琦:《對行政訴訟證據失權制度的理論探討》，《太原理工大學學報》2015年第2期。不可否認，舉證時限和證據失權之間具有緊密的聯(lián)系，但是差異也是不言自明的。證據的提供需要一個時間過程，相對穩(wěn)定的證據體系總是限定于一定期間范圍內提供證據，這就需要通過舉證時限來確定特定案件證據體系的范圍。*林莉紅：《行政訴訟法學》(第三版)，武漢：武漢大學出版社，2009年，第155頁。也就是說，舉證時限的重點是舉證的時間期限，而不是超越舉證的期限而產生的法律后果。相反的，證據失權則是一個程序制裁措施，而非一個訴訟行為。當事人在行政訴訟中，由于違反舉證時限從而導致了證據失權。舉證時限可以被認作是因，證據失權是果，因此把證據失權和舉證時效混為一談，是不妥當?shù)?。亦有學者認為證據失權和證據失效也是等同的概念，如民事訴訟證據失權制度,亦稱證據失效制度,它是指在法律規(guī)定或法院指定的期限內,負有舉證責任的當事人沒有向法院提出的證據,在期限經過后不得再次提出,當事人因此而喪失證據提出權和證明權的一項制度。*蔡虹、羊震：《民事訴訟證據失權制度初探》,《法商研究》2000年第6期。證據失權喪失的是作為訴訟權利的舉證權利，探討的并不是舉證權利的有效與否問題，而是能否提出的問題。證據失效側重于證據本身產不產生舉證效果，當事人的舉證權利并非不能行使，而是證據本身失去證明效力，比如行政機關在作出行政行為之后收集的證據就是失效的證據。簡單來說，證據失權是一項訴訟制度，而證據失效是證據本身的效力問題，兩者差異極大，所以筆者認為把證據失權和證據失效看作同等概念也是值得商榷的。

證據失權的含義應該包括兩方面的內容：一為期限。當事人應該在法律規(guī)定或法院指定的期限內提出可以支持其主張的證據；二為法律后果。當事人不在期限內提出證據，則失去舉證的權利。法律后果是失權制度的核心，綜上，筆者認為，行政訴訟證據失權制度是指，行政訴訟當事人在法律規(guī)定或法院指定的期限內沒有提出可以支持其訴訟主張的證據且沒有正當理由，在之后的訴訟程序中將不能行使舉證的權利，從而導致訴訟程序上不利后果的制度。

二、行政訴訟證據失權制度的正義性

張衛(wèi)平教授在《法學研究》發(fā)表的《論民事訴訟中失權的正義性》一文，是我國較早的探討訴訟失權制度的文章，但是文中沒有單獨對證據失權制度展開細致討論。同時行政訴訟和民事訴訟之間的差異性，也注定行政訴訟證據失權制度具有獨特的行政訴訟特色。對于行政訴訟證據失權的正義性，筆者認為需要從兩方面進行探討，首先是證據失權制度的理論基礎的申明，沒有理論基礎做支撐，證據失權制度就是“無源之水無本之木”。其次是對行政訴訟中特殊的制度情形與證據失權制度的關系進行梳理，主要有證據失權與職權探知主義；證據失權與舉證責任；證據失權與實體公正。

(一)證據失權制度的理論基礎

1.訴訟效率。 “要提高訴訟效率和訴訟時間的經濟性，就必須提高庭審的效能”。*張衛(wèi)平：《論民事訴訟中失權的正義性》，《法學研究》1999年第6期。在行政訴訟中，行政相對人起訴后，有主動提供證據的義務，對于行政賠償案件和行政機關不作為案件，原告還需主動的提交證據，承擔舉證責任。但是基于行政訴訟的特殊性，作為被告的行政機關是主要的證據提供方，行政機關作出行政行為必須基于證據而為，而不能肆意妄為，被告掌握著主要的行政行為證據。行政機關之所以成為被告主要的原因莫過于行政行為對原告造成了侵害，而侵害往往具有緊迫性，也就是說，原告受損的權益需要進行及時的救濟，進行及時救濟就必須保證訴訟效率。如果被告不能及時舉證，一方面，行政相對人的權益得不到及時的救濟，另一方面，在訴訟程序中，如果沒有證據則將阻滯訴訟的進程。證據失權就是為了防止訴訟程序的阻滯進而影響對行政程序中行政相對人權利的救濟而設立的。

2.誠實信用原則

誠實信用原則起源于羅馬法，首先即表現(xiàn)在訴訟法領域，其次則為物權法領域。就訴訟法領域來說，誠信首先表現(xiàn)為法官運用自己的權威解決案件的可被描述為“裁判誠信”的過程，還要求案件當事人以自己的行為忠實地履行自己的義務。*徐國棟：《誠實信用原則研究》，北京：中國人民大學出版社，2002年，第6-11頁。隨著社會經濟發(fā)展及對理論探索的不斷深入，誠信原則成為了人們普遍遵循的社會理念，這也推動著誠信原則從最早的民法物權領域逐漸地進入到其他的法律部門，現(xiàn)在已經成為私法、公法、實體法和程序法共同遵循的一項法律原則。*劉榮軍：《程序保障的理論視角》，北京：法律出版社，1999年，第208頁。

行政訴訟法是為解決行政糾紛而創(chuàng)設的一項具體可操作的程序規(guī)則，雖然在行政訴訟立法上沒有明確誠實信用原則，但在具體的訴訟規(guī)則設置中卻內含有誠實信用原則的精神。誠實信用原則的精神覆蓋主體包括法院及兩造雙方，一方當事人等待另一方當事人提交證據的過程，就含有誠信的期待情緒。原告提出訴求之后，不僅期待法院盡早立案，把起訴狀送交被告，也期待被告對原告的訴求作出一定的回應，此一回應即為被告在作出行政行為時所收集的證據。未在舉證期限內提交證據，之所以對于逾期舉證一方施以失權制裁，“最主要是在于當事人彼此之間要依照誠實信用原則來進行訴訟”。*許士宦等：《逾期提出攻擊防御方法之失權》，《法學叢刊》(臺北)第190期。沒有原告的訴求也就不會有被告的舉證，法律規(guī)定了舉證期限，法官就要以誠信原則來對當事人的訴訟行為進行評判，以此來認定失權與否。

3.程序安定性原則

如果程序規(guī)范缺乏穩(wěn)定性和確定性，程序運作缺乏有序性、終結性和時限性，那么法的安定乃至社會秩序的安定，就無從談起。*胡肖華、謝忠華：《訴訟程序中的正義維度思考》，《南華大學學報》2011年第2期。程序的安定性要求訴訟具有秩序性，使訴訟可以按部就班有條不紊的進行，在法定的期限作出開展訴訟程序。秩序是一種狀態(tài)，是一個發(fā)展的過程，從訴訟期限的角度來看，任何逾期的行為都是對行政訴訟秩序的違反。被告逾期不提供證據，法院就不能有效開展訴訟程序，因為舉證是推進訴訟進程的重要程序，這就明顯的破壞了訴訟秩序，阻滯了訴訟運行。同時，程序的安定性也是防止當事人進行證據突襲的屏障。在訴訟中，證據突襲往往被看作一種訴訟手段或者訴訟技巧，一方當事人以虛假舉證或者拖延舉證的方式來消弭另一方當事人的耐心，降低另一方當事人的警惕度。在被“迷惑”的當事人以為對方已經“山窮水盡”或者產生“不過如此”的大意情緒時，對方突然提交證據，使其措手不及，從而沒有足夠的時間來提出新的攻擊防御方法，導致提高敗訴的可能性。程序的安定性要求當事人不能使用訴訟突襲這種手段或技巧，只能在法律規(guī)定的期限內提交證據。失權制裁就是對程序安定性的維護，保證訴訟程序的流暢性和有序性。

(二)證據失權制度與相關制度的梳理

1.證據失權與職權探知主義

職權探知主義是大陸法系訴訟法學的重要概念，是與當事人主義相對立的，意指法院應依職權探知事實關系及依職權調查取證，而不受當事人之主張陳述及證據聲明的拘束。*孔繁華：《行政訴訟基本原則新辯》，《政治與法律》2011年第4期。根據我國《行政訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，我國行政訴訟是以當事人舉證為主，法院的調查取證為輔。我國的職權主義是一種有限的職權主義，雙方當事人決定程序的發(fā)生、變更、消滅等重大訴訟事項，法官依法定職權在一定程度上控制著訴訟的進程。*張顯偉、蒙曉毅：《有限職權主義在行政訴訟中的確立及運用》，《學術論壇》2007年第10期。在行政訴訟中，雖然被告負主要舉證責任，但并不表明原告就沒有舉證責任，《行政訴訟法》第三十八條即規(guī)定了原告在行政賠償訴訟和不作為訴訟中的舉證責任，在行政訴訟證據失權制度中，原告也同樣存在舉證期限和逾期舉證導致的證據失權的不利益。我國受限的職權探知主義來自《證據若干規(guī)定》第二十二條的規(guī)定，此條款限制了人民法院調查的權利?！缎姓V訟法》第四十條規(guī)定，“人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據。但是，不得為證明行政行為的合法性調取被告作出行政行為時未收集的證據”。本條中，立法者使用“有權”一詞，而非“應該”，同時結合理解《行政訴訟法》第三十四條和第三十八條的規(guī)定可知，法院是否進行職權探知是具有自由裁量權的，且只能是在當事人不能舉證或者舉證涉及公共利益時才可以啟動。有學者認為，因為職權探知主義的原因，當事人即使不舉證法院也會自行啟動調查。筆者認為，這種觀點失于偏頗。法院進行職權探知，并不是為了免除當事人的舉證責任，而是為了證明行政行為的合法性，不是“匡正”被告的訴訟行為，而是為了查清事實。同時，在證據失權制度中存在一個認知誤區(qū)，即當事人證據失權后就一定會敗訴，這是一種完全錯誤的看法。因為當事人可能只是由于某一項證據逾期舉證而導致失權，不會因為此，而連帶其他在合理期限內提交的證據也失權。綜上，對于涉及公共利益的，需要法院職權探知的當事人逾期舉證的行為，不能徑行認定失權，而應采取其他替代制裁措施，對此，筆者將在后文中闡述。對于喪失部分證明權的證據資料中，如果其本身的證據價值不大，也不一定造成敗訴?，F(xiàn)有的證據也可以推動訴訟程序的進行。

2.證據失權與舉證責任

在立法上，《行政訴訟法》首先使用了“舉證責任”這一概念，《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》只有關于舉證責任內容的規(guī)定條款，但沒有直接使用這一概念。舉證責任是指訴訟上無法確定判斷一定法律效果的權利發(fā)生或消滅所必要的事實是否存在時，對當事人有法律上不利于己的假定被確定的風險。*馬懷德：《行政訴訟原理》，北京：法律出版社，2009年，第243頁。舉證責任的履行受到嚴格的時間期限的限制，如若超出法定期限，即便提交的證據可以證明其行政行為的合法性，法院也將不再認定。

舉證責任是一劑“預防針”，事先告知當事人風險的存在，這也是為什么在法條措辭上使用“責任”一詞而不用“權利”一詞的原因。舉證責任和證據失權的共同性在于，其都和法律后果相關聯(lián)，但是前者和法律后果的關聯(lián)側重于前置性的規(guī)避，而后者和法律后果的關聯(lián)則側重于懲罰。易言之，舉證責任具有未來性，證據失權具有現(xiàn)實性?！缎姓V訟法》第三十四條第一款規(guī)定了舉證責任，“被告對作出的行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規(guī)范性文件?！钡诙钜?guī)定了證據失權，“被告不提供或者無正當理由逾期提供證據，視為沒有相應證據。但是，被訴行政行為涉及第三人合法權益，第三人提供證據的除外。”綜合來分析本條，可以說舉證責任包含了證據失權，內含有失權因子，被告超越期限不提交證據，就會產生證據失權的后果，這個后果就是來源于被告負擔的舉證責任。

3.證據失權與實體公正

我國一直存有重實體輕程序的法律傳統(tǒng)，雖然在人們的認知中，程序公正已經有了很大的提升，但是以“事實為根據，以法律為準繩”的審判哲學還是禁錮著法官的頭腦，不敢輕易地啟動《行政訴訟法》第三十四條，使得行政訴訟證據失權制度不能很好地發(fā)揮它應有的功能。

有學者主張只要當事人提供的證據能夠證明案件事實，法院都應該采納。不能因超越了舉證期限就拒絕采納，否則就不能查清案件的真實情況，違背追求實質公正的價值，不然法院脫離案件真實做出的裁判也是錯誤和不公正的。*孫偉峰：《論證據失權制度——以公平與效率的權衡為視角》，碩士學位論文，西南政法大學，2012年。筆者想問，一味探求實體公正是否為真正的公正？在行政訴訟中，由于行政機關在行政程序中必須遵循“先取證、后裁決”的規(guī)則，行政機關提交的也是在作出行政行為時收集的證據，如果不能提供就說明其作出的行政行為沒有證據支持。行政機關做出行政行為的證據需要在訴訟程序中加以認定，認定需要時間限制，不能無休止的等下去，只有適當?shù)耐Ｖ共趴梢詫崿F(xiàn)真正的公平。如果因為追求實體公正而不計較訴訟期限和訴訟資源的投入，那么將會產生更嚴重的不公正。原告從提起行政訴訟的那天起，就知道案件審理的截止時間，因為是可期的，所以才被信任和選擇?！斑t到的正義也是非正義的”。若一味放任追求實體公正，那么行政訴訟程序也將失去其價值，訴訟效率也就沒了“用武之地”。根據立法者對行政訴訟制度的布設，規(guī)定訴訟期限以及其他的程序期限就是為了保障訴訟效率，不能為了追求實體公正而完全犧牲效率，反正，也不能為了效率放棄實體公正，兩者應該保持某種平衡，效率和公正都是行政訴訟的價值內涵。證據失權正是為了保障訴訟效率和程序公正而創(chuàng)設的一項具體的行政訴訟程序，以此來平衡對實體正義的盲目追求。

四、我國行政訴訟證據失權制度的困境

證據失權制度在我國行政訴訟領域雖然已經確立了十幾年，但是并沒有發(fā)揮出期待的目的和功能，主要原因有三點：制度孤立、司法環(huán)境使然、立法本身缺陷。

(一)制度孤立

證據失權制度是行政訴訟制度的組成部分之一，它的有效運行需要其他相關制度的協(xié)同，孤軍奮戰(zhàn)只能使其失去本身的“戰(zhàn)力”。證據失權制度的啟動需要當事人逾期提交證據，并因此造成訴訟遲延，且當事人沒有正當理由，訴訟遲延和當事人逾期舉證有因果關系，滿足以上幾點需要審前程序、法官的釋明權等制度的統(tǒng)一配合。

審前程序和集中審理是訴訟程序保持平衡和效率最有力的訴訟結構，審前程序是集中審理可以有效運行的保障，集中審理的運行良好與否也是對審前程序的檢驗。證據提交和交換是審前程序中最重要的程序之一，甚至可以說，證據失權作為一項程序制裁措施是審前程序中最重要的懲罰措施。進一步來講，證據失權是推進集中審理的一項保障措施。因為，作為被告的行政機關在逾期之后提交證據勢必破壞集中審理原則，法院此時需要重新對被告新提交的證據進行認證，從而導致訴訟秩序的混亂。如若保障集中審理，提高訴訟效率，認定被告舉證權利喪失，就成為了最重要的措施之一。

《證據若干規(guī)定》第八條規(guī)定了法院對被告的釋明義務，但實務中當事人運用訴訟手段或者依靠自身的地位不采納釋明不積極及舉證，造成訴訟遲延的現(xiàn)象還比較突出。根據武漢大學法學院林莉紅教授的調查，*林莉紅：《行政法治的理想與現(xiàn)實》，北京：北京大學出版社，2014年，第182頁。中部某省中從來沒有逾期舉證的地區(qū)只占27.3%，從全國范圍來看，沒有過逾期舉證的只占到了23.9%。據此，筆者大膽推測，由于行政機關的強勢地位和行政與司法的權力同源性的因素，其把法院的告知當成了“耳旁風”，也就是說法院的釋明并沒有對被告的舉證行為產生實質性的作用。同樣根據林莉紅教授的調查，對于被告的違法行為，法院并非完全的不予認可，而是有選擇的進行裁量。*林莉紅：《行政法治的理想與現(xiàn)實》，北京：北京大學出版社，2014年，第34頁。這又再次證明了證據失權的運行進入了“死胡同”，法院說的話被告不聽，被告做的事，法院又不管。而且被告還有“正當理由”來使逾期的證據正當化。因此證據失權制度需要完善其他的相關程序并以此來配合才能有效的發(fā)揮作用。

(二)司法環(huán)境使然

司法環(huán)境可以從兩個方面來探討。一方面是司法傳統(tǒng)?！爸貙嶓w，輕程序”的法律思維，使程序更大程度上被看成工具，以此來追求實體正義。雖然學界已經呼吁多年，但是把實體公正當成司法終極正義的社會認知，還是阻滯著程序公正的發(fā)展。“不問耕耘，只問結果”的價值導向正進一步侵蝕著我國的司法環(huán)境。證據失權制度對原告和被告都會產生實質的影響，考慮司法運行的社會效果是我國的傳統(tǒng)司法思維。正如前文對實體公正的闡述，法院認定原告證據失權，會使本身處于弱勢地位的原告變得“有理”，證據失權制度可能會成為原告發(fā)動社會輿論的工具，使其喪失原有的功能，同時使民眾對法院的公正性產生嚴重懷疑，影響當事人對法律和法院的信任，并加深對法院和行政機關“合起伙來”對付原告的固有認知。如果認定被告證據失權，也會對行政機關的權威性產生不利影響，而且還可能造成上訴率和再審率的提升，反而又影響了對法院和法官審理能力的懷疑和引起的工作評測上的不利。另一方面則是我國司法權和行政權的關系問題。行政訴訟制度是法院通過司法權來對行政機關的行政權進行審查，如果沒有證據失權制度，基本上法院只能就行政機關的行政行為合法性本身來進行審理。有了證據失權制度，法院就可以通過訴訟程序來對被告的訴訟行為進行規(guī)制，而不用再通過對復雜的行政行為的辨析來進行。法院的這兩種方式都可能指向一個共同的訴訟結果——被告敗訴。但是顯然地，后者的方式既負有效率又操作簡單?？墒遣坏貌徽f的是，這種方式卻是對當前司法環(huán)境的挑戰(zhàn)。

(三)立法缺陷

《行政訴訟法》第三十四條規(guī)定：“……被告不提供或者無正當理由逾期提供證據，視為沒有相應證據……”和第六十七條：“人民法院應當在立案之日起五日內，將起訴狀副本發(fā)送被告。被告應當在收到起訴狀副本之日起十五日內向人民法院提交作出行政行為的證據和所依據的規(guī)范性文件，并提出答辯狀?！边@兩條是《行政訴訟法》的修改條款，把原來司法解釋確立的證據失權制度以法律的形式確定了下來。但是新修改的條款以及司法解釋都稱不上完善，存在著以下缺陷：

1.法條的措辭引起的混亂

行政機關采取的是“先取證、后裁決”的規(guī)則，禁止在訴訟過程中收集證據。被告在收到起訴狀副本15日內提交證據，看似期限緊張，實則不然。因為行政機關在行政行為作出前已經收集證據，不需要事后取證，因此被告舉證其實很簡單。由此，被告不能及時提交證據就被視為“沒有相應證據”。這一措辭的主要問題有二：第一，被告舉證是一個行使訴訟權利的訴訟行為，證據失權也是因為沒有在期限內舉證才導致的權利喪失。“沒有相應證據”表達的是行政機關的行政行為而非訴訟行為，把行政行為和訴訟行為相混淆顯然是不妥的；第二，視為沒有，是一種擬制的行為，可能是有，但是看做沒有。易言之，被告有證據不提交，逾期則失去了證明權，其和“視為沒有”是一對矛盾概念，如果沒有證據，本身就沒法提供，證明權的喪失是以證據資料的逾期提交為前提的。喪失證明權則暗含著被告有證據但是法院不再接受了。立法者沒有使用“放棄舉證權利”這一措辭而采用“視為沒有證據”，雖然結果導向一致，但是給人以“此地無銀”之感，依筆者之見，似乎“放棄舉證權利”這一措辭更加妥當。

2.授益性行政行為和負擔性行政行為不分

授益性行政行為是指行政主體為行政相對人設定權益或者免除義務的行政行為，如行政許可、行政獎勵等。負擔性行政行為是指行政主體為行政相對人設定義務或限制、剝奪其權益的行政行為。*羅豪才、湛中樂：《行政法學》，北京：北京大學出版社，2006年，第122頁。行政機關在作出授益性行政行為后，基于行政相對人因信賴該行政行為的合法而產生的信賴利益，在決定撤銷該行政行為時，應對公共利益和信賴利益做權衡，不可隨意撤銷。相反，負擔性行政行為并不涉及信賴利益保護的問題，因此所受限制較少。

有學者認為，行政訴訟證據失權制度會侵犯公共利益，因此行政訴訟中沒有證據失權存在的基礎。*劉欣琦:《對行政訴訟證據失權制度的理論探討》，《太原理工大學學報》2015年第2期。筆者推測這種觀點肇因乃是基于行政權是為公眾服務的這一理念，再進一步追溯則可以淵源到社會契約的高度。然而，社會形勢的多樣化，行政權早已突破單一的公共屬性，尤其是在行政權的運行中，是否涉及公共利益早已不能一概而論了。如行政機關對行政相對人的交通違章進行處罰，顯然不涉及公共利益，因為對單一個體的處罰，承受方也是單一個體而非社會大眾。但是如果行政機關對多人申請的某個資格進行許可，則就和公共利益息息相關。這即為授益性行政行為和負擔性行政行為的分野。當上述兩種行政行為進入到行政訴訟中，授益性行政訴訟就需考慮公共利益或者第三人利益的平衡，而負擔性行政訴訟則簡單的多，只需考慮作為原告的行政相對人一方的利益即可。

《行政訴訟法》中并沒有對這兩種不同的行政行為提起的訴訟進行劃分，而是做了統(tǒng)一的規(guī)定，不管是授益性還是負擔性都同樣產生失權的法律后果。這樣來分析的話，筆者也會保留性地贊同現(xiàn)行行政訴訟中沒有證據失權存在的基礎，但是制度的漏洞就是為了讓我們發(fā)現(xiàn)和補缺的，刻意抹殺差異性，是一種恣意的表現(xiàn)。

五、行政訴訟證據失權的完善建議

(一)完善行政訴訟審前程序

我國《行政訴訟法》沒有關于審前程序的規(guī)定，僅在《證據若干規(guī)定》第二十一條規(guī)定，“對于案件比較復雜或者證據數(shù)量較多的案件，人民法院可以組織當事人在開庭前向對方出示或者交換證據，并將交換證據的情況記錄在卷。”我國行政訴訟審前程序設置的如此粗陋不僅僅是立法者沒有意識到審前程序的重要性，更可能是因為立法者將審前程序的功能僅定位為庭前準備工作。*張顯偉：《行政訴訟審前程序的功能定位及實現(xiàn)機制》，《西南政法大學學報》2010年第5期。審前程序的完善對集中審理將會產生直接的影響。審前程序包括原告的起訴，提交提訴狀，被告應訴，提交答辯狀，以及原告對答辯狀的再回復等等，同時最重要的則是兩造雙方的證據交換。證據交換并不是一個“聊勝于無”的行為，主要是對證據的開示和固定。一旦證據固定下來，雙方當事人沒有“正當理由”便不能再提出新證據。審前程序在行政訴訟中擔負著擎領效率的功能，即在庭審前明確爭點，舉證和開示，把各項工作準備充分可以在庭審中節(jié)約大量的時間，提升庭審效率。當前我國行政訴訟對于審前程序規(guī)定粗放，適用范圍狹窄，只有“案件比較復雜和證據數(shù)量較多的案件”可以適用，對于沒有經過審前程序的當事人來說，直接過渡到庭審中認定證據失權既突兀也顯得不公正。

審前程序和庭審程序分開進行，在審前階段應該主要采用當事人主義，法院盡量不干預，提升行政訴訟當事人的主動性。雖然審前程序由法院組織進行，但是要保持中立，鼓勵兩造在舉證和開示階段進行辯論，以此來確定爭點。此外，在證據和爭點固定后，審前程序還應該確認，被告的行政行為是授益性行政行為還是負擔性行政行為，是否涉及國家利益、公共利益和第三人利益。因為，對于原告證據失權來說，行政行為是授益性還是負擔性都無所謂，因為這只涉及他個體權益。對于被告來說則不同，如果涉及國家利益、公共利益和第三人利益便不能隨意認定被告證據失權，需要對案件進行具體的分析，只有在不涉及以上三者利益的情況下才可以認定被告的證據失權。因此，確立證據失權必須完善審前程序。

(二)合理確定原告證據失權臨界點

原《行政訴訟法》沒有規(guī)定原告的舉證責任，但是在有些情況下，沒有原告的舉證，案件就很難查清事實，因此在新《行政訴訟法》修改時加入了第三十八條關于被告不作為和行政賠償、補償案件中要求原告提供證據的規(guī)定。但是《證據若干規(guī)定》第七條規(guī)定“原告或者第三人應當在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據之日提供證據”，似乎對原告證據失權臨界點的確定不合理。

原告對于被告不作為案件的舉證和行政賠償訴訟的舉證并不能統(tǒng)而視之。在舉證難度上兩者存在差異，因此應該進行區(qū)分做不同的規(guī)定。對于被告不作為案件的舉證，由于原告只需證明曾經提出過申請的證據材料即可，在舉證的難度上并不大，因此可以適用“在開庭審理前和人民法院指定的交換證據之日”，作為證據失權的臨界點。對于行政賠償訴訟案件，舉證則麻煩的多。比如強拆導致的行政賠償案件中，房屋被強拆后物品的喪失可能連被強拆人本人也一時難以確定，這就需要給當事人更長的舉證期限，而不能再適用原規(guī)定。同時，行政賠償案件往往具有一定的社會影響力和關注度，基于這種案件的特殊性和維護社會穩(wěn)定性的考慮，筆者建議，對于行政賠償案件的原告證據失權的臨界點可以確定到一審辯論程序終結前。

(三)完善法官釋明義務

法院的釋明是證據失權的前提條件，對于當事人的舉證期限和逾期舉證的后果，法院都應當對當事人充分釋明，即明確向其說明舉證的相關要求，使當事人明白逾期舉證和失權制裁之間的關系，從而督促當事人提交證據材料?，F(xiàn)在我國行政訴訟中法官釋明存在著怠于釋明、釋明不足和釋明過度三種情形，由于立法粗陋，法官的釋明呈現(xiàn)紛繁復雜極不統(tǒng)一現(xiàn)象。*劉泉：《行政訴訟釋明程度探究》，《廣東社會科學》2013年第3期。行政訴訟中，作為當事人一方的行政機關，擁有強大的行政權利，加之我國的政治體制制度，行政機關負責人的級別都高于法院院長，因此極有可能行政機關會怠于舉證，因此需要法官的提前釋明。作為另一方當事人的行政相對人也可能存在知識水平較低，法律意識較差的情形，是訴訟程序的“門外漢”，因此，法官的釋明就顯得尤為重要。

對于證據失權的釋明，法官除了必須告知當事人舉證期限以及逾期舉證的后果，同時針對行政訴訟的特殊性，還要告知被告逾期舉證可能引發(fā)罰款、司法建議書等多種情形的處罰，下文將會探討。同時，為了規(guī)制法官的釋明權，當事人如果認為法官釋明存在懈怠或不當時，應當及時提出異議，對于當事人提出的異議，法院應當及時進行判定，防止對當事人的權益造成損害。如果法官不釋明，當事人因此逾期舉證時，就可以此來對抗法院對于證據失權的制裁。

(四)建構多層失權制裁體系

證據失權具有很強的嚴苛性和懲罰性，舉證逾期就可能造成敗訴。如果個案中的行政訴訟涉及公共利益，應本著平衡效率和公平的原則，果斷地放棄證據失權的制裁?，F(xiàn)在法院在實務中對于失權的認定雖然不隨意，但是很明顯過于謹慎，使得證據失權制度的存在感不強。如果要改變這種不失于隨意也不強行謹慎的情形，在保證公共利益的基礎上，平衡效率與公平，就應該構建多層次的證據失權體系，在這個體系內，針對不同的情形做不同的選擇。《行政訴訟法》可以把制裁方式分為罰款和賠償損失、司法建議、失權制裁這三個層次。針對不同的情形實施不同的措施。

在采取罰款和賠償、司法建議、失權的選擇上，需要明確適用的不同情形。如果行政機關逾期舉證或者不舉證，同時行政行為涉及公共利益或者國家利益和第三人利益，此情形下法院就要進行職權調查來查明行政行為的合法性，來保障三者利益。如此便不能貿然的實施失權制裁，只能以實體權益大于程序權益，通過確認行政行為的合法性來保護公共利益、國家利益和第三人利益。但是也不能放任不舉證的行為不顧，在行政機關沒有正當理由，這時法院就可以用司法建議的方式發(fā)函給行政機關及其上級機關以及監(jiān)察機關，也可以對行政機關擾亂訴訟秩序的行為進行罰款，之后可以向行政機關負責人進行追償。如果逾期舉證對行政相對人實體權益造成損失還應當進行賠償，行政機關賠償后，同樣可以向行政機關負責人進行追償。如果行政機關逾期舉證或者不舉證，其行政行為不涉及公共利益、國家利益和第三人利益，同時行政機關沒有正當理由來說明原因，這種情形下，法院就可以直接采取證據失權的制裁措施。

責任編輯：寇金玲

On the theory and system perfection of the loss of evidence In administrative litigation

Li Ao，Shangguan Tengfei

(School of Law，Wuhan University，Wuhan Hubei，430072)

The system of the loss of evidence in administrative litigation has been established in our country for more than ten years, but most of the time it appears to the public as being“ fast asleep”. In the process of balancing efficiency and fairness, fairness is more in line with the value judgment of the judge. In fact, the practice of the system of the loss of evidence in administrative litigation has both efficiency and the value of connotative fairness. Although having more attributes and value, there still exist some problems to be solved in the aspects of connotative definition of the system itself, the basis of the system and the contradiction between the burden of proof and authority investigation. At the same time, the effective operation of the loss of evidence in administrative litigation also needs the cooperation of other systems. As for the burden of proof overdue or no burden of proof under different conditions, different regulations should be made.

administrative proceedings; loss of evidence; theoretical basis; system improvement

2017-01-16

李傲(1968— )，女，黑龍江哈爾濱人，武漢大學法學院教授，博士生導師；上官騰飛(1988— )，男，山東臨沂人，武漢大學法學院博士研究生。

D925.3

A

1001-5973(2017)03-0136-09