程序法定原則對塑造行政執(zhí)法與刑事司法銜接程序正當性的啟示*
——以網購侵權行為的規(guī)制為切入點

馬曉慶

(山西工程技術學院 信息系，山西 陽泉 045000)

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程序法定原則對塑造行政執(zhí)法與刑事司法銜接程序正當性的啟示*
——以網購侵權行為的規(guī)制為切入點

馬曉慶

(山西工程技術學院 信息系，山西 陽泉 045000)

網購侵權行為構成行政違法與刑事犯罪重合的情形下，出于對電子商務消費者權益法律救濟的考慮，應當以程序法定原則為標準，積極審視行政執(zhí)法與刑事司法銜接程序的正當性。針對現有規(guī)定的效力瑕疵和程序漏洞等問題，應在權力制約權力、正當程序觀念的引領下，提高兩法銜接程序規(guī)定的效力層級，設置專門的案件審查機構，明確案件移送范圍，完善證據轉化程序和檢察監(jiān)督機制，真正實現行政執(zhí)法和刑事司法銜接工作的“有法可依”。

程序法定；行政執(zhí)法；刑事司法；銜接程序；網購侵權行為

2015年《中國互聯網20年發(fā)展報告》指出，互聯網經濟在我國GDP中占比持續(xù)攀升，電子商務成為互聯網經濟發(fā)展最活躍的領域，其中我國網絡零售交易規(guī)模引領全球，成為世界第一大網絡零售市場。網絡零售也稱網絡購物，包括B2C和C2C兩種形式。消費者通過電子商務足不出戶即可查詢商品信息、支付貨款和接收貨物，可謂方便快捷。然而，在網絡購物方式給消費者日常生活帶來巨大便利的同時，其所衍生出的非法網絡銷售、用戶信息泄露、電子商務詐騙以及國家機關工作人員包庇縱容侵害消費者權益行為的失職瀆職行為等(以下簡稱網購侵權行為)違法、犯罪問題，不僅損害消費者的知情權、安全權(包括人身、財產和信息的安全)和損害賠償權等合法權益，而且打擊了消費者網絡購物的積極性，進而危及整個電子商務乃至互聯網經濟的健康有序發(fā)展。

鑒于網購侵權行為的危害及其可能構成行政違法與刑事犯罪的責任競合，針對消費者權益的救濟機制，在實體法層面需考慮對違法主體的行政處罰和刑事處罰的選擇適用，程序法層面則應思量行政執(zhí)法與刑事司法銜接程序(以下簡稱兩法銜接程序)的正當性。結合已有理論研究成果和實踐現狀，本文認為，兩法銜接程序是指，行政執(zhí)法機關依法將履行行政執(zhí)法職權過程中即時發(fā)現的涉嫌犯罪案件及違法行為人，移送司法機關進行刑事立案、偵查、追訴和司法機關在辦理行政執(zhí)法機關所移送的涉嫌犯罪案件以及其他自行辦理刑事案件過程中，對經審查決定后認為行為人不構成犯罪或者免予刑事處罰，但應當或者需要給予行政處罰(處理)的案件和行為人，依法移交有關行政執(zhí)法機關進行處理的程序銜接制度規(guī)范的總稱。兩法銜接程序正當與否，直接關乎對網購侵權行為的適當處罰和消費者正當權益的維護。

一、程序法定：行政執(zhí)法和刑事司法銜接程序正當性判定標準

就思想淵源而言，程序法定思想的形成應該是和正當程序觀念存在直接關系。通常正當程序又譯為正當法律程序或法律的正當程序(The due process of law)，最初源于英國普通法上“任何人不能作為自己案件的法官”和“對他人做出不利行為要事先告知、說明理由和聽取申辯”的自然正義原則。隨后，英法德美各國成文法對其加以繼受和傳承，正當程序的內涵不斷豐富，發(fā)展出罪刑法定、無罪推定、法不溯及既往、無事前公正補償不得征收私人財產、實施行政行為必須先取證后裁決等新規(guī)則[1]，尤其是強調了程序法定——美國憲法修正案第14條經典表述為：“聯邦各州都嚴禁制定或者是實施限制本國公民特權或者是豁免權的法律條文；未經過正當法律程序，不可以剝奪公民的生命、自由以及財產?！?/p>

由此可見，正當程序觀念和程序法定原則所存在的最直觀聯系表現在：本質上，正當程序觀念的邏輯前提即為程序法定思想，所以基于實在法層面而言，正當程序充當的是國家行為依據，其應該是法律明文規(guī)定的程序，也就是法定程序。如果程序不具備法律明文規(guī)定，則屬于非正當程序，從而無法作為國家行為依據。換句話說，程序法定是法律程序“正當”與否的形式判斷標準，這一理解也符合我國現有通說認為的狹義的程序法定原則的內涵，即形式意義上的程序法定。

然而有學者提出，若是程序法定只有一種外部表現形式，也就是通過形式合法性對合理性進行證明，則將導致社會混亂。這主要是由于忽視了實質合法性，非常容易演變?yōu)椤皭悍ㄒ喾ā薄Ｋ?，廣義上的認知是，程序法定原則不但需要囊括形式意義的程序法定，同時還應該引入實質意義的程序法定，也就是重視程序正當性。在對程序法定原則進行樹立的過程當中，離不開“正當程序”理念的支持，也就是確保實質合法性。在此意義上，正當程序原則又被認為是程序法定原則的內在含義。

綜上所述，廣義的程序法定原則和正當程序原則的本質相同、內涵相通。而經歷史考察可知，正當程序的適用范圍從早期主要適用于刑事訴訟領域，直到現代適用于所有司法或準司法行為、行政行為、立法行為以及其他多種公權力行為，在某種情況下還可以適用于政治行為以及其他社會公共組織行為?？梢哉f，正當程序原則適用于一切攸關公民人身自由或財產等權利的國家行為。而行政執(zhí)法和刑事司法銜接機制具有對行政權和刑事司法權的雙向規(guī)制作用，以合理把握違法——犯罪的“度”，兼顧社會保護和人權保障、維護社會秩序與促進經濟社會發(fā)展的協調統(tǒng)一[2]，同樣關涉國家對公民人身自由、財產安全等重大權利的處分。因此，兩法銜接程序的制定和完善也應當以正當程序原則或者說廣義的程序法定原則為衡量標準，故本文以下所指程序法定原則均以廣義概念論。

二、對現行行政執(zhí)法和刑事司法銜接程序正當性的反思

根據程序法定原則的要求，兩法銜接程序的正當性應體現為：第一，兩法銜接程序規(guī)則只能由立法機關經立法程序以狹義法律形式公布，至于其他任何機關、團體或者是個人，通過各種形式規(guī)定的兩法銜接程序規(guī)則，都與程序法定原則相悖，即不具備法定正當性。第二，兩法銜接程序本身必須具備內容上的正當性，不僅形式合法，而且內容要合理，即案件在行政執(zhí)法機關和刑事司法機關之間的移送規(guī)則要符合行政權主動性和司法權被動性的特點[3]，行政執(zhí)法機關“以罰代刑”和刑事司法機關強勢介入行政執(zhí)法均違背程序法定原則。第三，行政執(zhí)法機關和刑事司法機關應當遵循法律明確設定的兩法銜接程序進行案件的移送、接收和處理，否則應被監(jiān)督機關追究責任。從我國兩法銜接機制在網絡購物領域的運作實踐來看，存在如下幾個問題。

(一)法律程序的粗疏和缺失

網購侵權行為形式多樣，責任認定復雜，受《消費者權益保護法》《產品質量法》《食品安全法》《藥品管理法》《反不正當競爭法》《合同法》《商標法》《廣告法》《侵權責任法》《電子簽名法》《刑法》《行政處罰法》《刑事訴訟法》等多部法律規(guī)范，其中只有一小部分法律對行政執(zhí)法機關移送網購侵權犯罪案件到刑事司法機關作出明確的程序規(guī)定。比如，《商標法》第61條規(guī)定：“針對侵犯注冊商標專用權行為，工商行政管理部門有權依法作出查處；如果涉嫌犯罪，則需要及時移送到司法機關?！薄缎姓幜P法》第22條規(guī)定：“如違法行為已構成犯罪，則行政機關需把案件移送到司法機關。”然而上述程序規(guī)定不但內容較少，而且相對分散，涉及面窄、規(guī)定粗略。就網購侵權行為的復雜性而言缺乏統(tǒng)一、明確和具體的適用規(guī)則，不利于對侵權主體進行適當的處罰，并且只規(guī)定了行政執(zhí)法機關向刑事司法機關的單項移送程序，卻未能重視刑事司法機關對行政執(zhí)法機關執(zhí)行的反向移送程序。除此以外，其他大部分相關法律只就網購侵權行為的行政責任和刑事責任追究分別加以規(guī)定，而對兩種責任競合的情形下如何銜接處理卻無明確的程序規(guī)定。

(二)其他法律性文件的效力瑕疵和程序漏洞

國務院及其相關部門、司法機關、各級政府及其部門等單獨或聯合發(fā)布的一系列行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件、司法解釋是目前我國規(guī)制網購侵權行為兩法銜接機制的主要載體。如2001年國務院制定的《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》、2001年最高人民檢察院制定的《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》、2006年最高人民檢察院等部門聯合出臺的《關于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》、2011年國務院法制辦等八部門聯合出臺的《關于加強行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的意見》、2014年國家工商行政管理總局頒布的《網絡交易管理辦法》、2015年國家食品藥品監(jiān)管總局等五部門聯合下發(fā)的《食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》以及地方政府制定的一些規(guī)章等。

這些司法解釋、行政法規(guī)、規(guī)章等法律性文件對兩法銜接程序做出了專門規(guī)定，包括行政執(zhí)法機關和刑事司法機關相互進行案件移送的條件、方式，兩機關接收移送后審查、立案的程序、方式和期限，兩法銜接中行政證據和刑事訴訟證據的收集、認定和轉化，縣級以上人民政府、人民檢察院、行政監(jiān)察機關等對兩法銜接工作的監(jiān)督責任，探索建立聯席會議、案件咨詢、信息共享等工作制度等。

但由于以上法律性文件確立的方式或途徑違背程序法定的形式要求，從而導致其位階不高、效力范圍有限，對于行政執(zhí)法和刑事司法不同領域的不同責任單位缺乏剛性約束力。退一步講，即使忽略形式和效力的瑕疵，現有兩法銜接程序也還存在以下幾個方面的問題。

1.行政執(zhí)法人員對于案件是否應當移送刑事司法機關的認定標準難以把握。行政違法行為和犯罪行為的構成要件不同，行政執(zhí)法人員在依據行政法懲治行政違法行為方面更為擅長和專業(yè)，但其知識儲備對于判斷某一違法行為是否涉嫌犯罪而言顯然有些捉襟見肘。

2.行政執(zhí)法機關應當對案件進行部分移送還是全部移送的規(guī)定不明確。大多數網購侵權案件中存在多個違法主體或者是違法行為，若非每種違法主體或違法行為都涉嫌犯罪，其中有些違法主體或違法行為僅僅構成一般行政違法，此時應將全案移送還是只移送涉嫌犯罪的違法主體或違法行為？

3.行政證據轉化為刑事訴訟證據的相關程序需要嚴格規(guī)范。行政證據與刑事訴訟證據的收集主體和標準存在差異，行政執(zhí)法機關收集和固定的證據如果不依法進行轉化是不能直接作為刑事訴訟證據來使用的。我國現有立法雖明確了行政執(zhí)法機關收集的物證、書證、視聽資料、電子數據、檢驗報告、鑒定意見、勘驗筆錄、檢查筆錄等八種證據可以作為刑事司法立案的證據*新《刑事訴訟法》第52條第2款規(guī)定，行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料,在刑事訴訟中可以作為證據使用?！妒称匪幤沸姓?zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》第18條規(guī)定，食品藥品監(jiān)管部門在行政執(zhí)法和查辦案件過程中依法收集的物證、書證、視聽資料、電子數據、檢驗報告、鑒定意見、勘驗筆錄、檢查筆錄等證據材料，經公安機關、人民檢察院審查，人民法院庭審質證確認，可以作為證據使用。，初步建立起兩法銜接證據轉化的法律規(guī)范，但是仍然存在一些程序運行方面的障礙，如可轉化的證據種類是否包括上述證據種類之外的“現場筆錄”，哪些機關有權進行證據轉化，應該把行政證據直接作為刑事訴訟證據使用還是僅僅將其作為線索依法重新調查收集證據？

4.兩法銜接程序的監(jiān)督環(huán)節(jié)薄弱。從現有規(guī)范來看，除縣級以上人民政府、行政監(jiān)察機關和上級行政機關外，主要由人民檢察院負責對行政執(zhí)法機關是否及時移送案件、刑事司法機關是否依法立案進行監(jiān)督。問題在于，我國現行體制下人民檢察院的地位非常獨特：第一，其人事、財務管理權隸屬于行政機關系統(tǒng)，監(jiān)督行政執(zhí)法機關無異于監(jiān)督自己的“衣食父母”，難免會瞻前顧后、顧慮重重。第二，人民檢察院作為監(jiān)督主體，對行政執(zhí)法機關不及時移送案件提出的檢察建議，應當由檢察院的哪個部門具體負責并不明確，提出的建議在實際中也往往得不到行政執(zhí)法機關的重視，無強制效力。第三，人民檢察院作為移送案件(指職務犯罪案件)的接受主體，根據相關規(guī)定對其進行立案監(jiān)督，主要依靠行政執(zhí)法機關向本檢察院申請復議；如果不服從復議決定，則應到上一級人民檢察院申請復核，該內部監(jiān)督方式使人民檢察院陷入了“自己監(jiān)督自己”的怪圈，其監(jiān)督效果令人憂慮。

三、依程序法定原則重塑行政執(zhí)法和刑事司法銜接程序的正當性

(一)轉變觀念

1.強化“權力制約權力”觀念。掌握權力者容易濫用權力，其對于權力的使用，會直至遭遇界限才會停下來。所以，如果想要防范權力濫用現象，則應該構建完善的權力運行機制，以權力約束權力，并通過立憲的方式固定下來。根據我國憲法規(guī)定，各級人民代表大會由人民選舉產生，向人民負責，各級行政機關、司法機關則由各級人民代表大會及其常務委員會產生，對各級人民代表大會及其常委會負責。全國人民代表大會是國家至高權力機構，在地位上要比司法機關以及行政機關高，只有全國人民代表大會及其常務委員會享有的立法權才能與行政權、司法權相抗衡。因此，以立法權為行政權和司法權的行使設置合理界限，是協調行政執(zhí)法和刑事司法沖突和分歧的有效手段。制定兩法銜接程序規(guī)則的權力需要掌控在立法機關手中，而司法機關以及行政機關無權干涉。

2.形成正當法律程序觀念。在我國當前“依法治國，建設社會主義法治國家”的背景下，必須改變長期以來秉持的“重實體、輕程序”的片面化觀念，應充分意識到程序不但是實體法實施的重要保障工具，同時還具備維護程序正當意義的特殊價值。在行政違法與刑事犯罪競合的情況下，不僅實體法意義上行政處罰與刑罰的適用規(guī)則應當法定化，程序法意義上的行政執(zhí)法與刑事司法的銜接程序也應當法定化。這對于改變兩法銜接領域存在的有法不依、執(zhí)法不嚴、以刑代罰、司法越權等現象也具有積極意義。

(二)完善立法

1.形式上，將目前有關兩法銜接的法律法規(guī)進行整合，以全國人大常委會名義對兩法銜接程序的具體事項制定明確的銜接規(guī)范，以此提高效力層級，為兩法銜接程序提供統(tǒng)一的法律依據，以此增強不同領域案件移送處理和監(jiān)督的剛性約束。

2.內容上，重點圍繞以下幾個環(huán)節(jié)制定和完善兩法銜接程序。

第一，加強案件審查力度。在行政執(zhí)法機關內部設立案件審查機構，配備專門人員，專司區(qū)分行政違法與刑事犯罪案件職能，涉及行政違法與刑事犯罪競合的案件，先由案件審查機構審查，依據案件移送標準，提出行政處罰或移送刑事司法機關的建議。

第二，明確案件移送范圍。在維護市場秩序過程中，刑事手段無法代替行政手段，甚至在很多時候后者要優(yōu)于前者。比如,行政處罰針對違法行為，可以采取責令停產停業(yè)、暫扣乃至吊銷許可證照等方式，其實際功效是刑事手段無法達到的。所以，出于防止網購侵權行為危害結果繼續(xù)擴大的考慮，宜采用部分移送規(guī)則，即行政執(zhí)法機關僅移送涉嫌犯罪主體或者是犯罪行為案件材料，但是并不停止行政調查及處罰；刑事司法機關對需要采取能力罰的刑事案件材料則可交由行政執(zhí)法機關做出處罰決定。

第三，完善證據轉化程序。一是明確行政執(zhí)法機關收集的證據材料必須經過刑事司法機關的轉化方可成為刑事訴訟證據材料，這些證據材料必須經過偵查、起訴、審判三個階段的審查和法庭當庭質證才能作為定案的根據。二是從立法的初衷來看，原則上可轉化的證據種類應限于物證、書證、視聽資料、電子數據、勘驗筆錄以及檢查筆錄等實物證據。偵查機關需要重新收集整理言詞證據(包括證人證言以及當事人陳述等)。而在遇到不必要重新收集證據(如鑒定意見)或難以重新收集言詞證據的情況下，經過審查確定符合法定要求的也可進行轉化；而現場筆錄，一般包含現場檢查筆錄、現場勘驗筆錄、現場制作的錄音錄像資料和現場詢問筆錄等，前三種應視為實物證據中的檢查筆錄、勘驗筆錄、視聽資料可以轉化，而現場詢問筆錄本質上則是證人證言或者是當事人陳述證據等固定方式，司法機關需要進行重新調查取證。

第四，健全檢察監(jiān)督機制。一要確保檢察院之于行政執(zhí)法機關的獨立性，即使不能一步到位，目前而言至少要將其財政權、人事管理權從行政系統(tǒng)脫離出來，方可擺脫行政執(zhí)法機關對檢察監(jiān)督權的掣肘。二要創(chuàng)新信息共享、聯席會議、案件咨詢等制度，積極探索主動監(jiān)督、事前監(jiān)督新模式。首先，借助計算機網絡技術建立檢察院、行政執(zhí)法機關、公安機關之間的信息共享電子平臺，及時錄入下列信息：行政執(zhí)法機關所有立案的案件處理信息，涉嫌犯罪案件移送、立案、復議、監(jiān)督移送以及監(jiān)督立案信息等。其次，應把行政執(zhí)法有可能關聯到的刑事犯罪追訴條件納入到系統(tǒng)當中，采取案件信息對比的方式，可以針對已經符合或者是接近符合追訴標準的案件進行自動預警，從而確保檢察院可以及時地審查預警案件，實現常態(tài)化監(jiān)督。最后，針對疑難復雜案件，經行政執(zhí)法機關發(fā)起，可在平臺內進行案件咨詢，檢察院也可組織和主持與行政執(zhí)法機關、公安機關的網絡研討。

總之，借由程序法定原則重塑我國兩法銜接程序的正當性，須在權力制約權力、正當程序等觀念的引領下，填補現有相關法律規(guī)定的程序漏洞，修正其他法律性文件的效力瑕疵，方可實現兩法銜接工作的“有法可依”。

[1] 姜明安.正當法律程序：遏制腐敗的屏障[J].中國法學，2008(3):37-47.

[2] 聞志強.“兩法銜接”之功能與價值分析：基于法治中國建設全局視野下的考察[J].西南交通大學學報(社會科學版)，2016(1)：121-135.

[3] 聞志強.完善“兩法銜接”應當重視和正確處理三對關系[J].武漢公安干部學院學報，2013(2)：43-48.

The Inspiration of Procedural Legal Principle on Shaping the Convergence of Legitimacy of Administrative Law Enforcement and Criminal Justice——FromtheaspectoftheregulatingoftheOnlineShoppingTort

MA Xiaoqing

(DepartmentofInformation,ShanxiInstituteofTechnology,Yangquan045000,China)

Under the background of online shopping tort coincidentally becoming both administrative violations of law and criminal offence, with the consideration of the legal remedies of consumers’ rights and interests in the e-commerce, the legitimacy should be actively examined with the procedural legal principles as the standard of administrative law enforcement and criminal justice procedures. To deal with the existing provisions of the flaws of the effectiveness and loopholes in the program and other issues, the level of effectiveness standardized by two law convergence procedures should be improved under the guidance of the concept of power restricting power and due process, in the meantime, the setting-up of a specific case reviewing system and a clear case transferring range should be ensured, with the improvement of the evidence transformation process and supervision mechanism，in order that “performance by the law” could be realized in the convergence of administrative enforcement and criminal justice.

procedural legality; administrative law enforcement; criminal justice; procedural convergence; online shopping tort

*2016年山西省高等學校哲學社會科學研究一般項目“電子商務發(fā)展中的消費者保護問題研究”(20162223)之階段性成果。

2016-10-14

馬曉慶(1981-)，女，山西陽泉人，山西工程技術學院講師，法學碩士。研究方向：刑事訴訟法學。

10.16396/j.cnki.sxgxskxb.2017.05.017

DF31

A

1008-6285(2017)05-0076-05