必要共同訴訟撤訴要件研究

張霄霄

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院， 重慶 401120)

必要共同訴訟撤訴要件研究

張霄霄

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院， 重慶 401120)

必要共同訴訟分為類似必要共同訴訟和固有必要共同訴訟，其上訴因?yàn)橐粚徟袥Q是否確定共同訴訟人內(nèi)部權(quán)利義務(wù)之分擔(dān)而呈現(xiàn)多樣化狀態(tài)，“協(xié)商一致原則”并不能較好指導(dǎo)和解釋必要共同訴訟的撤訴問(wèn)題，且會(huì)因?yàn)閷?shí)際的權(quán)利人未起訴、未上訴成為訴訟當(dāng)事人而無(wú)法適用。認(rèn)為應(yīng)對(duì)程序利益、實(shí)體利益具體衡量，即被告型固有共同訴訟只在特定情形才要求全體被告同意的撤訴；類似必要共同訴訟則由法院決定是否部分上訴人撤回上訴。

共同訴訟； 不利原則； 共同被告； 上訴形態(tài)

對(duì)必要共同訴訟這一訴訟主體為多數(shù)的撤訴問(wèn)題，學(xué)者將其簡(jiǎn)單概括：共同訴訟人向法院提出撤訴、放棄或承認(rèn)對(duì)方訴訟請(qǐng)求應(yīng)認(rèn)為其不利于全體共同訴訟人，故該一人所實(shí)施的訴訟行為之效力不及于全體訴訟人[1]。這種概括是根據(jù)“不利原則”作出的總結(jié)，和我國(guó)立法確立的“協(xié)商一致原則”不吻合，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》(以下簡(jiǎn)稱為《民訴法解釋》)為二審與再審撤回起訴等新制度對(duì)撤訴確立了不同條件，因此本文認(rèn)為需要單獨(dú)考慮必要共同訴訟撤訴的要件。

一、必要共同訴訟撤訴探討之必要

在一個(gè)訴訟程序中，訴訟當(dāng)事人為多數(shù)的訴訟形態(tài)稱為共同訴訟，代表人訴訟也可以劃入到此類訴訟形態(tài)中，在訴訟主體為復(fù)數(shù)的基礎(chǔ)上，我國(guó)立法根據(jù)訴訟標(biāo)的是否同一將其劃分為普通和必要共同訴訟。對(duì)后者，日本學(xué)者三月章將其界定為“在訴訟標(biāo)的的權(quán)利關(guān)系判斷內(nèi)容方面，各共同訴訟人之間具有必須合一確定性質(zhì)的共同訴訟”[2]。張衛(wèi)平教授則按照德日共同訴訟理論將其區(qū)分為固有必要共同訴訟和類似必要共同訴訟，認(rèn)為前者是指當(dāng)事人一方或雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是同一的共同訴訟，共同訴訟人必須一同起訴或應(yīng)訴，未一同起訴或應(yīng)訴的，應(yīng)予以追加，人民法院還必須合并審理，且作出合一判決。類似必要共同訴訟是指數(shù)人對(duì)作為訴訟標(biāo)的的法律關(guān)系，雖然不要求必須一同起訴或應(yīng)訴，當(dāng)事人有選擇一同起訴或應(yīng)訴，或者分別起訴或應(yīng)訴的權(quán)利，但一旦選擇共同訴訟，則必須對(duì)共同訴訟的標(biāo)的合一確定。該制度意義在于緩解了要求所有共同訴訟人一同起訴、應(yīng)訴帶來(lái)的緊張[3]。判決合一確定一般是類似必要共同訴訟的特征，而固有必要共同訴訟的確定標(biāo)準(zhǔn)是訴訟標(biāo)的應(yīng)合一確定，訴訟過(guò)程中體現(xiàn)為當(dāng)事人合一實(shí)施訴訟。但對(duì)于兩種訴訟來(lái)說(shuō)，撤訴的問(wèn)題無(wú)論是訴訟標(biāo)的合一確定還是判決合一確定，都有加以探討之必要，其根據(jù)的是必要共同訴訟的牽連性。共同訴訟的牽連性表現(xiàn)在共同訴訟一人的行為只有利于全體時(shí)才發(fā)生效力，我國(guó)《民事訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱《民訴法》)規(guī)定了必要共同訴訟人一人所為訴訟行為，只有經(jīng)全體同意才對(duì)全體發(fā)生效力，而對(duì)于涉及共同訴訟人重大利益的行為，如和解、撤訴等行為，取得全體同意是可行的，但對(duì)于一般訴訟行為和類似必要共同訴訟，是否要取得全體一致同意則值得考慮[4]。

因此，在類似必要共同訴訟和固有必要共同訴訟分別考慮，以及對(duì)所有的撤訴是否都要考慮一致同意的問(wèn)題，特別是針對(duì)上訴撤回與再審之訴的撤回，因?yàn)樯婕暗臓窟B性較廣，有加以探討之必要。

二、必要共同訴訟撤訴之前提

探討必要訴訟撤訴問(wèn)題，要基于必要訴訟區(qū)分為類似與固有共同訴訟不同訴訟方式，還要考慮到一審對(duì)其內(nèi)部權(quán)利義務(wù)裁判后當(dāng)事人上訴的情況。

1.必要共同訴訟起訴的方式

2015年《民訴法解釋》的“訴訟參加人”部分集中規(guī)定了必要共同訴訟的情形，除此之外民事實(shí)體法也規(guī)定了一些必要共同訴訟的情形。

我國(guó)過(guò)去的民事訴訟司法實(shí)踐中，未區(qū)分類似和必要共同訴訟，只要有某一共同訴訟人未參加訴訟，根據(jù)《民訴法》132條，人民法院就必然讓當(dāng)事人申請(qǐng)追加或由其職權(quán)追加的方式讓其參加訴訟，因此造成濫用職權(quán)追加的情形。之后法律則規(guī)定了兩種類似必要共同訴訟，即連帶保證訴訟中，被告可以選擇起訴保證人或被保證人，也可以選擇二者一并起訴，兩者為共同被告。《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第10條，以發(fā)行人或上市公司以外的虛假陳述行為為被告的訴訟中，發(fā)行人或上市公司可以被追加為共同被告。規(guī)定類似必要共同訴訟的優(yōu)點(diǎn)在于當(dāng)事人可以有選擇行使訴權(quán)，也和實(shí)體法的規(guī)定相契合。一般來(lái)說(shuō)，固有必要共同訴訟產(chǎn)生于實(shí)體上依據(jù)和要求，包括實(shí)體上的處分權(quán)或管理權(quán)須由權(quán)利人共同行使，或是實(shí)體上的形成權(quán)須由全體權(quán)利人共同行使或?qū)?shù)人行使，比如《婚姻法》第10條規(guī)定的婚姻無(wú)效訴訟需要以夫妻雙方為共同被告[5]。類似必要共同訴訟制度實(shí)體法上依據(jù)為賦予的個(gè)人實(shí)施權(quán)，即實(shí)體法準(zhǔn)許共同權(quán)利義務(wù)關(guān)系數(shù)人中的一人成為處分權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的適格主體[6]。一些實(shí)體法規(guī)定的民事責(zé)任，在訴訟法中如何行使并不確定，而一些已經(jīng)明確的在實(shí)踐運(yùn)行中也存在爭(zhēng)議。典型的是關(guān)于連帶責(zé)任的訴訟形態(tài)，學(xué)者認(rèn)為連帶責(zé)任承擔(dān)者一般也應(yīng)當(dāng)作為必要共同訴訟被告參加訴訟[7]。

2.必要共同訴訟上訴之形態(tài)

大陸法系對(duì)必要共同上訴的問(wèn)題認(rèn)識(shí)是比較統(tǒng)一的，即全體共同訴訟人統(tǒng)一進(jìn)行訴訟程序要求必要共同訴訟人中一人提起上訴的，上訴對(duì)全體共同訴訟人產(chǎn)生遮斷判決確定的效力，并將全部訴訟移審上級(jí)法院。

對(duì)于敗訴的共同訴訟人一人提起上訴時(shí)，如何確定其他當(dāng)事人的訴訟地位，韓國(guó)學(xué)說(shuō)上有上訴人說(shuō)、選定人說(shuō)和單純的上訴審當(dāng)事人說(shuō)，上訴當(dāng)事人說(shuō)仍然是通說(shuō)。只是對(duì)必要共同訴訟上訴的期間，根據(jù)判決正本送達(dá)不同的共同訴訟人而分別計(jì)算[8]。日本通說(shuō)也認(rèn)為應(yīng)對(duì)共同訴訟人各自適用不同的上訴期間，通說(shuō)認(rèn)為必要共同訴訟人一人提起上訴，則全體共同訴訟人均稱為上訴人，因?yàn)樯显V促進(jìn)程序的開(kāi)展屬于有利行為。有學(xué)說(shuō)認(rèn)為已無(wú)意成為公益代表之共同訴訟人，違反其本意使其繼續(xù)擁有上訴人地位不妥當(dāng)，有判例在股東代表訴訟中將未提起上訴的共同訴訟人不列為上訴人。對(duì)固有必要共同訴訟和類似必要共同訴訟采取了不同做法，固有必要共同訴訟存在當(dāng)事人適格問(wèn)題，因此不得不將之作為上訴人來(lái)處理；對(duì)于一定類型的類似必要共同訴訟——住民訴訟和股東代表訴訟，日本最高裁判所近年來(lái)即變更向來(lái)“必要共同訴訟中一人之上訴，將使全體共同訴訟人均成為上訴人”之見(jiàn)解，認(rèn)為必要共同訴訟人一審上訴，使整個(gè)訴訟發(fā)生移審效力，并使得上級(jí)審法院之判決效力及于未提起上訴之共同訴訟人，但不將未提起上訴之共同訴訟人視為上訴人[9]。日韓處理必要共同訴訟的上訴首先依據(jù)有利原則，然后再考慮共同訴訟人的牽連性，要求全體共同訴訟人在實(shí)施訴訟行為一致性。我國(guó)的必要訴訟一直強(qiáng)調(diào)訴訟程序進(jìn)行的一致性，對(duì)類似必要共同訴訟都強(qiáng)制要求一并應(yīng)訴，倒是對(duì)其上訴采取了寬容的立法模式，上訴人以外的原審其他當(dāng)事人訴訟地位是否為被上訴人的標(biāo)準(zhǔn)在于上訴是否對(duì)其提出了權(quán)利義務(wù)分擔(dān)的異議。同時(shí)，考慮到必要共同訴訟審判實(shí)踐中復(fù)雜的情況，即必要共同訴訟會(huì)出現(xiàn)多個(gè)上訴時(shí)，如對(duì)于雙方均為二人以上的必要共同訴訟，雙方均有一人或者部分人就共同訴訟人之間的權(quán)利義務(wù)分擔(dān)提起上訴的，未提起上訴的其他的當(dāng)事人均為被上訴人[10]853。

因此，對(duì)我國(guó)必要共同訴訟的上訴，司法解釋雖然確立了原則與例外，但由于并沒(méi)有區(qū)分類似和固有必要共同訴訟，其撤回上訴問(wèn)題要以具體情形對(duì)待。

三、必要共同訴訟撤回起訴的要件

必要共同訴訟撤訴應(yīng)分為固有必要共同訴訟和類似必要共同訴訟分別探討，將兩種共同訴訟進(jìn)一步劃分為共同原告型和共同被告型。

1.固有必要共同訴訟的撤回起訴

對(duì)固有必要共同訴訟共同原告的撤訴，多數(shù)說(shuō)認(rèn)為所有原告必須一致行動(dòng)，撤訴要全體一致同意，共同原告之一人不得撤訴，還有的解釋論認(rèn)為可將之視為退出訴訟，但判決效力仍及于該人[11]199；共同被告中一人撤回起訴的效力有兩種見(jiàn)解，通說(shuō)認(rèn)為依據(jù)臺(tái)灣地區(qū)“民訴法”五十六條第二款，他造對(duì)于共同訴訟人中一人之行為，其效力及于全體——共同被告中一人撤回對(duì)群體被告產(chǎn)生全部撤回的效力，但是對(duì)于民訴法第262條第一項(xiàng)但書(shū)的限制——已為本案之言詞辯論者(是否包含準(zhǔn)備的言詞辯論值得探討)原告申請(qǐng)撤訴的要求，共同被告一人同意仍然不能產(chǎn)生效力；少數(shù)說(shuō)認(rèn)為因不影響判決對(duì)其他共同被告的合一確定，則不適用臺(tái)灣地區(qū)“民訴法”五十六條第二款，因被告欠缺訴訟實(shí)施權(quán)而不適格，法院應(yīng)當(dāng)以判決駁回(不滿足當(dāng)事人適格訴訟要求，臺(tái)灣民事訴訟中是以訴訟判決的方式駁回)；而對(duì)于原告申請(qǐng)撤訴要求共同被告同意的，仍有共同被告全體一致同意。對(duì)于類似必要共同訴訟共同原告中一人撤回其為原告部分的起訴，其效力有兩種認(rèn)識(shí)。甲說(shuō)認(rèn)為共同訴訟人各自有獨(dú)立的訴訟實(shí)施權(quán)，不影響當(dāng)事人適格，一人撤回發(fā)生撤回效力。乙說(shuō)認(rèn)為這種一人撤回訴訟的行為仍是對(duì)其他共同訴訟原告的不利行為，故不發(fā)生效力[12]。筆者認(rèn)為對(duì)于固有必要共同訴訟在我國(guó)現(xiàn)有程序和實(shí)體規(guī)范的要求下，無(wú)論是按照協(xié)商一致還是不利原則的要求，對(duì)其共同原告的撤訴，無(wú)論是在一審、二審還是再審，都要求全體共同訴訟人的一致同意，無(wú)論是明示或默示都行，才會(huì)產(chǎn)生撤訴的效果，法院也可以職權(quán)詢問(wèn)共同原告之意見(jiàn)。對(duì)于共同被告型的固有必要共同訴訟，對(duì)于原告一方提出的撤訴要求，只有在法庭辯論終結(jié)后、二審程序和再審程序中，才要求全體共同被告也即“其他當(dāng)事人”的一致同意，法條規(guī)定為“其他當(dāng)事人的同意”是因?yàn)樵谏显V審中必要共同訴訟的部分被告不一定成為上訴人或被上訴人，因?yàn)樗麄兛梢圆簧显V。對(duì)此處的法庭辯論終結(jié)按照立法原意應(yīng)當(dāng)理解為一審程序中的法庭辯論，按照規(guī)則制定者的解釋，該規(guī)定是《民訴法》第142條規(guī)定的細(xì)化解釋，為當(dāng)事人對(duì)訴訟程序的處分權(quán)[10]617?！睹裨V法》142條是法庭辯論后調(diào)解的規(guī)定，其相關(guān)規(guī)定是《第一審經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用普通程序開(kāi)庭審理的若干規(guī)定》第37～40條。如果在一審中共同被告提起反訴并要求撤回反訴，這種反訴的提起不一定要全體被告一致同意，而反訴的撤回則要求全體被告一致同意，人民法院對(duì)其反撤訴申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)同意。

2.類似必要共同訴訟的撤回起訴

對(duì)于類似必要共同訴訟共同原告中一人撤回其為原告部分的起訴，其效力有兩種認(rèn)識(shí)。甲說(shuō)認(rèn)為共同訴訟人各自有獨(dú)立的訴訟實(shí)施權(quán)，不影響當(dāng)事人適格，一人撤回發(fā)生撤回效力。乙說(shuō)認(rèn)為這種一人撤回訴訟的行為仍是對(duì)其他共同訴訟原告的不利行為，故不發(fā)生效力。類似必要共同訴訟的共同被告中一人撤回起訴，關(guān)于其效力也有兩種看法，甲說(shuō)認(rèn)為其中一被告撤回起訴，不影響當(dāng)事人適格，對(duì)該被告發(fā)生撤訴的效力，不發(fā)生訴訟全部撤回的效果。乙說(shuō)認(rèn)為該被告一人撤回訴訟對(duì)全體共同被告發(fā)生效力，但對(duì)于原告在言詞辯論后申請(qǐng)撤回訴訟要求共同被告同意的，因其是不利益行為，故要被告全體一致同意[12]。筆者認(rèn)為對(duì)于類似必要共同訴訟撤訴，必須考慮到不參加訴訟的案外人之利益。根據(jù)《物權(quán)法》第102條規(guī)定，全體共有人對(duì)共有物損害賠償享有連帶債權(quán)。其意味著部分共有人可以作為類似必要共同訴訟原告就共有物損害提起賠償訴訟，共同原告在一審中撤回起訴，不需要全體共有人同意，但是共同原告在二審中或再審中撤回起訴，因?yàn)橛胁坏迷僭V之規(guī)定，則要求全體共有人一致同意。類似必要訴訟中的共同被告對(duì)于原告一審法庭辯論終結(jié)后申請(qǐng)撤訴的，因?yàn)橹挥谐绦蚶嬷畵p失，故只需要參加訴訟的共同被告一致同意；原審原告二審程序中申請(qǐng)撤訴的，因其撤訴后不得再訴，對(duì)共同被告是有利的，故不需要共同被告全體同意。類似必要訴訟中的共同被告一人或數(shù)人撤回其反訴的，如其提起的反訴對(duì)共同被告間的權(quán)利義務(wù)有影響，比如保證人提出保證合同效力之反訴，其撤訴要求共同被告保證人和債務(wù)人同意，如果共同被告提出的反訴不影響權(quán)利義務(wù)，則共同被告一人或數(shù)人的反撤訴，不需要全體被告之同意。

四、必要共同訴訟撤回上訴的要件

必要共同訴訟上訴撤回的問(wèn)題，我國(guó)民事訴訟仍然采納一致同意原則，進(jìn)而要求共同原告或共同被告一致上訴。但我國(guó)民事訴訟法對(duì)上訴范圍的修改中要求法院審判必須圍繞上訴請(qǐng)求，導(dǎo)致對(duì)于被上訴人在二審中能否上訴的問(wèn)題產(chǎn)生爭(zhēng)議，進(jìn)一步導(dǎo)致共同訴訟上訴撤回的問(wèn)題顯得更加復(fù)雜。臺(tái)灣地區(qū)上訴制度和大陸有一定不同，對(duì)上訴撤回的效力也有不同認(rèn)識(shí)。共同訴訟中一人對(duì)一審判決提起上訴，為有利于全體上訴人之行為，只要其上訴合法，其效力及于全體，共同訴訟人在庭審中提起附帶上訴亦是如此。必要共同訴訟中一人或數(shù)人撤回上訴的，法院應(yīng)依據(jù)不利原則通知已提起上訴全體共同訴訟人是否同意撤回，逾期未為表示者，視為同意撤回上訴，被通知人表示不同意的，該撤回上訴對(duì)全體不生效力。上述規(guī)定只針對(duì)本身是由共同訴訟人中一人或數(shù)人(非全體)提起的合法上訴，如欲撤回上訴，又不知其他共同訴訟人是否同意，才有法院通知之必要。但是如果是其他沒(méi)有提起上訴的共同訴訟人撤回上訴，則不應(yīng)適用法院通知且擬制同意的規(guī)定，仍應(yīng)當(dāng)依據(jù)不利原則要求全體共同訴訟人的同意[13]。

1.固有必要共同訴訟撤回上訴

固有必要共同訴訟一審中只會(huì)對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)作出裁判，而不會(huì)涉及共同訴訟人內(nèi)部權(quán)利義務(wù)分擔(dān)，因此只適用《民訴法解釋》319條第一款之情形。

根據(jù)該條規(guī)定，固有必要共同訴訟人一人或數(shù)人對(duì)與對(duì)方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)分擔(dān)有意見(jiàn)，不涉及其他共同訴訟人利益的，對(duì)方當(dāng)事人為被上訴人，未上訴的同一方當(dāng)事人依原審訴訟地位列明。這種處理和在一審中要求所有共同訴訟人參與訴訟的情形并不一致，特別是該一人或數(shù)人提出撤回上訴時(shí)，在一審中要求全體必要共同訴訟人一致同意才能實(shí)施的訴訟行為，在上訴中反而變成了部分共同訴訟人即可實(shí)施的行為，即便這種行為對(duì)全體共同訴訟人是不利的，合理的解釋是他們先前自動(dòng)放棄了上訴的權(quán)利。我國(guó)上訴制度未曾為不同的共同訴訟人確立不同的上訴期間，且現(xiàn)有規(guī)定將上訴審理范圍限定在上訴人提出的訴訟請(qǐng)求，當(dāng)事人沒(méi)有提出請(qǐng)求的，不予審理。對(duì)非上訴部分只有違反法律禁止性規(guī)定和損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益及他人合法權(quán)益的，法院才予以干預(yù)。即其他共同訴訟人未在共同的上訴期間上訴的，即喪失了在上訴中提出請(qǐng)求的權(quán)利，這一點(diǎn)和早期允許法院對(duì)上訴請(qǐng)求之外確有錯(cuò)誤的也可以審查，且當(dāng)事人可以在上訴中提出自己請(qǐng)求的職權(quán)主義模式不同，但這種朝著完全當(dāng)事人處分權(quán)主義的改革存在一定漏洞，因?yàn)槲覈?guó)沒(méi)有配套的上訴不可分和附帶上訴制度，一人上訴即全部請(qǐng)求移審，且被上訴人能夠提出自己請(qǐng)求。依據(jù)現(xiàn)有規(guī)范允許部分上訴的共同訴訟人可直接決定撤回上訴，法院也不用通知其他必要共同訴訟人，因?yàn)樗麄冊(cè)谏显V中不具有上訴人之身份，但上述處理對(duì)其他未上訴的共同訴訟人有不公平之嫌疑，也不符合固有必要共同訴訟全體推進(jìn)訴訟的要求，臺(tái)灣的學(xué)說(shuō)即認(rèn)可沒(méi)有提起上訴的共同訴訟人撤回上訴。因此實(shí)踐中法院對(duì)此撤回上訴還是應(yīng)當(dāng)通知沒(méi)有上訴的其他共同訴訟人，即便其身份是原審當(dāng)事人。

2.類似必要共同訴訟撤回上訴

類似必要共同訴訟因?yàn)橐粚彶门杏械臅?huì)確定內(nèi)部權(quán)利義務(wù)分擔(dān)，有的不會(huì)確定，因此其上訴可以適用《民訴法解釋》第319條的三種情形。這三種情形的上訴撤回情況應(yīng)該分開(kāi)考慮。在第一種情形下即部分類似必要共同訴訟人因與對(duì)方的權(quán)利義務(wù)存在爭(zhēng)議提起上訴，此時(shí)未上訴的其他類似必要共同訴訟人的身份是原審當(dāng)事人。對(duì)部分類似必要共同訴訟人申請(qǐng)撤回上訴的行為如何處理的問(wèn)題值得思考，因?yàn)榇藭r(shí)非上訴人的地位具有復(fù)雜性，有時(shí)不得不將其作為上訴審當(dāng)事人，比如上訴審程序繼續(xù)正常進(jìn)行，有時(shí)也應(yīng)當(dāng)將之作為上訴審當(dāng)事人來(lái)對(duì)待，比如達(dá)成和解撤訴的金額少于一審判決的金額，非上訴人的程序參與權(quán)不能輕易忽視。在我國(guó)民事訴訟的上訴制度中，對(duì)于上訴中部分共同訴訟人和解申請(qǐng)撤回上訴的，應(yīng)當(dāng)由法院通知其他共同訴訟人并征求其意見(jiàn)，對(duì)于一般的申請(qǐng)撤訴，則部分共同訴訟人申請(qǐng)后由法院審查是否同意。第二種情形類似必要共同訴訟人之間對(duì)內(nèi)部權(quán)利義務(wù)分擔(dān)不服提起上訴，部分共同訴訟人申請(qǐng)撤回上訴的，不需要其他共同訴訟人的同意，由法院審查是否準(zhǔn)許。第三種情形為部分類似必要共同訴訟人既對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)分擔(dān)有意見(jiàn)，也對(duì)與對(duì)方之間的權(quán)利義務(wù)分擔(dān)有意見(jiàn)，這種情況下未上訴的其他當(dāng)事人都為被上訴人。上訴之后，部分必要共同訴訟人撤回內(nèi)部權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議的上訴，不需要其他必要共同訴訟人的同意，如果其撤回與對(duì)方權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議的上訴，除了和解撤訴之外，也不需要剩余的必要共同訴訟人的同意，因?yàn)槠渖矸菔潜簧显V人，對(duì)其利益也沒(méi)有損害，直接由法院審查是否準(zhǔn)許。

3.上訴撤回多樣化之理由與效果

對(duì)于非上訴人為何應(yīng)知曉并參與撤回上訴的問(wèn)題，高橋教授專門精辟論述：上訴審訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)，撤回上訴以及因非上訴人所導(dǎo)致的程序中斷或中止事由等事項(xiàng)，有充足的理由可以不把非上訴人視為上訴人，不能讓無(wú)上訴意愿的人負(fù)擔(dān)上訴審的訴訟費(fèi)用，只能由上訴人撤回上訴，即使非上訴人發(fā)生中斷或中止事由也應(yīng)繼續(xù)程序等等，這些都具有合理性；另一方面，非上訴人的權(quán)利義務(wù)也要受到法院的審判，其有權(quán)了解上訴審之系屬，允許其參與上訴審。特別是上訴人不是撤回上訴，而是撤回訴，要溯及性地消滅訴訟系屬及原判決，此時(shí)不讓非上訴人參與是不合理的[11]92。另外，上訴撤回后一審判決何時(shí)生效也是一個(gè)值得解釋的問(wèn)題。臺(tái)灣學(xué)者對(duì)此有兩種學(xué)說(shuō)，甲說(shuō)認(rèn)為當(dāng)事人對(duì)一審判決提起了合法上訴，后于上訴期間屆滿撤回上訴，則前訴訟行為因后一訴訟行為而不存在，第二審訴訟系屬因撤回上訴而溯及的消滅，其結(jié)果與未提起上訴情形相同，第一審判決應(yīng)溯及于上訴期間屆滿時(shí)確定；乙說(shuō)認(rèn)為合法上訴阻止上訴之確定，第一審判決應(yīng)于其撤回上訴生效時(shí)確定[14]。根據(jù)撤回起訴才溯及消滅訴訟系屬，撤回上訴者喪失上訴權(quán)之原理，且考慮撤回上訴的靈活性，筆者認(rèn)為應(yīng)采納后一種學(xué)說(shuō)。和解撤訴情況下，一審判決也應(yīng)是撤訴生效時(shí)發(fā)生效力。

五、結(jié)語(yǔ)

必要共同訴訟的撤訴問(wèn)題，包含撤回起訴和撤回上訴兩個(gè)部分。對(duì)固有必要共同訴訟的撤回起訴問(wèn)題，以全體一致行為為要求。上訴中，對(duì)沒(méi)有提起上訴的固有共同訴訟人撤回上訴不予準(zhǔn)許。對(duì)提起上訴的固有共同訴訟人申請(qǐng)撤回上訴，法院應(yīng)當(dāng)通知沒(méi)有上訴的其他共同訴訟人，即便其身份是原審當(dāng)事人。對(duì)類似必要共同訴訟，撤回起訴要考慮案外人利益，共同原告在二審中或再審中撤回起訴，因?yàn)橛胁坏迷僭V之規(guī)定，則要求全體共同權(quán)利人一致同意。撤回上訴的，法院應(yīng)根據(jù)《民訴法解釋》第319條的三種情形，考慮各種情形下未上訴的類似必要共同訴訟人，甚至沒(méi)有參與訴訟的牽連性的權(quán)利義務(wù)人之實(shí)體利益與程序利益，決定是否允許撤回上訴。

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2017-08-19

張霄霄，男，西南政法大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)民事訴訟法學(xué)博士研究生，重慶市渝北區(qū)人民檢察院工作人員。

10.13393/j.cnki.1672-6219.2017.06.020

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1672-6219(2017)06-0087-04

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