國企“老字號”法律保護(hù)的思考

吳午東

[摘要]“老字號”是一項(xiàng)歷史遺留下來的重要資產(chǎn)，作為獨(dú)特的無形財(cái)產(chǎn)，具有私有性和公益性相結(jié)合的特點(diǎn)，在改制過程中需要適當(dāng)分離經(jīng)濟(jì)功能和社會功能，凸顯其經(jīng)濟(jì)功能。在改制過程中需要借助正當(dāng)、合法的程序，以防不合理的資產(chǎn)流失。基于“老字號”保護(hù)的全國性法律體系尚未完善的背景，如何進(jìn)行相應(yīng)的地方立法以實(shí)現(xiàn)對老字號的保護(hù)、管理，細(xì)化操作規(guī)程，并實(shí)現(xiàn)相關(guān)制度的銜接，這些都是十分重要的。

[關(guān)鍵詞]廣州國企；老字號；法律保護(hù)；思考

[DOI]1013939/jcnkizgsc201650183

“老字號”是指在長期的生產(chǎn)經(jīng)營活動中，沿襲和繼承了中華民族優(yōu)秀的文化傳統(tǒng)，具有鮮明的地域文化特征和歷史痕跡，具有獨(dú)特的工藝和經(jīng)營特色的產(chǎn)品、技藝或服務(wù)，取得了社會廣泛認(rèn)同，贏得了良好商業(yè)信譽(yù)的企業(yè)名稱以及“老字號”產(chǎn)品品牌。與老字號比較接近的法律術(shù)語叫商號，自1794年普魯士的普通法和1807年的法國民法典以法律的形式確認(rèn)了商號權(quán)的排他性后，確立了現(xiàn)代意義上的商號權(quán)制度。

廣州一直以來都是華南地區(qū)甚至全國性的商貿(mào)城市，擁有大量具有地區(qū)性甚至全國性影響的老字號。歷史上的生產(chǎn)方式?jīng)Q定了老字號存在的行業(yè)范圍多以手工制品、服務(wù)業(yè)等輕工業(yè)為主，廣州的“老字號”主要分布在零售業(yè)、餐飲業(yè)、服務(wù)業(yè)、藥業(yè)等市場競爭性行業(yè)之中，主要集中在荔灣、越秀等老區(qū)。它既是企業(yè)重要資產(chǎn)也是城市的名片，在新一輪國企產(chǎn)權(quán)改制過程中，如何從法律上對老字號進(jìn)行保護(hù)實(shí)現(xiàn)保值增值，保障社會公共利益具有非常重要的意義。

1我國國企老字號現(xiàn)狀

新中國成立以后，經(jīng)歷了公私合營、社會主義改造運(yùn)動，老字號成為公有財(cái)產(chǎn)。十八屆三中全會提出：積極發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)。事實(shí)上國企改制沿著市場化的軌跡逐漸從企業(yè)承包、商號租賃、職工持股、變賣、股份制改造到混合所有制推行。在改制過程中普遍強(qiáng)調(diào)了對國有資產(chǎn)的流失的關(guān)注，但是對老字號的增值保值缺少足夠重視。到目前為止，商務(wù)部已經(jīng)進(jìn)行了三次中華老字號評選，廣東省廣州市政府也開展了三次評選，廣東省還進(jìn)行了相應(yīng)的評選條件和程序性規(guī)定。

2目前有關(guān)“老字號”法律體系現(xiàn)狀和存在的問題

我國缺乏一部專門保護(hù)老字號的法律法規(guī)。這樣與國際通行做法不符，德國日本均在商法典中對商號作了專章規(guī)定，而瑞典、荷蘭等國則制定了專門的商號特別法。我國現(xiàn)行法律對商號的保護(hù)還有諸多不足之處。

第一，沒有形成統(tǒng)一的老字號法律保護(hù)體系。對我國老字號起保護(hù)作用的法律法規(guī)是比較凌亂和分散的，這些法律法規(guī)內(nèi)部之間缺乏協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性。由于我國老字號缺乏統(tǒng)一的法律保護(hù)體系，所以這些法律法規(guī)在對我國老字號的保護(hù)特別是在實(shí)踐中出現(xiàn)了大量的漏洞和空白。新中國法制發(fā)展路徑?jīng)Q定了我國民事權(quán)利對相關(guān)民商事法律的依賴，法律的缺失使得地方在實(shí)踐中對老字號的保護(hù)存在先天的不足。

第二，沒有明確老字號的法律性質(zhì)，沒有相應(yīng)法律直接保護(hù)“老字號”。從現(xiàn)有法律依附于企業(yè)名稱的方式不足有效保護(hù)“老字號”?！睹穹ㄍ▌t》只是把字號權(quán)（或商號權(quán)）作為人身權(quán)來定位的，與《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》關(guān)于商號（或字號）的規(guī)定不相一致，與國際通行的做法相去甚遠(yuǎn)。

第三，保護(hù)范圍較窄且保護(hù)力度不強(qiáng)。雖然《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》《企業(yè)名稱登記管理實(shí)施辦法》以及《公司登記管理?xiàng)l例》對字號作了最為直接的規(guī)定。但是，基于我國對企業(yè)名稱的核準(zhǔn)和登記往往按照企業(yè)所涉行政區(qū)域而又各級工商行政部門進(jìn)行獨(dú)立的分級登記管理的制度。這必然使得企業(yè)名稱的地域保護(hù)范圍與老字號實(shí)際影響區(qū)域不一致。若老字號知名區(qū)域超過企業(yè)名稱登記所涉的行政區(qū)域，必然使得在溢出區(qū)域中無法獲得有效保護(hù)，若是小于企業(yè)名稱所涉區(qū)域的，能否確立為老字號也存在問題。以上情況，最終使得老字號不能得到有效保護(hù)。這一缺陷不僅容易造成不同地域保護(hù)范圍之間擁有相同字號的企業(yè)并存的現(xiàn)象，而且還可能造成其他企業(yè)對其地域保護(hù)范圍以外的老字號進(jìn)行搶注，最終損害我國老字號傳承人的利益。

第四，對老字號是否具有獨(dú)占性，沒有法律規(guī)定。由于新中國的運(yùn)動式形成的公有制，導(dǎo)致很多老字號被各地使用作為各地企業(yè)的商號，這些商號成為公地引發(fā)了品牌危機(jī)。冠生園就是一例，南京冠生園過期肉餡事件導(dǎo)致其他冠生園都受到影響。

第五，老字號的法律性質(zhì)沒有明確，定位不明確，一旦企業(yè)消失后，老字號是成為公共產(chǎn)品，還是可以成為注冊的對象，這一切都沒有答案，這也是屢屢出現(xiàn)被搶注為注冊商標(biāo)的原因。由于老字號企業(yè)歸屬的歷史演變，老字號企業(yè)在改制上基本屬于國有獨(dú)資企業(yè)，導(dǎo)致在資產(chǎn)評估時(shí)必然將企業(yè)無形資產(chǎn)計(jì)算進(jìn)去。但是在企業(yè)改制后，是否需要繼續(xù)繳納老字號企業(yè)的使用費(fèi)，存在很大爭議。

由于目前法律的缺失，救濟(jì)效能的不足，再加上企業(yè)權(quán)利意識的不足，必然導(dǎo)致權(quán)利保護(hù)的不足。作為國企老字號，在改制過程中普遍強(qiáng)調(diào)對國有資產(chǎn)流失的關(guān)注，但是往往對老字號的增值保值缺少關(guān)注。在近期舉行的“完善國有資產(chǎn)監(jiān)管體制研討會”上，有政協(xié)委員呼吁，加強(qiáng)國有資產(chǎn)安全，應(yīng)該建立一個(gè)公平、公開、公正的市場和制度環(huán)境。國有資產(chǎn)流失的方式有兩種：一種流失叫體制性流失，其中體制性流失往往與國企機(jī)制的僵化的政企不分有很大關(guān)系，需要通過改革才能解決這些問題。老字號國企在用人機(jī)制上存在問題，由于國企普遍存在的負(fù)擔(dān)、承擔(dān)等問題導(dǎo)致效益不高，很難留住人才，人才斷層現(xiàn)象非常嚴(yán)重。老字號國企往往是借助傳統(tǒng)手工技藝、傳統(tǒng)配方而贏得口碑，但是往往因?yàn)榈凸べY、低福利而導(dǎo)致人才流失嚴(yán)重。另外，由于國企政企不分，必然導(dǎo)致低效率的生產(chǎn)經(jīng)營機(jī)制，國企不作為的現(xiàn)象嚴(yán)重，商業(yè)秘密的保護(hù)、無形資產(chǎn)等保值增值激勵(lì)機(jī)制的不足，這是國有資產(chǎn)的隱形流失。另一種是交易性流失，就是在交易過程中不評估、低評估，隱蔽資產(chǎn)，這是一種不公開、不透明的流失；防止國有資產(chǎn)流失，資產(chǎn)評估很重要，尤其對國有資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)交易。加多寶、王老吉關(guān)于合同續(xù)期因行賄罪的公開而被確定為無效，雖然至今尚有許多人對該合同的效力有不同看法，但是由于該合同觸犯國家強(qiáng)制性的規(guī)定而無須再行判斷是否存在因果關(guān)系，徑行確定為無效。這種合法性的裁判掩蓋了很多合理性的評判。在這里倒不是評價(jià)加多寶是否對王老吉品牌的貢獻(xiàn)巨大而應(yīng)享有延期的合理性，而在于由于缺失合理的資產(chǎn)評價(jià)制度，缺乏相應(yīng)的程序而喪失正當(dāng)性。當(dāng)然評估低價(jià)的原因，與缺乏一個(gè)完整的產(chǎn)權(quán)市場有關(guān)?！吧徬銟恰币粯右彩?，為了防止國有資產(chǎn)流失，需要對老字號繳納使用年費(fèi)，但具有諷刺意味的是2012年蓮香樓商標(biāo)未進(jìn)行年審而被取消著名商標(biāo)的稱號。

有些老字號企業(yè)的品牌意識不強(qiáng)，比如說廣州市第一批“老字號”企業(yè)有的沒有注冊商標(biāo)，必然受到來自其他競爭者的搶注。另外，老字號的資產(chǎn)性質(zhì)沒有厘清，目前在廣州老字號一條街出現(xiàn)鋪?zhàn)獯蠓葷q價(jià)，大量廣州老字號企業(yè)面臨著交不起租金而要搬離的局面，他們救助于政府，而政府態(tài)度不明確。需要說明的是，老字號產(chǎn)權(quán)歸屬比較模糊，若是國家財(cái)產(chǎn)，政府有理由資助，若是私有資產(chǎn)則政府無權(quán)資助。

3廣州國企改制過程老字號保護(hù)及其保值增值的對策

31應(yīng)明確老字號認(rèn)定的程序和退出機(jī)制

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，除原內(nèi)貿(mào)部所評選的1600余家“中華老字號”外，全國自稱老字號的商家數(shù)量達(dá)上萬家。2006年4月，國家商務(wù)部發(fā)布了《“中華老字號”認(rèn)定規(guī)范（試行）》和“振老字號工程”方案，表示在3年內(nèi)由國家商務(wù)部在全國范圍認(rèn)定1 000家“中華老字號”，并以中華人民共和國商務(wù)部名義授予牌匾和證書。明確規(guī)定了中華老字號的認(rèn)定范圍、認(rèn)定條件、認(rèn)定方式和認(rèn)定程序等內(nèi)容。但是老字號往往具有地域性，北京的由于其輻射能力并且在商務(wù)總部所在地，因此相對來說獲得中華老字號比較容易。廣州地區(qū)有很多超過50年以上的老字號，但是如何認(rèn)定地方可以根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行相關(guān)立法，并確定相應(yīng)的認(rèn)定程序，以保護(hù)有地方特色的品牌。根據(jù)歷史年限和影響區(qū)域的大小可以讓老字號在市內(nèi)享有專有權(quán)，若干對于在某省范圍內(nèi)享有較高信譽(yù)和知名度的老字號，可由該省的相關(guān)部門認(rèn)定其為“省級老字號”。例如2007年3月1日起施行的《浙江省知名商號認(rèn)定辦法》第2條規(guī)定：“浙江省知名商號在本省范圍內(nèi)受保護(hù)。他人申請登記的企業(yè)名稱，其商號不得與浙江省知名商號相同或近似。有投資關(guān)系的企業(yè)之間另有約定的，從其約定?！蓖瑯訌V州老字號也可以參考立法，2010年廣州經(jīng)貿(mào)委通過了《“廣州老字號”認(rèn)定辦法》繼續(xù)進(jìn)行了老字號的認(rèn)定工作。其次，對老字號應(yīng)進(jìn)行跨行業(yè)的保護(hù)。在實(shí)踐中，很多企業(yè)的經(jīng)營都是跨行業(yè)的，老字號也被他人非法用于其他不同行業(yè)，使消費(fèi)者誤認(rèn)為其與老字號企業(yè)存在某種特殊聯(lián)系，這種行為淡化了老字號的信譽(yù)，對老字號經(jīng)營者的合法權(quán)益、社會公平競爭和消費(fèi)者的合法權(quán)益都造成了巨大危害，所以應(yīng)當(dāng)在立法上明確禁止對老字號的淡化行為，對老字號進(jìn)行跨行業(yè)的保護(hù)。字號權(quán)的取得，可由企業(yè)向省一級工商行政管理局申請并認(rèn)定后，并由國家工商行政管理總局統(tǒng)一備案?？砂凑疹愃萍呻娐啡〉弥鳈?quán)的方法處理。老字號作為一項(xiàng)私有財(cái)產(chǎn)具有一定公共利益，它的使用應(yīng)接受工商部門的統(tǒng)一監(jiān)督。字號權(quán)的內(nèi)容。和其他知識產(chǎn)權(quán)一樣，字號權(quán)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括字號專用權(quán)、禁止權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)和許可使用權(quán)等。由于老字號與一般的字號不一樣，更多體現(xiàn)在民族、地域、歷史、文化價(jià)值，故而使用必然受到一定限制，需要立法予以確認(rèn)。加強(qiáng)老字號的程序制度建設(shè)，細(xì)化對老字號的認(rèn)定、取得、動態(tài)管理及其對評審人員的任職資格要求。

規(guī)定企業(yè)老字號權(quán)的退出機(jī)制等。規(guī)定相應(yīng)的動態(tài)評價(jià)機(jī)制，在企業(yè)獲得經(jīng)濟(jì)利益的同時(shí)也需要保障消費(fèi)者的權(quán)益，在考慮私人利益時(shí)也需要考慮公共利益，在企業(yè)破產(chǎn)、解散之時(shí)，應(yīng)由當(dāng)?shù)卣枰允栈?。中國社會科學(xué)院經(jīng)濟(jì)研究所楊春學(xué)表示：“改制是老字號必須邁出的一步，但在轉(zhuǎn)制程序上，對不同類型的老字號，要運(yùn)用不同的處置方式。那種簡單的拉郎配、資金注入或者一刀切是無法從根本上解決問題的。另一方面，我們也應(yīng)當(dāng)注意到，老字號除了具有顯著的標(biāo)識性以外，它同時(shí)還是一種凝聚了豐厚歷史內(nèi)涵和廣泛商業(yè)盛譽(yù)的商業(yè)符號。而商譽(yù)本身可以定義為經(jīng)營者與顧客之間業(yè)已形成的友好關(guān)系和極度信任，對于這種極度信任的關(guān)系根本無法進(jìn)行時(shí)間上的法定限制?！薄墩戎腥A老字號政府何為：過多干預(yù)導(dǎo)致平庸化》，http：//newssinacomcn/c/2007-05-14/110612983205shtml，最后訪問日期：2015年3月22日。由于老字號是公共性資源和私有財(cái)產(chǎn)的特性，在企業(yè)破產(chǎn)、解散等情形下，老字號并不消失，需要通過嚴(yán)格的程序才能恢復(fù)使用。

32加強(qiáng)老字號的商號法、商標(biāo)法及其反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)

我國老字號是其傳承人經(jīng)過長年累月不斷精心培育而成的一種無形資產(chǎn)，是其傳承人的一種創(chuàng)造性智力勞動成果。老字號和商號、商標(biāo)關(guān)系密切，為了充分保護(hù)老字號，我國老字號應(yīng)采用二元制的法律保護(hù)體系，以相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法作為主要的保護(hù)方式，以反不正當(dāng)競爭法作為輔助的保護(hù)方式。根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，如果是老字號商標(biāo)的，應(yīng)作為馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，如果未能達(dá)到馳名商標(biāo)的程度，以不正當(dāng)競爭法中有關(guān)商號保護(hù)的方法進(jìn)行保護(hù)。以是否產(chǎn)生混淆或混淆的可能作為判斷是否侵犯字號權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。建議規(guī)定“未經(jīng)權(quán)利人同意，不得將他人知名商品的特有名稱、包裝或裝潢中的文字、圖形或其組合注冊為商標(biāo)或成為其注冊商標(biāo)的一部分”。這樣可以把與老字號商品及服務(wù)有關(guān)的名稱、包裝、圖文等有效地保護(hù)起來。確定字號與其他商業(yè)標(biāo)識發(fā)生權(quán)利沖突時(shí)的解決原則，比如字號與商標(biāo)的關(guān)系、字號和企業(yè)名稱之間關(guān)系的協(xié)調(diào)。鑒于字號和商標(biāo)的密切關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為可以借鑒美國和德國的做法，將字號納入商標(biāo)法的調(diào)整范圍，使商標(biāo)法成為以調(diào)整商標(biāo)關(guān)系為主，又調(diào)整其他商業(yè)標(biāo)識關(guān)系的法律。我國《商標(biāo)法》只規(guī)定不得侵犯他人合法的在先權(quán)，不具有可操作性。建議法律明確在先權(quán)利的概念、范圍及已注冊商標(biāo)之撤銷方式，這樣老字號的商品名稱和商號就可以以在先權(quán)利為主張保護(hù)自己的權(quán)益。從目前的立法情況來看，老字號受到的是一般保護(hù)，除商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法及其司法解釋少有提到外，沒有關(guān)于老字號、老品牌的相關(guān)規(guī)定對老字號保護(hù)加以規(guī)范。有效的辦法是抓緊有關(guān)老字號保護(hù)的地方立法。

1985年3月，我國正式加入《巴黎公約》。但是，到目前為止，我國還沒有專門針對商號進(jìn)行相關(guān)立法，所以我國老字號在國內(nèi)暫時(shí)還不能夠受到有關(guān)商號方面的法律的保護(hù)。但是，根據(jù)《巴黎公約》的相關(guān)規(guī)定，我國老字號卻可以獲得域外保護(hù)，即我國老字號可以在《巴黎公約》其他成員國國內(nèi)得到該國商號方面的法律的保護(hù)，從而可以制止國外的企業(yè)或個(gè)人對我國老字號的搶注。可以通過老字號協(xié)會，形成預(yù)警機(jī)制，搜索相關(guān)老字號運(yùn)作信息，一方面推動廣州老字號走向全國、走向世界，另一方面維護(hù)老字號企業(yè)的權(quán)益，防止被搶注為商標(biāo)。在單獨(dú)立法的情況下，可以通過借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)完善我國已有的商標(biāo)法，實(shí)現(xiàn)對老字號的保護(hù)。

33完善老字號爭議的法律保護(hù)措施

在現(xiàn)行法律規(guī)定下，當(dāng)老字號的特有名稱、包裝裝潢等與商標(biāo)權(quán)沖突時(shí)，在《商標(biāo)法》中明確規(guī)定該老字號的特有名稱可視為未注冊的馳名商標(biāo)，通過此途徑對其予以充分保護(hù)。加強(qiáng)對老字號傳統(tǒng)工藝的保護(hù)，加強(qiáng)對侵害老字號企業(yè)商業(yè)秘密的行為的打擊。因此基于老字號的私權(quán)性和公共性的結(jié)合，政府也應(yīng)加強(qiáng)對老字號的發(fā)掘、整理和保護(hù)工作，以便形成良好的老字號法律保護(hù)秩序。

可以合并使用多種方法打擊侵權(quán)，可以采用自力救濟(jì)、行政救濟(jì)和司法救濟(jì)相結(jié)合的辦法，對于老字號企業(yè)需要落實(shí)以下措施：首先，整理企業(yè)已有的傳統(tǒng)知識，將能夠以知識產(chǎn)權(quán)形式固定的，通過認(rèn)定老字號等方法一律予以固定于書面，明確權(quán)利種類、內(nèi)容；其次，理清權(quán)利的歸屬。通過企業(yè)與員工簽訂合同明確作品的權(quán)利歸屬，并盡可能在合同中將權(quán)利內(nèi)容具體化。再次，建立合理的發(fā)明創(chuàng)造的激勵(lì)與約束機(jī)制，防止和減少員工非正常跳槽。最后，老字號企業(yè)也可借助制訂保密措施、簽訂競業(yè)禁止協(xié)議等約束機(jī)制，防止傳統(tǒng)知識的不當(dāng)外流。

4結(jié)論

國有老字號企業(yè)改制過程中，我們發(fā)現(xiàn)了制度的缺失，隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷深入，國有企業(yè)必然朝著現(xiàn)代企業(yè)制度方向發(fā)展，現(xiàn)代企業(yè)制度的基礎(chǔ)在于獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。有必要將老字號的權(quán)益交由企業(yè)支配，并需要協(xié)調(diào)商標(biāo)權(quán)與商號之間的沖突問題。地方實(shí)踐往往領(lǐng)先于國家法律制度和全國性政策的規(guī)定，應(yīng)積極探索相關(guān)國企改革的路徑，為更好地實(shí)現(xiàn)社會公共利益奠定基礎(chǔ)。在推行市場經(jīng)濟(jì)體制的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)地方文化傳統(tǒng)的延續(xù)和提升，從而實(shí)現(xiàn)老字號企業(yè)提供有效的制度供給，為實(shí)現(xiàn)法律的秩序和效率等價(jià)值打下基礎(chǔ)。

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