我國保險免責條款說明義務的制度創(chuàng)新與立法完善
——兼評《保險法司法解釋（二）》的相關規(guī)定

臧開文

（鄭州大學西亞斯國際學院，河南鄭州450000）

2013年6月，最高人民法院頒布了《關于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》（下簡稱保險法司法解釋二），其為2009年保險法修訂以后第二個司法解釋。在總共二十一條司法解釋中單單針對免責條款的說明義務竟有五條之多。對免責條款的說明是實踐中最容易引發(fā)糾紛的一個問題。保險法司法解釋二對免責條款說明義務的規(guī)定進行了許多制度創(chuàng)新，但也存在著立法不足與遺憾，本文在總結我國保險法司法解釋二立法成就的基礎上，從保險實踐與理論出發(fā)，對免責條款說明義務的立法提出進一步的完善建議。

一、我國保險免責條款說明義務的立法背景

近年來，在我國保險事業(yè)快速發(fā)展的同時，保險糾紛和案件也呈爆炸性增長的趨勢。據(jù)最高法院統(tǒng)計，2012年受理的保險合同糾紛案件數(shù)量是2008年受理案件數(shù)量的2.7倍。［1］2015年前10個月的保險一審收案案件數(shù)為2009年的2.2倍。［2］所以有必要進一步填補2009年保險立法中的法律缺失，細化法律條文，以便保險人改進服務，指導法律實務。［3］此次司法解釋針對的都是實踐中的熱點和難點問題，而免責條款說明義務是一個立法重點。

我國現(xiàn)行保險法首先在第十七條第一款對保險人的說明義務作出了普遍規(guī)定：“訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應當附格式條款，保險人應當向投保人說明合同的內(nèi)容?！钡谑邨l第二款對免責條款的”明確說明”義務進行了規(guī)定：“對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。”保險法司法解釋二之所以對免責條款的明確說明義務予以重點關注的原因在于：一方面，根據(jù)保險法第十七條第二款的規(guī)定，一旦保險人被認定對免責條款未盡說明義務，免責條款就將無效，而免責條款的效力往往能決定一個案件訴訟請求的成?。涣硪环矫?，保險人未盡說明義務（包括普遍說明義務和明確說明義務）的結果往往會導致“誤導銷售”，即投保人被誤導購買了自己不需要的保險服務。

二、我國保險免責條款說明義務的制度創(chuàng)新

說明義務是指保險人在合同的簽訂階段將合同的內(nèi)容，向投保人解釋清楚的法定義務。法律規(guī)定保險人負有說明義務的原因首先是由于保險人是保險合同的制定者，所以保險人和被保險人之間存在著天然的信息不對稱；其次與被保險人相比，保險人無論是對保險合同語言的理解還是在保險知識上都處于強勢地位。本次保險法司法解釋，在免責條款說明義務方面值得關注的理論創(chuàng)新和制度突破有以下幾個方面：

（一）分離出“提示義務”

保險法司法解釋二第十一條第一款指出保險法第十七條第二款不但要求保險人履行說明義務還要求保險人履行提示義務，即保險人提請投保人注意免責條款存在的義務。而此前的通行觀點一直認為“提示行為”是明確說明義務的一部分，例如：1997中國人民銀行在《關于在機動車輛保險業(yè)務經(jīng)營中對明示告知含義等問題的復函》第一條中規(guī)定：“保險公司在機動車輛保險單背面完整準確地印上經(jīng)中國人民銀行審批或備案的機動車輛保險條款，即被認為是履行了保險法規(guī)定的告知義務，投保人在保險單上簽字，是投保人對保險單即保險條款的有關內(nèi)容表示認可并接受約定義務的行為”。又如最高人民法院在2003年發(fā)布的 《關于審理保險糾紛案件若干問題的解釋》（征求意見稿）第十一條第一款規(guī)定：“保險法第十八條（當時2002年保險法中說明義務在第十八條）的明確說明是指：保險人在與投保人簽訂保險合同時，對于保險合同所約定的有關保險人責任免除條款，應當在保險單上或者其他保險憑證上對有關免責條款作出能夠足以引起投保人注意的提示，并且應當對有關免責條款的內(nèi)容以書面或口頭形式向投保人作出解釋”。而此次司法解釋指出說明義務與提示義務的不同之處在于保險人要向投保人“解釋說明”合同的條款，而變更字體等行為只能被認為履行了提示義務。最高法院這樣規(guī)定有利于明確說明的范圍，避免出現(xiàn)保險人只履行提示義務，而宣稱自己履行了說明義務。因為當保險人履行了提示義務，投保人也閱讀了保險人加注了特別標示的條款之后，大部分投保人仍然無法僅靠自己的閱讀來理解保險條款。

同時保險法司法解釋二第十條也規(guī)定：“保險人將法律、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)定情形作為保險合同免責條款的免責事由，保險人對該條款作出提示后，投保人、被保險人或者受益人以保險人未履行明確說明義務為由主張該條款不生效的，人民法院不予支持?！备鶕?jù)此條對于法律行政法規(guī)中的禁止性規(guī)定，保險人只需盡到提示義務即可，而不需要進行說明，出發(fā)點應是投保人本身應知曉法律行政性法規(guī)的禁止性義務，但同時和保險法第十七條第一款要求對所有合同條款進行說明相比無疑了縮小了說明義務的范圍。

此外既然最高法院分離出提示義務，那么未盡提示義務的處罰究竟是什么呢？依據(jù)法理：未履行義務之后應當受到懲罰，否則義務視同沒有規(guī)定。但此次司法解釋沒有給出答案，最高法院應當進一步予以規(guī)定。

（二）明確免責條款的范圍

對于保險合同中免責條款的范圍，保險法之前一直沒有給予明確的界定。此次保險法司法解釋二第九條第一款指出，不論是免除還是減輕保險人一方責任都應當屬于免責條款范疇。將免賠率、免賠額等能減輕保險人責任的條款都規(guī)定為免責條款的范圍有利于說明義務的規(guī)范化，使保險人不能利用制定格式條款的便利，將免責性條款規(guī)定為非免責性條款，來逃避履行強制說明義務。同時保險法司法解釋二第九條第二款規(guī)定：“保險人因投保人、被保險人違反法定或者約定義務，享有解除合同權利的條款，不屬于保險法第十七條第二款規(guī)定的“免除保險人責任的條款”。這主要體現(xiàn)在投保人、被保險人違反最大誠信義務，保險人有權解除保險合同的規(guī)定。

（三）明確免責條款說明義務標準

說明義務的設定目的是讓保險人來幫助投保人理解自己將簽署的保險合同。而理解是被保險人的主觀心理狀態(tài)，非常難以量化。那么保險人做到什么程度才能算履行說明義務了呢？保險法司法解釋二第十一條第二款提出保險人對保險合同中有關免責條款說明，必須達到常人能夠理解的程度。保險合同一大特點就是專業(yè)術語較多，而只有用通俗易懂的語言描述保險條款的相關信息，“常人”才能理解。這種“常人”標準的確立有利于提高保險人說明義務的履行程度。督促保險人切實向投保人解釋免除保險人責任的格式條款，從而保護投保人的合法權益。同時，“常人”標準的確立也有利于法官和仲裁員在司法實務中明確裁量的尺度。

（四）確立通過電話、網(wǎng)絡履行提示與明確說明義務的效力

近年來電話保險銷售和網(wǎng)絡保險銷售蓬勃興起，成為除傳統(tǒng)個人營銷以外的保險銷售主要渠道。在車險領域，電話銷售已經(jīng)占到整個國內(nèi)市場的20%份額。［4］

電話保險銷售、網(wǎng)絡保險銷售的快速發(fā)展也帶來了新的法律問題，電話保險、網(wǎng)絡說明行為的法律效力就是其中之一，如從明確說明義務的履行方式進行對比，電話保險銷售和網(wǎng)絡保險銷售確有自己的特點。與傳統(tǒng)銷售方式明確說明義務的履行主要靠保險銷售人員口頭說明不同，電話保險銷售由于通話時間短，而且通話過程中難有視頻或書面文件作為輔助，往往在電話中“提醒”投保人要仔細閱讀免責條款，然后由投保人自行閱讀書面或電子條款完成；［5］而網(wǎng)絡明確說明義務的履行往往由投保人自行閱讀網(wǎng)上的保險條款，如對條款有疑義再通過網(wǎng)絡或電話由客服人員進行解釋完成。［6］

最高法院在保險法司法解釋二中承認通過電話或網(wǎng)絡進行免責條款說明的法律效力，表明其對電話保險銷售、網(wǎng)絡保險銷售渠道的支持態(tài)度。同時也將對電話保險銷售、網(wǎng)絡保險銷售的明確說明義務起到規(guī)范促進作用。但是筆者認為不能降低通過此兩類銷售渠道履行明確說明義務的標準，而最高法院負責人在舉行保險法司法解釋二記者招待會時也表示通過網(wǎng)絡進行說明并不能降低保險人明確說明義務的標準，并舉例如果網(wǎng)絡保險銷售者使用的網(wǎng)絡投保程序未主動出示格式條款也未對免責條款的內(nèi)容進行說明，其免責條款應當無效；或者有些保險公司所設計的網(wǎng)絡投保程序雖然出示格式條款，但該格式條款并沒有對免除保險人責任的內(nèi)容采取特別標識的，其免責條款也應當無效。［7］但是筆者認為電話保險銷售方式在電話中“提醒”客戶自行閱讀保險免責條款和網(wǎng)絡保險銷售往往由保險人自行閱讀保險條款這兩種履行方式都只能證明保險人盡到了本次司法解釋的“提示義務”，而非明確說明義務！因為保險人雖提請被保險人注意免責條款的存在，但并未對免責條款向投保人進行解釋說明，而要靠投保人自行理解免責條款，極易使消費者誤認為已經(jīng)理解了免責條款，而不向保險人尋求進一步的口頭和書面說明。這是對明確說明義務標準的一種降低。

（五）明確說明義務的舉證責任分擔與證據(jù)類型認定

保險法司法解釋二第十三條的標題 “保險人對其履行了明確說明義務負舉證責任”，將舉證責任明確加于保險人。最高法院在召開記者會時指出這樣規(guī)定是為了符合民事訴訟法的要求，［8］筆者認為此舉證責任分配如按照標題規(guī)定雖加重了保險人的舉證責任，卻能保護投保人的權益。遺憾的是在第十三條條文中卻只字未提保險人履行舉證責任的時間或未盡舉證責任的后果，反而在條文中著重規(guī)定了對相關證據(jù)種類的認定。司法解釋二第十三條承認相關文書上的簽字，蓋章，都是對明確說明義務的確認，這種規(guī)定明顯有利于保險人。因為我國保險人往往采用相關文書上的簽字或蓋章來證明說明義務的履行：較為常見的方式為在格式投保單簽字處上方會有一處打印的“投保人聲明”，大意為：“保險人已將投保險種對應的保險條款（包括責任免除部分）向本人作了明確說明，本人已充分理解收到相關條款并同意簽訂保險合同”。而投保人的簽字或蓋章被保險公司當作是投保人對保險公司已盡說明義務認可的證據(jù)。另外一種方式則在某些新型人身保險產(chǎn)品的銷售過程中，會要求投保人在投保書簽字處手寫以下一段話：”本人已閱讀保險條款、產(chǎn)品說明書和投保提示書，了解本產(chǎn)品的特點和保單利益的不確定性，愿意承擔相關風險”，然后投保人也在簽字處簽字或蓋章。這段投保人手寫聲明和簽字也被保險公司認為是投保人對保險公司已盡說明義務認可的證據(jù)。

投保人的“簽字”或“蓋章”是否能夠證明保險人已經(jīng)盡到了明確說明義務呢？對于第一種情況：許多投保人在簽字之時自認為了解免責條款和其中的各種專業(yè)術語，殊不知自己理解的只是保險銷售人員的宣傳，而非真正的保險合同內(nèi)容。例如“單目失明”，“單腿股骨頭壞死”這些老百姓心目中毋庸置疑地大病都不在重大疾病險條款之列，很多投保人反映他們在投保之前并沒有理解條款，而這些超出常人理解范圍的定義也未被保險公司的銷售人員說明。［9］對于第二種情況：由于有書面說明文件，而非僅僅對保險合同中免責條款的閱讀無疑優(yōu)于第一種主要靠口頭說明的方式。但是第二種方式也存在適用范圍太窄的弊端，根據(jù)保監(jiān)會《人身保險新型產(chǎn)品信息披露管理辦法》的規(guī)定，所謂的“新型產(chǎn)品”指的是投資連結保險、萬能保險、分紅保險，而絕大多數(shù)類型保險都不適用文件告知這一做法。

最高法院此次在司法解釋中對于上述證據(jù)類型予以肯定，使保險公司舉證變得非常便利，無形中更為保險公司勝訴提供了保證。因為任何一份保險合同在銷售過程中，保險公司都要求必須是投保人（或被保險人）本人在投保單上簽字或書寫聲明，留作證據(jù)。雖然司法解釋上有“另有證據(jù)證明保險人未履行明確說明義務的除外”的規(guī)定，但是此類證據(jù)被保險人一方更難以收集。所以除非代理人或經(jīng)紀人違規(guī)銷售（如代簽名、偽造簽名等），被保險人在法庭上將處在一個非常不利的境地。

三、我國保險免責條款說明義務的立法不足與完善

總體上看，最高法院在保險法司法解釋二免責條款說明義務部分試圖平衡保險合同雙方的利益，如上文所述，在明確免責條款內(nèi)容時既將減輕保險人責任的條款規(guī)定為免責條款的內(nèi)容，又規(guī)定“法律法規(guī)的禁止性規(guī)定”只需盡提示義務而無需盡到明確說明義務；又如在舉證責任分擔方面將舉證責任加于保險人，但在證據(jù)類型方面給予保險人支持；再如分離出提示義務并指出提示義務和明確說明義務的不同，卻又承認保險銷售者現(xiàn)行網(wǎng)絡免責條款說明義務履行方式。

筆者認為立法的平衡性并無助于解決免責條款說明義務甚至是整個說明義務履行不利的“病癥”。我國保險人說明義務之真正“病因”在于保險人履行說明義務怠于形式，說明義務的實際執(zhí)行者多為保險公司的一線銷售員工，而在實務中保險公司對銷售員工的培訓主要注重銷售策略。對于銷售人員的考核主要看業(yè)績即保險產(chǎn)品的銷售成績，所以銷售人員往往害怕將條款含義、理賠限制等全面說明之后，將會失去即將簽約的潛在客戶，因而故意避重就輕，多講保險覆蓋的風險之廣和賠償金額之高，而對于理賠限制等事項輕描淡寫或只字不提，使得說明義務“有名無實”。

此外，對于保險人未盡說明義務的處罰太輕。根據(jù)保險法第十七條的規(guī)定，只有在免責條款未盡說明義務的情況下，對保險人一方才有處罰（即該免責條款無效）；而對于保險合同的非免責條款未盡說明義務，竟無任何處罰。此次司法解釋只針對免責條款說明義務，會加重一種誤解—即保險人只需對免責條款履行說明義務。但是從1995年我國保險法第一次出臺到現(xiàn)在，說明義務針對的都是整個合同內(nèi)容。而這也符合保險在我國的發(fā)展歷史短，且保險業(yè)尚未深耕，投保人對保險合同的性質(zhì)和內(nèi)容尚顯生疏的實際情況。加之保險合同專業(yè)術語較多，例如：相對免賠額與絕對免賠額，復效期、終了紅利等專業(yè)術語，對于專業(yè)的法律人士來說尚且生僻，更何況對沒有受過專業(yè)訓練的普通投保人呢？

現(xiàn)在需要的是給予投保人一方更多的保護。因為保險人較之被保險人無論在人力、財力各個方面都處于相對優(yōu)勢的地位，更遑論保險人和被保險人之間存在著“信息不對稱”。而保險法司法解釋二第十三條對于說明義務證據(jù)種類的確認更將使被保險人在維護自己權利時處于不利境地。因此筆者提出以下立法建議，這些建議不但針對免責條款的說明義務，也針對包括非免責條款在內(nèi)的保險人說明義務。

（一）給予被“誤導銷售”的被保險人解除保險合同的權利

前文已述，未盡說明義務將導致“誤導銷售”，而在現(xiàn)行保險法體系之下，投保人或被保險人對未盡說明義務的誤導銷售的救濟方式就只有免責條款無效一途！這顯然是不夠的。而同樣是最大誠信原則之下的子義務，對投保人違反告知義務的懲罰就顯得十分嚴厲：一旦投保人違反告知義務，保險人可以宣告合同無效，對已發(fā)生的保險事故不承擔賠償責任；甚至在被保險人有欺詐意圖的情況下還可以不退還已經(jīng)繳納的保費。由于最大誠信原則從成立之初就是針對保險雙方要求，而我國對于違反告知義務處罰之重和違反說明義務的處罰之輕形成了鮮明的對比，這樣的不公平規(guī)定對投保人或被保險人帶來的傷害顯然不利于我國保險業(yè)誠信環(huán)境的建立。

筆者認為最大誠信原則的特點就是如果任何一方?jīng)]有遵守最大誠信義務，另外一方可以宣布合同無效。既然這一特點已經(jīng)在保護保險人利益的告知義務中體現(xiàn)出來，為什么不在說明義務中體現(xiàn)出來呢？所以筆者建議下次修改保險法或出臺保險法司法解釋（三）時規(guī)定：“保險人在訂立保險合同之前未履行說明義務并誤導投保人簽訂保險合同的，被保險人選擇解除合同的，人民法院應當予以支持?！睆亩鞔_保險人未履行說明義務并誤導投保人簽訂保險合同的，被保險人也有權主張合同無效，這樣將大大加強保險代理人與保險人說明義務的驅(qū)動力，因為一旦在保險合同開始之后，無發(fā)生保險事故之時，被保險人若能以保險人不履行說明義務為由解除合同，將會對銷售該份保險合同的保險代理人業(yè)績造成影響。同時筆者也建議修法之時明確規(guī)定，此法條的效力不溯及既往，避免對我國保險業(yè)造成太大沖擊。

（二）改進說明義務的證明方式

上文已述，最高法院承認保險人通常做法的證據(jù)效力將使被保險人在法律的抗衡上處于非常不利的境地。所以筆者建議取消“簽字”、“蓋章”的證明效力，轉(zhuǎn)而要求加強保險人說明形式。

筆者建議增加音頻的說明證據(jù)。因為說明義務在我國目前主要通過口頭說明進行，所以筆者建議保險人在口頭說明之后，在正式簽訂合同之前，應當保留音頻證據(jù)。實際上保監(jiān)局2007年已經(jīng)規(guī)定對于電話保險銷售過程，各家保險公司必須“全程錄音”。

雖然視頻和音頻的同步證據(jù)從證據(jù)效力來說證明力更強，例如2013年上海銀監(jiān)局《關于加強商業(yè)銀行代銷業(yè)務管理的通知》就要求到2014年1月1日前，上海地區(qū)銀行銷售理財產(chǎn)品就必須有音頻和視頻的證據(jù)。但是根據(jù)我國保險實踐，保險產(chǎn)品的銷售不像銀行銷售銀行理財產(chǎn)品大多在銀行內(nèi)部，大量保險合同的銷售不是在保險公司內(nèi)部進行銷售，所以進行銷售時設備難以像在公司內(nèi)部一樣齊備，而錄音設備顯然要比錄像設備更易攜帶和操作。所以筆者建議將來保險法修改或出臺司法解釋三時，取消保險法司法解釋二第十三條中對于保險人以“簽字”、“蓋章”來證明履行說明義務確認的規(guī)定。同時建議保監(jiān)會下發(fā)通知，要求保險公司在無論銷售何種保險產(chǎn)品之時，一旦履行說明義務，就保留音頻作為證據(jù)，這樣可以督促保險從業(yè)人員履行說明義務，避免誤導銷售；又可以保留證據(jù)，以便解決糾紛。

四、結 論

最大誠信原則是保險合同的基礎，一旦最大誠信原則被拋棄，道德風險便接踵而至。而從源頭上改變保險業(yè)誠信的現(xiàn)狀，自然就會對保險人的說明義務提出更高的標準。由于利益驅(qū)動和制度漏洞，我國保險人說明義務在現(xiàn)實生活中并沒有被正確的貫徹，特別是針對免責條款的明確說明義務履行不利，以致爭議四起，被保險人與社會大眾對此十分不滿。所以保險法司法解釋（二）對明確說明義務予以重點關注，應當是準確把握了實踐“焦點”。而且此次司法解釋中還明確了說明義務的“常人”標準；區(qū)分“提示義務”與“明確說明義務”都將對保險人履行明確說明義務起到促進作用。但是筆者認為保險法司法解釋（二）并沒有準確的“對癥下藥”，其中第十三條的關于證據(jù)類型的規(guī)定更將使被保險人陷入難以維權之境。筆者認為若期保險人說明義務有所改善，應當進一步給予保險人更多的的壓力與動力使之主動履行說明義務，不但要求其履行明確說明義務，也應要求其加強普遍說明義務的履行；另一方面應當給予被保險人更多的維權空間，切實保護其權益。中國保險業(yè)的進一步發(fā)展和中國保險企業(yè)的做大做強的關鍵在于給國人更好的保險服務，而誠信說明亦是其中的重要環(huán)節(jié)。

［1］［3］［7］［8］ 最高人民法院民二庭負責人就“保險法司法解釋（二）”答記者問.［EB/OL］.最高人民法院網(wǎng)站，http：//www.gov.cn/jrzg/2013-06/07/content_2422263.htm，最后訪問時間 2016-05-03.

［2］ 最高人民法院發(fā)布保險法司法解釋（三）.［EB/OL］.最高人民法院網(wǎng)站，http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-16101.html，最后訪問時間2016-05-03.

［4］參見張云.招兵買馬險企二度發(fā)力電話車險［N］.經(jīng)濟觀察報，2010-11-29.

［5］林曉君，沈竹鶯.電話營銷保險模式下對保險人明確說明義務的認定［J］.人民司法，2011.（18）：35.

［6］劉冬.家財險網(wǎng)上投保中存在的問題及對策——從保險人履行說明義務的角度探討［J］.中國保險，2011.（7）：39-41.

［9］譚人偉.友邦重疾險官司庭外和解收場 六保民基本滿意.［EB/OL］.南方都市報網(wǎng)絡版，http：//news.southcn.com/dishi/shenzhen/shehui/200604040227.ht，最后訪問時間2013-12-26.