外貿(mào)代理制當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)失衡的原因解析

石東洋 劉新秀 楊繼春

（1.山東省聊城市人民政府法制辦公室，山東聊城252000；2.山東省陽谷縣人民法院，山東陽谷252300；3.中國移動通信集團浙江有限公司，浙江杭州310000）

外貿(mào)代理制當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)失衡的原因解析

石東洋1劉新秀2楊繼春3

（1.山東省聊城市人民政府法制辦公室，山東聊城252000；2.山東省陽谷縣人民法院，山東陽谷252300；3.中國移動通信集團浙江有限公司，浙江杭州310000）

外貿(mào)代理制中存在的諸多問題直接制約著外貿(mào)代理當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的均衡發(fā)展。這些問題長期不解決將不利于我國外貿(mào)代理制度的發(fā)展，也給外貿(mào)實務(wù)帶來了諸多的不便。鑒于此對我國外貿(mào)代理制當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)失衡原因進行分析，以便更好地解決外貿(mào)代理在實踐中存在的各種問題。相信隨著我們外貿(mào)法制體系的不斷健全和完善，種種不規(guī)范的行為會逐步得到糾正，各種運行機制也會趨于合理，中國的外貿(mào)代理制度必將逐步走上規(guī)范化和法治化的道路。

外貿(mào)代理制；權(quán)利失衡；原因分析

自上世紀(jì)八十年代推行外貿(mào)代理制以來，我國外貿(mào)代理雖然逐步由政府干預(yù)的審批制轉(zhuǎn)向尊重市場規(guī)律的登記制，越來越多的經(jīng)濟組織和自然人獲得了對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)，但是就目前來講，我國依然有很多市場經(jīng)濟的參與主體無法獲得對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)，這嚴重阻礙了我國對外貿(mào)易的健康發(fā)展，造成外貿(mào)秩序的混亂。要改變這種局面,就必須對這一問題給予足夠的重視。外貿(mào)代理中出現(xiàn)了諸多的問題，這很大部分是由于我國外貿(mào)代理法規(guī)不健全和外貿(mào)代理制度不完善造成的。當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)分配的不合理不符合代理制度設(shè)置的本意。在實務(wù)中，委托人和代理人之間的權(quán)利義務(wù)配置嚴重失衡。外貿(mào)代理的糾紛經(jīng)常發(fā)生。在發(fā)生糾紛后，往往產(chǎn)生委托人和代理人之間的責(zé)任分配不明確的問題。各自都主張自己不承擔(dān)責(zé)任，逃避責(zé)任。

一、外貿(mào)代理法律規(guī)范較分散、不統(tǒng)一

法學(xué)研究必須面對社會生活，從實際生活中歸納和抽象出正當(dāng)、合理的規(guī)范，我們稱之為法律的“游戲”規(guī)則，并形成與之相應(yīng)的我們稱之為法學(xué)理論的概念、邏輯和原理。在現(xiàn)有的法律、法學(xué)理論與社會生活發(fā)生內(nèi)在沖突時，只能改變前者而不能要求社會生活來適應(yīng)前者[1]。外貿(mào)代理作為商事代理的一種重要表現(xiàn)形式，是應(yīng)該有專門的法律做規(guī)定的，但是，在我國沒有專門的一部法律來規(guī)定外貿(mào)代理，而是分散于不同時期、不同歷史背景下制定法律法規(guī)和部門規(guī)章。這就造成概念和適用上的混亂。所以在我國外貿(mào)代理活動繁盛的今天，有必要改變不相適應(yīng)的法律法規(guī)。

（一）外貿(mào)代理性質(zhì)界定不明

例如，《民事通則》中的“代理”一詞是指一般的民事代理，與實務(wù)中的外貿(mào)代理的性質(zhì)不相吻合；《暫行規(guī)定》使用外貿(mào)代理、委托協(xié)議來稱謂外貿(mào)代理關(guān)系；《對外貿(mào)易法》和《合同法》直接將代理與“委托合同”相聯(lián)系[2]。我們可以看出，諸多不相統(tǒng)一的規(guī)定使得我國外貿(mào)代理概念與對其法律性質(zhì)的界定非?；靵y。具體體現(xiàn)在實務(wù)中，法院在判斷的時候也存在很大矛盾，不知道該如何適用法條，到底是把具體的案例界定為間接代理還是行紀(jì)合同的疑問屢見不鮮?？梢姡覈耐赓Q(mào)代理制度在性質(zhì)確認上是缺乏理論基礎(chǔ)的，這直接影響了我國代理活動的開展和外貿(mào)代理制度的發(fā)展和完善。

（二）外貿(mào)代理方式規(guī)定分散、不統(tǒng)一

不同法律法規(guī)對于外貿(mào)代理方式規(guī)定不全面、不統(tǒng)一，且有些關(guān)于外貿(mào)代理具體法條的相關(guān)規(guī)定也不明確。有關(guān)外貿(mào)代理的規(guī)定散見于《民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《對外貿(mào)易法》及《暫行規(guī)定》中。

1986年4月12 日我國頒布的《民法通則》第六十三條規(guī)定：“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以委托人的名義實施民事法律行為。委托人對代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任”。該條僅規(guī)定了傳統(tǒng)的直接代理制度，而沒有規(guī)定其他的代理方式。

1991年國家對外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布的部門規(guī)章《暫行規(guī)定》對《民法通則》沒有規(guī)定的間接代理作了規(guī)定，但是這一部門規(guī)章也存在著問題：一是該規(guī)章沒有把握好委托人和代理人雙方權(quán)利義務(wù)平衡的問題，使得雙方的權(quán)利義務(wù)畸輕畸重；二是《暫行規(guī)定》雖然劃分了外貿(mào)代理形式，但是僅僅是政府部門規(guī)章，在其規(guī)定和《民法通則》、《合同法》規(guī)定不一致的時候往往會失去效力，在法院審理中只能作為參考依據(jù)，而不能直接作為判案依據(jù)[3]。

1994年我國通過的《對外貿(mào)易法》首次以法律的形式規(guī)定了我國外貿(mào)代理制度的合法性。該法第十三條規(guī)定：“沒有對外貿(mào)易經(jīng)營許可的組織或者個人，可以在國內(nèi)委托對外貿(mào)易經(jīng)營者在其經(jīng)營范圍內(nèi)代為辦理其對外貿(mào)易業(yè)務(wù)。接受委托的對外貿(mào)易經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向委托方如實提供市場行情、商品價格、客戶情況等有關(guān)的經(jīng)營信息。委托方與被委托方應(yīng)當(dāng)簽訂委托合同，雙方的權(quán)利義務(wù)由合同約定”。概括來講，該條規(guī)定外貿(mào)經(jīng)營者可以接受他人的委托，在經(jīng)營范圍內(nèi)代辦進出口業(yè)務(wù)。并且該法規(guī)定的外貿(mào)代理的商品范圍不斷擴大，一些原來國家限制進出口或者是核準(zhǔn)公司經(jīng)營的商品，現(xiàn)在一般的公司也可以從事進出口經(jīng)營，如鋼材、羊毛、腈綸等[4]。雖然自1994年《對外貿(mào)易法》實施以來，我國的外貿(mào)進出口總額迅猛發(fā)展。2004年7月1日新《對外貿(mào)易法》實施，截止2011年，我國的外貿(mào)進出口總額已從2004年的1萬億美元增加到2011年的3.6億美元，但是我們仔細研讀這部法律會發(fā)現(xiàn)，它的立法精神和《暫行規(guī)定》幾乎是一樣的，沒有太大的突破，缺乏具體的法律規(guī)范，都是一些法律原則，故而對于外貿(mào)實務(wù)操作沒有起到太大的指導(dǎo)作用。

1999年3月15 日，《中華人民共和國合同法》獲得通過，并于同年10月1日正式實施。這部法律中關(guān)于外貿(mào)代理的規(guī)定主要見于第四百零二條和四百零三條。在此不再贅述?！逗贤ā穼㈩愃朴陂g接代理制度的隱名代理和不公開本人身份的代理納入規(guī)范，雖然規(guī)定了委托人的介入權(quán)和外商的選擇權(quán)，但是這兩種權(quán)利的行使條件十分苛刻，范圍很窄，這嚴重滯后于我國外貿(mào)代理實踐。

《暫行規(guī)定》規(guī)定了外貿(mào)代理制度，劃分了外貿(mào)代理形式，但是它只是部門規(guī)章，不是基本法律，不能作為具體審判的依據(jù)。眾多的法律和部門規(guī)章的規(guī)定使外貿(mào)代理各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)十分模糊。這必然造成在實務(wù)中適用的混亂。

由此可見，中國外貿(mào)代理法律體系雖然己經(jīng)初具規(guī)模，但相關(guān)立法不協(xié)調(diào)，存在著很多矛盾和適用上的分歧。還存在著很多的不足和漏洞，需要進一步的調(diào)整和完善。合理而完整的外貿(mào)代理法律體系將為我國建立良好的外貿(mào)代理秩序提供規(guī)范的行為準(zhǔn)則，有利于外貿(mào)代理各方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)調(diào)，有利于促進我國外貿(mào)代理制度的健康合理發(fā)展。

二、當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)配置不當(dāng)

要想把外貿(mào)代理當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)哪些地方存在不平衡搞清楚，首先必須了解代理雙方當(dāng)事人各自的權(quán)利義務(wù)是什么。

（一）外貿(mào)代理雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)

第一，代理人在從事代理活動的過程中應(yīng)該嚴格遵循以下的原則：一是代理人從事代理活動要在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)，不得無權(quán)代理或者越權(quán)代理；二是代理人一般情況下要親自代理，不得轉(zhuǎn)委托；三是代理人應(yīng)積極行使代理權(quán)，盡到勤勉和謹慎的義務(wù)[5]。作為代理人，最重要的一項義務(wù)是保守委托人的商業(yè)秘密。我國《合同法》第六十條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”。除此之外，還要遵循國家外貿(mào)法律法規(guī)，向委托人負有及時報告的義務(wù)。而作為委托人，要遵守誠實信用原則，在委托代理人辦理委托業(yè)務(wù)時要遵守國家法律法規(guī)，確保所委托進出口的貨物符合國家的政策法規(guī)，要向代理人支付相應(yīng)的代理費，并支付應(yīng)由委托人支付的運費、保險和報關(guān)的費用以及相關(guān)證件的辦理費用，不得侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)，還要確保所出口的貨物品名和數(shù)量真實，質(zhì)量可靠，原產(chǎn)地真實等等。

第二，委托人在從事代理活動的過程中應(yīng)該嚴格遵循以下的原則，委托人應(yīng)該如實地告知代理人委托的貨物的質(zhì)量、性能等的真實信息。實務(wù)中，有很多的出口商為了增強自身競爭力而采取低報價格、謊報品名等不正當(dāng)手段，甚至以更嚴重的走私行為來獲取高額的非法的利益，提供和補償代理人因履行代理義務(wù)而產(chǎn)生的費用，這是指代理人因執(zhí)行委托人的指示，完成委托人交給的特定義務(wù)而支出的費用或所受的損失；被代理人對代理人在委托授權(quán)范圍內(nèi)所進行的代理行為的法律后果，無論是有利的還是不利的，都應(yīng)當(dāng)接受；支付報酬或傭金，這是委托代理中委托人最主要的義務(wù)。根據(jù)商業(yè)慣例傭金一般是按照代理人所完成業(yè)務(wù)金額（標(biāo)的）的一定比例提取，并事先在委托合同中予以規(guī)定。

（二）法律法規(guī)對外貿(mào)代理雙方權(quán)利義務(wù)的配置不當(dāng)

根據(jù)收益和風(fēng)險成正比關(guān)系的經(jīng)濟原則，預(yù)期利益大小和獲得該利益所可能承擔(dān)的不確定性利益代價是成正比的，預(yù)期的收益越大，承擔(dān)的風(fēng)險也就越大；反之，則越小。

我國外貿(mào)代理法律法規(guī)對外貿(mào)代理雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)設(shè)置背離了以上原則，具體來講，對于代理人，由于他是與外商合同的簽訂者，作為合同一方當(dāng)事人就要受到合同條款約束，對合同相對人承擔(dān)合同義務(wù)。并且在發(fā)生糾紛后向外商索賠或者在訴訟與仲裁中都是以自己的名義進行。特別是在信用證支付方式下，代理人承擔(dān)著雙重義務(wù)：對外商的合同義務(wù)；向開證行的付款義務(wù)與作為打包貸款申請人的還款義務(wù)。代理人承擔(dān)了如此重的責(zé)任，但卻享有不足3%的代理費，這是嚴重不相稱的。現(xiàn)行的外貿(mào)代理制度下，由于委托人很難在銀行獲得直接融資，進而利用代理人的資金優(yōu)勢代辦進出口。代理人則為了賺取代理費，利用自身的資金優(yōu)勢代委托人辦理打包貸款、押匯、墊付款甚至墊付退稅款；而委托人除了支出銀行費用等實際發(fā)生的費用外，幾乎不承擔(dān)法律責(zé)任，代理人面臨的巨大的金融風(fēng)險沒有必要的安全保障。代理人通常會在糾紛發(fā)生后被判決向外商承擔(dān)責(zé)任，之后再向委托人追償。但是代理人向本來就缺乏資金優(yōu)勢的委托人追償是非常困難的，往往不能及時甚至不能彌補已經(jīng)向外商賠償?shù)膿p失。在實務(wù)中，委托人和外商勾結(jié)詐騙代理人的案例時有發(fā)生。代理人承擔(dān)的風(fēng)險和損失將進一步擴大。

據(jù)調(diào)查，山東某大型貿(mào)易代理公司在最近三年內(nèi)就遇到兩起這樣的情況，最終被判決承擔(dān)法律責(zé)任，造成近500萬美元的損失。血的教訓(xùn)必須引起全社會的重視和警惕。新的《對外貿(mào)易法》沒有關(guān)于代理費用的明確規(guī)定，但是在《暫行規(guī)定》中明確規(guī)定外貿(mào)代理人只能收取交易金額3%以內(nèi)的手續(xù)費。這一規(guī)定和做法將外貿(mào)代理人通過合同獲得的利益限制在了一個較小的范圍內(nèi)，必然導(dǎo)致合同產(chǎn)出和收益的不均衡分配。

三、退稅制度的影響

出口退稅的目的在于鼓勵各國出口貨物公平競爭的一種退還或免征間接稅（目前我國主要包括增值稅、消費稅）的稅收措施。出口退稅是指在國際貿(mào)易業(yè)務(wù)中，對我國報關(guān)出口的貨物退還或免征其在國內(nèi)各生產(chǎn)和流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)按稅法規(guī)定繳納的增值稅和消費稅，即對增值稅出口貨物實行零稅率，對消費稅出口貨物免稅。

我國的法律明確規(guī)定退稅要由委托人辦理，但是實踐中往往由代理人辦理，這種做法無疑加重了代理人的責(zé)任和風(fēng)險。之所以存在這種現(xiàn)象，原因在于：

首先，出口退稅手續(xù)相當(dāng)復(fù)雜，外匯核銷手續(xù)也十分復(fù)雜，許多生產(chǎn)企業(yè)不愿意花費大量的人力、物力和財力去辦理出口退稅。而是樂意找外貿(mào)公司辦理，因為它們更專業(yè)更高效，能夠避免很多差錯的發(fā)生。

其次，我國的退稅是國家和地方財政統(tǒng)籌實現(xiàn)的，國家和地方分別承擔(dān)一部分。并且各個地方的退稅資金的保障程度不一，有的地方退稅資金撥付較快，而有些地區(qū)則很慢，所以很多生產(chǎn)企業(yè)由于缺乏融資渠道，資金周轉(zhuǎn)比較困難，更愿意早些收回資金，所以讓代理人辦理退稅就可以在貨物出口后從外貿(mào)公司獲得退稅資金。

再次，由于法律和政策的約束，國內(nèi)的大部分外資企業(yè)并沒有取得完全的進出口經(jīng)營權(quán)，其出口經(jīng)營權(quán)僅限于自己公司生產(chǎn)的商品，如果它從國內(nèi)其他公司購得貨物用于出口的話，自己是沒有出口權(quán)限的，而只能委托外貿(mào)公司幫其代理出口。

近些年來，我國政府為大力發(fā)展出口業(yè)務(wù)，對出口退稅在政策和財政上給予極大的便利和支持。這也是我國對外貿(mào)易迅猛發(fā)展的一個重要原因。但是，隨著外貿(mào)結(jié)構(gòu)的巨大變化和退稅政策的不斷變化，我國的退稅政策已經(jīng)和現(xiàn)實不相符合，甚至發(fā)生嚴重的沖突。外貿(mào)企業(yè)在代委托人辦理出口退稅而產(chǎn)生糾紛時，判決外貿(mào)企業(yè)和外商之間存在購銷關(guān)系的案例不在少數(shù)。

下面是一個能夠說明退稅制度設(shè)置不合理造成的代理人權(quán)利義務(wù)失衡的真實案例：

案例一：2009年10月，江蘇甲公司與美國外商乙商定出口一批紡織品，外商在收到貨物后90天付款，于是江蘇甲公司找到本省的一家外貿(mào)代理公司丙，雙方簽訂了委托協(xié)議書，約定由丙代甲辦理出口退稅，貨物出運后，按照法律法規(guī)，需要在報關(guān)日起90天內(nèi)向當(dāng)?shù)囟悇?wù)局辦理退稅，但是此時外商還沒有收到貨物。為了及時辦理出口退稅，丙便從甲處收取了其開具的增值稅發(fā)票。但沒有向甲付款。外商收到貨物的時候發(fā)現(xiàn)貨物不合格，拒付貨款。甲沒有收到貨款，以丙收取了其開具的增值稅發(fā)票、代理出口合同轉(zhuǎn)換成購銷合同為由起訴至江蘇省某法院，要求代理公司丙支付全部貨款。最終法院的判決結(jié)果是：判決雙方購銷合同成立，由丙向甲承擔(dān)付款責(zé)任[6]。

從這一案例的判決結(jié)果我們可以略見一斑，很多的案例中都是以代理公司的敗訴而告終，因為很多外貿(mào)公司為了能有更多的業(yè)務(wù)，寧可增加自己的風(fēng)險也樂意代委托人辦理出口退稅。實際上，這種做法是與我國的退稅法規(guī)不相符合的。1995年國家稅務(wù)總局制定的《出口貨物退（免）稅若干問題規(guī)定》第二條明確規(guī)定：“委托外貿(mào)企業(yè)代理出口的貨物，一律在委托方退（免）稅”。這一規(guī)定就從根本上改變了原來由代理公司辦理的常規(guī)。代理人并沒有完全理解這一規(guī)定，即使知曉也往往是為了增加自身的競爭力，獲得更多的代理額而不按照該條的規(guī)定執(zhí)行。在此之前甚至到現(xiàn)在，依然是由外貿(mào)公司辦理出口退稅，具體做法是委托人向外貿(mào)公司開具增值稅發(fā)票，外貿(mào)公司向國家申請出口退稅，同時在財務(wù)上做銷售帳處理。又因為2006年1月1日起實施的出口退稅單證備案制度規(guī)定，辦理出口退稅的企業(yè)必須有購銷合同。根據(jù)《增值稅專用發(fā)票適用規(guī)定（試行）》，賣方出售生產(chǎn)的商品和服務(wù)，必須向購買方開具專用發(fā)票。這為代理人代委托人辦理出口退稅提供了便利的條件。代理人為了成功辦理出口退稅就必須持有增值稅發(fā)票，從而必須從委托人處獲取，只能采取購買的方式[7]。換句話說，按照法規(guī)規(guī)定，外貿(mào)代理出口的退稅申請主體應(yīng)該是委托人，代理人無權(quán)申請退稅。但是這一規(guī)定的執(zhí)行情況并不理想，整個外貿(mào)行業(yè)普遍采用由外貿(mào)公司辦理退稅的做法。許多的外貿(mào)公司與委托人簽訂了買賣合同，以辦理退稅之用。因為這樣委托人可以及時收到退稅款，代理人也可以拿到代理費。但是一旦發(fā)生糾紛，這些所謂的買賣合同對外貿(mào)公司來講就成了陷阱，其與委托人之間的法律關(guān)系很可能被認定為買賣關(guān)系。因此，我們也就不難理解上述案例中為何外貿(mào)公司被判決承擔(dān)支付貨款的責(zé)任了。

四、法律理解與適用有分歧

有的認為即使取得外貿(mào)經(jīng)營權(quán)資格的企業(yè)在委托外貿(mào)公司從事代理事項時，由外貿(mào)公司以自己的名義和外商簽訂合同才是正常合法的。因為《暫行規(guī)定》第八條明確規(guī)定：“經(jīng)受托人同意，委托人可參加對外談判，但不得自行對外詢價或進行商務(wù)談判，不得自行就合同條款對外作任何形式的承諾”。其實該法條沒有真正被遵守過，委托人很多情況下都是直接與外商進行談判。這些對外貿(mào)代理認識的誤區(qū)和偏差嚴重影響著對外貿(mào)代理性質(zhì)的判斷。

要想能夠正確地適用法律規(guī)定，首先要對實務(wù)中產(chǎn)生的屬于何種代理方式進行定性。在發(fā)生訴訟的時候，法官要先判斷該案件是屬于直接代理、行紀(jì)、隱名代理或者不公開本人身份的代理中的哪一種。接下來，選擇適用的法律。在實踐中要想真正區(qū)分開來卻不是件容易的事情。特別是在代理人以自己的名義和第三人訂立合同的情形下。

說到外貿(mào)代理中的法律適用問題，最關(guān)鍵的一個便是不同的代理方式適用哪部法律中的哪個條款。我們很清楚直接代理的相關(guān)規(guī)定是《民法通則》，這判斷起來并不是很難；《對外貿(mào)易法》規(guī)定的只是外貿(mào)代理的一些原則，對代理規(guī)則沒有具體的規(guī)定；雖然《暫行規(guī)定》還沒有失效，但是《合同法》的頒布和實施使得其效力大大削弱。所以對外貿(mào)代理中，特別是涉及到不公開本人身份的代理和隱名代理的時候，主要依據(jù)就是《合同法》第402條和403條。對這些規(guī)定的正確認識是在外貿(mào)代理案件中正確選擇適用法律的前提。難點在于行紀(jì)合同和隱名代理與不公開本人身份的代理的判斷和法律適用，即我國《合同法》第四百零二條、四百零三條與《合同法》第四百二十一條的適用問題，也就是第四百二十一條的規(guī)定是否已經(jīng)排除了第四百零二條、第四百零三條對于行紀(jì)合同的適用。《合同法》第四百二十一條規(guī)定：“行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行紀(jì)人對該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。第三人不履行義務(wù)致使委托人受到損害的，行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但行紀(jì)人與委托人另有約定的除外”。對此，實務(wù)中存在著不同的看法，不同的理解和看法必然造成審判中對于同樣的法律關(guān)系作出截然相反的裁判結(jié)果。在實務(wù)中，不同的法官有的將行紀(jì)人作為承擔(dān)責(zé)任的主體，而有的法官將委托人作為承擔(dān)責(zé)任的主體。因此，這個問題必須盡快予以澄清。只有這樣才能正確地適用法律，也才能最大程度上減輕代理人和委托人權(quán)利義務(wù)不平衡的現(xiàn)象。

首先我們來分析一下行紀(jì)合同和間接代理合同的聯(lián)系和區(qū)別：我國《合同法》第四百一十四條指出行紀(jì)是指行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報酬的合同。行紀(jì)合同的本質(zhì)是“二人合同結(jié)構(gòu)”，即它是由兩個合同構(gòu)成，一個是委托人和行紀(jì)人的“行紀(jì)合同”，一個是行紀(jì)人和第三人之間的“執(zhí)行合同”[8]。我們先來分析相同點：第一，代理人和行紀(jì)人都是以自己的名義對外訂立合同；第二，都涉及到兩個法律關(guān)系。但是他們也有很多的不同：第一，在間接代理下，雖然代理人以自己的名義訂立合同，但是本人有介入權(quán)，有可能在符合介入權(quán)行使條件的時候成為合同的一方當(dāng)事人，這也是對合同相對性原理的一個突破，第三人也有選擇權(quán)，第三人可以選擇委托人或者受托人作為合同一方當(dāng)事人，但是選擇之后就不能隨意變更。詳見《合同法》第四百零三條之規(guī)定。而行紀(jì)合同中，行紀(jì)關(guān)系是兩個獨立的法律關(guān)系，因此合同應(yīng)當(dāng)分別履行，委托人只能向行紀(jì)人提出合同要求，第三人也只能向行紀(jì)人提出請求。第二，在一方破產(chǎn)的情形下，這兩者之間的差別就顯得十分明顯。例如，國內(nèi)委托人甲委托國內(nèi)乙向國外的丙購買一套機器設(shè)備，在行紀(jì)情況下，如乙在取得機器設(shè)備所有權(quán)但是還沒有轉(zhuǎn)交付給甲的情況下破產(chǎn)，甲對機器設(shè)備并不能行使物上請求權(quán)，因為其不是機器設(shè)備的所有權(quán)人，其只能基于貨款不能返還而以債權(quán)人的身份參與破產(chǎn)分配。此時機器設(shè)備作為乙的破產(chǎn)財產(chǎn)。而在間接代理的情況下，由于機器設(shè)備的所有權(quán)為甲的，故甲可以行使物上請求權(quán)要求乙返還機器設(shè)備，此時機器設(shè)備不能作為乙的破產(chǎn)財產(chǎn)。

行紀(jì)制度的立法目的是為了最大限度地保護被代理人，使得被代理人可以利用行紀(jì)人的資信、專業(yè)的知識來實現(xiàn)自身利益的最大化，從而使自己承擔(dān)的風(fēng)險最小化?！逗贤ā返谒陌倭闳龡l的立法目的是最大限度地保護代理人。其制度的設(shè)置是平衡代理人和委托人權(quán)利義務(wù)的，但是如果在實踐中應(yīng)該適用行紀(jì)的適用了《合同法》第四百零二條或者四百零三條，就會造成雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的失衡。

五、代理人法律保護意識薄弱

（一）代理人管理水平不高，業(yè)務(wù)操作不規(guī)范

代理人之所以承擔(dān)如此重的法律責(zé)任，權(quán)利義務(wù)嚴重失衡，這和其自身的法律保護意識薄弱、經(jīng)營管理水平低下有很密切的關(guān)系。在外貿(mào)實務(wù)中，很多代理公司的管理水平不高，業(yè)務(wù)操作不規(guī)范，和委托人簽署的代理協(xié)議內(nèi)容不完整，缺少權(quán)利義務(wù)約定事項，甚至雙方不簽訂代理協(xié)議，致使一旦發(fā)生代理糾紛，雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)很難界定。比如在實務(wù)中，代理雙方僅以訂貨單作為雙方的書面代理協(xié)議。委托人很多時候不經(jīng)代理人同意擅自直接和外商變更合同，合同變更造成的直接損失如何解決，這種重要的問題如果在代理雙方訂立合同時不加以約定和明確，雙方的合作將會受到不利的影響。

下面我們用兩個結(jié)果完全相反的案例來說明代理人應(yīng)該如何在外貿(mào)實務(wù)中盡量降低自身的交易風(fēng)險。

案例二：公開本人身份得以免除賠償責(zé)任

德國A公司通過其代理人中國香港一公司與中國大陸B(tài)公司簽訂一起買賣合同，在買賣合同中寫明：“德國A公司通過香港公司簽署本協(xié)議”，并約定德國A公司向中國B公司銷售羊皮25000件。貨物運到中國港口后，中國B公司發(fā)現(xiàn)羊皮質(zhì)量不符合合同約定，有明顯的質(zhì)量缺陷，遂根據(jù)合同中的仲裁條款向仲裁委員會提起仲裁，并將香港公司及德國公司作為共同被申請人。中國B公司將香港公司列為被申請人的理由是香港公司在買賣合同上以賣方身份簽了字，因此，應(yīng)對貨物質(zhì)量缺陷承擔(dān)賠償責(zé)任。香港公司提出答辯意見稱其雖在合同上簽字，但只是以代理人身份在合同上簽字，不能對貨物的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任[9]。

仲裁庭認為，雖然合同是由代理人香港公司和第三人中國大陸B(tài)公司簽訂的，但是在該買賣合同中寫明：“德國A公司通過香港公司簽署本協(xié)議”。這句話是很關(guān)鍵的，如果在外貿(mào)合同中有這樣的表述，就說明德國A公司簽訂合同之前是知道第三人的，同理，第三人也是知道委托人是德國A公司，表明第三人在和代理人簽訂合同的時候是知道委托人的身份的。所以，根據(jù)《合同法》第四百零二條，屬于公開本人身份的代理形式，外貿(mào)合同直接約束委托人和第三人，因此，香港公司在本案中不承擔(dān)責(zé)任，賠償責(zé)任由德國A公司承擔(dān)。

案例三：不公開本人身份最終承擔(dān)賠償責(zé)任

中國A公司是一家專門從事對外貿(mào)易代理的進出口公司，與生產(chǎn)絲綢紡織品的中國C公司簽訂委托合同，約定由A公司代理C公司與美國B公司進行買賣絲綢服裝的貿(mào)易活動。隨后，A公司根據(jù)該委托合同以自己的名義與B公司訂立了買賣合同，且基于保密和壟斷信息的考慮，A公司并未向B公司說明其代理人身份。合同履行后，由于絲綢服裝存在質(zhì)量問題，美國B公司便向A公司提出索賠請求，要求A公司支付違約金并賠償B公司的經(jīng)濟損失[10]。

該案法院經(jīng)過審理認為，美國B公司在和A公司訂立買賣合同的時候，并不知道A公司和C公司之間存在代理關(guān)系，因此直接適用我國《合同法》第四百零三條之規(guī)定，由A公司承擔(dān)合同項下的違約責(zé)任。

在此將兩個案例放在一起對比是想說明一個問題，那就是在對外貿(mào)易中，要正確區(qū)分簽訂合同的主體和實際履行合同的主體，兩者并不必然一致。案例二中所述代理情況在中國大陸法系中稱為直接代理，承擔(dān)責(zé)任的主體是委托人；而案例五中承擔(dān)責(zé)任的主體就具有不確定性，因為該案例的定性是不公開本人身份的代理，再找到適用的法條，即《合同法》第四百零三條規(guī)定。在A公司向B公司披露了C公司之后，承擔(dān)責(zé)任的主體要由B來決定，因為，法律賦予它選擇權(quán)。

案例二就是因為代理人沒有保留足夠的證據(jù)或者沒有在合同中明確雙方的權(quán)利義務(wù)，而造成最終承擔(dān)了本應(yīng)由委托人承擔(dān)的法律后果，造成了自身的不必要的損失。因此，在信息比較公開的情況下，代理人最佳的規(guī)避自身風(fēng)險的方式就是在購銷合同中明確自己的代理人身份，指明真正的委托人的情況，這樣在發(fā)生合同糾紛的時候，也與自己無關(guān)。如果委托人基于保護商業(yè)秘密或者知識產(chǎn)權(quán)的安全考慮不愿意讓代理人透露，那么代理人可以不寫明委托人的身份，只是在合同中表明自己的代理人身份，這時出現(xiàn)糾紛，就屬于不公開本人身份的代理方式，相應(yīng)地適用《合同法》第四百零三條之規(guī)定。雖然不能100%地保證自己不承擔(dān)責(zé)任，但是至少可以獲得50%的不承擔(dān)責(zé)任的幾率。退一步講，在第三人選擇代理人作為責(zé)任承擔(dān)的主體的時候，作為代理人要積極做好向國內(nèi)委托人追償?shù)臏?zhǔn)備。由此可見，代理人有必要了解相關(guān)的法律知識，最大程度上減輕自身的風(fēng)險，保護自身的合法利益，合理地規(guī)避不必要的風(fēng)險。

（二）“四自三不見”現(xiàn)象加重了代理人的責(zé)任

在外貿(mào)代理實務(wù)中，“四自三不見”和掛靠經(jīng)營等一些不正當(dāng)?shù)拇矸绞綄映霾桓F。所謂“四自三不見”是指在外貿(mào)代理業(yè)務(wù)中，代理雙方違反外貿(mào)經(jīng)營的正常秩序，在委托人自帶客戶、自帶貨源、自帶匯票、自行報關(guān)和代理人不見進出口產(chǎn)品、不見供貨貨主、不見外商的情況下進行所謂的進出口業(yè)務(wù)。這樣的做法對代理人是極為不利的，代理人理應(yīng)制止。但是很多代理人往往急功近利，考慮到進出口經(jīng)營業(yè)績或者個人私利而被不法分子利用，更有甚者，代理人與不法分子惡意勾結(jié)騙取出口退稅。這種交易一般是沒有真實的商品的，其發(fā)票或一些進出口單證也是偽造的，代理成為了國內(nèi)外合伙詐騙的手段?！八淖匀灰姟爆F(xiàn)象的存在不僅嚴重干擾了國家正常的財稅秩序，也使得很多代理人受騙，遭受嚴重的財產(chǎn)損失。作為代理人的外貿(mào)代理公司對外貿(mào)代理制度不重視，對法律法規(guī)的漠視使其嘗到了苦果。很多代理人不吸取教訓(xùn)，很少有針對性地加強管理和業(yè)務(wù)培訓(xùn)，導(dǎo)致一系列不規(guī)范現(xiàn)象的發(fā)生，這不僅加重了代理人的風(fēng)險，也嚴重阻礙了我國外貿(mào)代理制度的發(fā)展。

在山東某外貿(mào)公司就曾發(fā)生過這樣一個案例。

案例四：國內(nèi)甲企業(yè)委托山東乙外貿(mào)公司從國外丙公司進口一批貨值為200萬美元原材料，對外通過信用證短期30天付款。甲企業(yè)和乙公司簽訂代理協(xié)議后，甲企業(yè)按協(xié)議要求將貨值50%的開證保證金交至丁銀行，乙公司向丁銀行提交開證申請書，丁銀行遂開具以丙公司為受益人的短期30天信用證。兩個月后，丙公司聲稱貨物己經(jīng)交付船公司，并將全套議付單據(jù)通過議付銀行交至丁銀行，丁銀行將有關(guān)單據(jù)交乙公司確認并承兌乙公司經(jīng)審查認為單單、單證一致，于是在銀行通知函中蓋章確認并承諾在信用證到期日前付款。但直到信用證到期日屆滿，丙公司的貨仍舊沒有到港。經(jīng)查，丙公司并未發(fā)貨，據(jù)以議付的提單是丙公司偽造的。由于信用證已經(jīng)到期，丁銀行將甲企業(yè)存取的開證保證金連同乙公司在該銀行相當(dāng)數(shù)額的存款扣劃對外進行了支付。乙公司轉(zhuǎn)而追究甲公司，卻發(fā)現(xiàn)甲公司早已經(jīng)人去樓空后。經(jīng)調(diào)查，丙公司也只是一空殼公司，相關(guān)資產(chǎn)早已不知去向，除去事后處理的相關(guān)法律費用，乙公司因本業(yè)務(wù)受損達上千萬元人民幣。其實如果代理人乙公司在業(yè)務(wù)開始前對委托人甲企業(yè)和國外出口方丙公司進行基本的資信調(diào)查，在業(yè)務(wù)過程中避開任何可能存在“四自三不見”的疑點，這些損失都可以避免[11]。

其實，制止“四自三不見”是有章可循的。早在1998年9月，海關(guān)總署與對外經(jīng)濟合作部就聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于加強對外貿(mào)代理業(yè)務(wù)報關(guān)管理的通知》，該通知明確指出：“各外貿(mào)公司在代理外貿(mào)業(yè)務(wù)時（不包括以委托人名義從事的代理），必須由代理單位對外簽訂合同，辦理單證、外匯及報關(guān)手續(xù)，不得以只收取代理費方式，讓委托企業(yè)（或貨主）自帶客戶、自帶貨源、自帶匯票、自行報關(guān)；不得以任何形式出讓其名義供他人辦理進出口業(yè)務(wù)中付匯、收匯、報關(guān)等手續(xù)?！钡菍崉?wù)中依然有很多委托人不按照該通知的要求去做。新的《對外貿(mào)易法》也沒有對該現(xiàn)象作進一步的規(guī)定，因此，有必要將其作為重要問題以條例或者基本法的形式加以規(guī)定。例如，可以修改《對外貿(mào)易法》，將其納入其中，以基本法的形式來杜絕該現(xiàn)象的發(fā)生，從而加強對外貿(mào)代理業(yè)務(wù)的監(jiān)管。作為委托方，要嚴格遵守法律法規(guī)的規(guī)定，自覺地不去從事“四自三不見”的行為；而作為另一方關(guān)鍵當(dāng)事人的代理方，同樣要加強對代理業(yè)務(wù)的管理，要嚴格按照事先雙方簽訂的授權(quán)協(xié)議代辦代理事項，認真履行自己的職責(zé)。做到進出口商品、貨主、外商切實到位，有效打擊騙購?fù)鈪R行為，嚴防“四自三不見”現(xiàn)象的發(fā)生，促進外貿(mào)代理業(yè)務(wù)的正常發(fā)展。

（三）代理當(dāng)事人缺乏行業(yè)道德，加重對方的交易風(fēng)險

道德風(fēng)險指從事經(jīng)濟活動的人利用自己的信息優(yōu)勢在最大限度地增進自身效用時采取不道德的方式將成本轉(zhuǎn)嫁給對方，使對方蒙受損失。在外貿(mào)代理業(yè)務(wù)

中，代理雙方簽約后代理人所選擇的行動以及代理人所面臨的狀態(tài),如市場狀況、交易背景等是委托人所觀察不到的，委托人只能觀測到由代理人行動和狀態(tài)所共同決定的交易結(jié)果?，F(xiàn)行外貿(mào)代理制中，委托代理合同常常很不規(guī)范，有時以訂單代替委托合同，代理人如實報告交易信息的基本義務(wù)未能明確地予以確定；同時，現(xiàn)行外貿(mào)代理制缺乏補償條款，代理人難免會擔(dān)心一旦交易成功委托人可能會甩開代理人直接同外商簽約，委托人有時也會有類似的擔(dān)心。代理雙方互不信任、相互猜疑，結(jié)果導(dǎo)致機制缺陷下的信息封鎖與保密，從而會出現(xiàn)道德風(fēng)險問題。

追求利潤最大化是企業(yè)發(fā)展的動力和目標(biāo)是可以理解的。但是違背行業(yè)道德的片面追求則是不能接受的。當(dāng)下，由于代理行業(yè)方興未艾，使得代理人隊伍的綜合素質(zhì)有所下滑，缺乏一定的行業(yè)道德，很多代理人采取不正當(dāng)?shù)氖侄畏欠ǐ@取被代理企業(yè)的商業(yè)秘密，給被代理企業(yè)造成了十分嚴重的損失[12]。雖然我國《暫行規(guī)定》中代理人的權(quán)利義務(wù)中的第三條明確規(guī)定：“受托人應(yīng)向委托人提供受托商品的國際市場行情，并及時報告對外開展業(yè)務(wù)的進度及履行受托人的義務(wù)的情況”。但是依然有很多的代理人在追求自身利益的時候把這一規(guī)定置之身外。很少有代理人在代理活動中遵守這一規(guī)定，給被代理企業(yè)增加了很多風(fēng)險和損失。

注釋：

[1]孟勤國.擺正法學(xué)與社會生活的關(guān)系 [N].長江日報,2007-04-19(11).

[2]劉丹紅.論我國外貿(mào)代理制的“權(quán)責(zé)均衡化”[J].法學(xué)論壇,2008,(1).

[3]鄭自文.國際代理法研究[M].法律出版社,1998.235.

[4]黎學(xué)玲.中國涉外經(jīng)濟法[M].人民法院出版社,2004.121.

[5]魏振瀛.民法[M].北京大學(xué)出版社,2000.180-181.

[6]熊志堅.外貿(mào)糾紛處理實務(wù)：案例與技巧》[M].中國海關(guān)出版社,2011.56.

[7]羅淑琴.新《外貿(mào)法》出臺后出口退稅政策的調(diào)整[J].涉外稅務(wù),2004,(8).

[8]施米托夫,趙秀文譯.國際貿(mào)易法文選[M].中國大百科全書出版社,2006.393.

[9]王忻.明確責(zé)任規(guī)避風(fēng)險-外貿(mào)代理中的法律問題[J].經(jīng)貿(mào)世界,2004,(1).

[10]王忻.明確責(zé)任規(guī)避風(fēng)險-外貿(mào)代理中的法律問題[J].經(jīng)貿(mào)世界,2004,(1).

[11]巴沙漠.基于委托代理關(guān)系的中國外貿(mào)代理制研究[D].黑龍江：東北大學(xué)，2009.

[12]李潔然.外貿(mào)代理道德風(fēng)險的成因及防范對策[J].時代經(jīng)貿(mào),2010,(11).

F752.1

A

1671-5136(2017)02-0065-06

2017-06-26

石東洋（1983-），男，山東臨清人，山東省聊城市人民政府法制辦公室科員、法學(xué)碩士；劉新秀（1986-），女，山東陽谷人，山東省陽谷縣人民法院法官。研究方向：訴訟法學(xué)；楊繼春（1984-），男，山東德州人，中國移動通信集團浙江有限公司職員、法律碩士。研究方向：民商法學(xué)。