美國(guó)家庭暴力防治中的公權(quán)力介入
——基于對(duì)Tracey案的解讀

徐冠一 白 潔

（新疆大學(xué)法學(xué)院 新疆 烏魯木齊 830046）

美國(guó)家庭暴力防治中的公權(quán)力介入
——基于對(duì)Tracey案的解讀

徐冠一 白 潔*

（新疆大學(xué)法學(xué)院 新疆 烏魯木齊 830046）

Tracey案是美國(guó)公權(quán)力介入家庭暴力防治實(shí)踐中一個(gè)頗為轟動(dòng)的案例，該案強(qiáng)調(diào)了遭受家庭暴力的妻子被平等保護(hù)的憲法權(quán)利，認(rèn)可了民權(quán)訴訟在家庭暴力防治領(lǐng)域?qū)τ谑芎ζ拮拥木葷?jì)和對(duì)公權(quán)力機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)的監(jiān)督。該案給美國(guó)以及世界帶來(lái)了寶貴的經(jīng)驗(yàn)和值得思考的問(wèn)題。通過(guò)本案，我們知道了公權(quán)力對(duì)家庭暴力防治的不可或缺性以及公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)于家庭暴力行為采取強(qiáng)硬態(tài)度的必要性，我國(guó)的家庭暴力防治在這方面恰恰處于短板，而本案帶給我國(guó)的啟示有助于我們思考、探索，完善我國(guó)家庭暴力防治的公權(quán)力介入制度。

家庭暴力；防治；公權(quán)力；Tracey案

引言

家庭暴力是幾乎在每個(gè)國(guó)家都存在的一個(gè)棘手的問(wèn)題，它不單是一個(gè)婚姻家庭法問(wèn)題，更不單是一個(gè)法律問(wèn)題。在法律上，家庭暴力的防治跨越了民法、刑法和行政法三個(gè)部門法，從整體上，它涉及到法學(xué)、社會(huì)學(xué)、心理學(xué)、倫理學(xué)、醫(yī)學(xué)等諸多領(lǐng)域。關(guān)于家庭暴力的定義，不同國(guó)家的法律和理論給出了各式各樣的回答，筆者將這些定義總結(jié)歸納，認(rèn)為家庭暴力可以被定義為：行為人對(duì)具有特定親密關(guān)系的人實(shí)施毆打、捆綁、限制人身自由、強(qiáng)制性行為、嚴(yán)重侮辱、極端經(jīng)濟(jì)控制等暴力行為，造成肉體或精神等方面?zhèn)Φ默F(xiàn)象。家庭暴力有夫妻之間的，親子之間的等多種形式，本文在此僅分析發(fā)生在夫妻間的家庭暴力，當(dāng)然也適用于其他親密男女關(guān)系。由于目前此種形式的家庭暴力絕大部分是男性對(duì)女性實(shí)施的，所以本文所論述的也是女性為受害人的形式。另外，“公權(quán)力機(jī)關(guān)”雖然在很多情況下指公安機(jī)關(guān)，但家庭暴力防治的公權(quán)力介入不是僅由公安機(jī)關(guān)介入就可以，應(yīng)該是立法、司法和執(zhí)法機(jī)關(guān)共同努力，故本文所說(shuō)的“公權(quán)力機(jī)關(guān)”包括這三類機(jī)關(guān)。

構(gòu)成家庭暴力的原因有很多種，最根本的原因是至今仍未消失的“父權(quán)”、“夫權(quán)”思想，在中國(guó)是這樣，在西方也是如此。從人類進(jìn)入父系社會(huì)開始，男權(quán)便占有了絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)地位。男權(quán)社會(huì)中的典型家庭生活模式是男性負(fù)責(zé)養(yǎng)家，女性負(fù)責(zé)持家，女性在經(jīng)濟(jì)上依附于男性。這種模式持續(xù)了上千年，至今仍然存在于不少家庭中。但更重要的是，上千年的積淀已經(jīng)使男權(quán)文化、男權(quán)思想根植于人們心中，以至于雖然后來(lái)婦女解放，女權(quán)運(yùn)動(dòng)興起，許多婦女獲得了經(jīng)濟(jì)獨(dú)立和平等于男性的地位，這種男尊女卑的思想仍潛移默化地控制著許多人包括女性的思維。這導(dǎo)致的了三個(gè)直接后果，一個(gè)是實(shí)施家庭暴力者多為男性，且都以“打妻子是處理家事”為由；二是被施暴的女性中有很多人都會(huì)下意識(shí)地先將原因歸結(jié)到自己的頭上，對(duì)施暴者一再忍讓，使施暴者愈發(fā)囂張，這也是導(dǎo)致著名的“受虐婦女綜合征”的原因之一；三是公權(quán)力機(jī)關(guān)及其工作人員將家庭暴力視為“家庭內(nèi)部事務(wù)”，為了保護(hù)“家庭隱私”而不愿插手，殊不知這種“家庭內(nèi)部事務(wù)”的“內(nèi)部解決”并不是建立在雙方平等、友好協(xié)商的基礎(chǔ)上，這里所謂的“家庭隱私”很多時(shí)候?qū)嶋H上是對(duì)丈夫侵害妻子權(quán)利的事實(shí)的掩蓋，公權(quán)力的冷漠造成了家庭暴力防治方面的立法、司法和執(zhí)法力度嚴(yán)重不夠，婦女權(quán)益總是得不到保障，這也是對(duì)施暴者的一種姑息。其中，最后一種后果最嚴(yán)重，因?yàn)榧彝ケ┝Φ姆乐握f(shuō)到底是一種思想的轉(zhuǎn)變，思想的轉(zhuǎn)變需要一個(gè)過(guò)程，也需要社會(huì)各界的努力，但公權(quán)力的介入是促進(jìn)思想轉(zhuǎn)變過(guò)程中最高效也是最有力的一環(huán)，針對(duì)家庭暴力防治更是如此。另外，因?yàn)榧彝ケ┝?duì)婦女造成了現(xiàn)實(shí)而急迫的威脅，公權(quán)力的介入也能夠有效保護(hù)受害婦女的安全。

公權(quán)力對(duì)家庭暴力防治的介入在很多國(guó)家都有實(shí)踐，其中美國(guó)的實(shí)踐最具代表性。美國(guó)從20世紀(jì)60年代開始興起反家庭暴力運(yùn)動(dòng)，迄今為止不僅自身取得了大量的成果，積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，還帶動(dòng)了整個(gè)國(guó)際的反家庭暴力運(yùn)動(dòng)。美國(guó)的警察介入模式是家庭暴力防治的公權(quán)力介入中的經(jīng)典，為多國(guó)所效仿，其中最有名的是“逮捕政策”，其高效性已得到了多項(xiàng)調(diào)查研究數(shù)據(jù)的證實(shí)。然而，美國(guó)公權(quán)力介入的探索也曾經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)艱辛的過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中，起到了轉(zhuǎn)折點(diǎn)作用的是一個(gè)案件，即“Tracey THUR?MAN，et al.v.CITY OF TORRINGTON,et al.”案（簡(jiǎn)稱“Tracey案”）。該案形成的判例肯定了家庭暴力受害者通過(guò)憲法第十四修正案的“平等保護(hù)條款”和美國(guó)法典第42標(biāo)題卷第1983節(jié)的規(guī)定保護(hù)自己的途徑，也通過(guò)判決賠償?shù)姆绞綄?duì)公權(quán)力機(jī)關(guān)積極參與家庭暴力防治起到了真正的督促作用。除此之外，從該案件的判決的表述中也可看出美國(guó)的相關(guān)公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)家庭暴力的看法的轉(zhuǎn)變?！癟racey案”在美國(guó)家庭暴力防治史上有里程碑式的意義，該案曾一度在美國(guó)引起學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的熱議，國(guó)外許多學(xué)者都將其作為美國(guó)憲法第十四修正案的“平等保護(hù)條款”作用于家庭暴力尤其是丈夫?qū)ζ拮拥谋┝Φ姆乐蔚牡湫桶咐€有人進(jìn)一步將該案作為反性別歧視斗爭(zhēng)的憲法保障在家庭領(lǐng)域中的體現(xiàn)。［1］我國(guó)的學(xué)者在研究家庭暴力防治時(shí)很多時(shí)候也會(huì)舉出該案作為反家庭暴力的民權(quán)訴訟、憲法救濟(jì)途徑的成功案例。即使在今天國(guó)內(nèi)外也有很多學(xué)者在研究該案，大都在肯定其正面價(jià)值的基礎(chǔ)上結(jié)合新出現(xiàn)的情況作拓展。在實(shí)務(wù)界，該案對(duì)美國(guó)的相關(guān)公權(quán)力機(jī)關(guān)尤其是警方的警示作用非常大，他們開始重視起對(duì)家庭暴力的介入，許多州都在相關(guān)立法和政策制定上采取了對(duì)家庭暴力防治的積極態(tài)度，還有一些州對(duì)相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了進(jìn)一步的探索，總之，直到現(xiàn)在，美國(guó)公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)家庭暴力的態(tài)度還是以強(qiáng)硬為主。

我國(guó)的家庭暴力防治工作尚處于初步發(fā)展階段，尤其在公權(quán)力介入方面，遇到的許多問(wèn)題都和美國(guó)在初步發(fā)展階段遇到的相似，所以我們需要研究并借鑒美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)。另外，Tracey案雖然使美國(guó)家庭暴力防治中的公權(quán)力介入得到了強(qiáng)化和提升，但探索并未結(jié)束，許多技術(shù)上的問(wèn)題接踵而至，成為國(guó)外學(xué)者的主要研究?jī)?nèi)容，這些問(wèn)題中有一些也是我們所面對(duì)的，有一些可以給我們以間接的啟示，所以我們的學(xué)者也有必要了解和研究這些問(wèn)題。

本文擬通過(guò)對(duì)Tracey案的法庭判決意見及該判例帶來(lái)的經(jīng)驗(yàn)和后續(xù)問(wèn)題的分析，結(jié)合我國(guó)現(xiàn)狀，探討Tracey案背后的深層次問(wèn)題以及它給我們帶來(lái)的啟示，以期對(duì)我國(guó)的家庭暴力防治的公權(quán)力介入提供一些思路。

一、Tracey案基本情況概述

（一）原被告、訴由、判決結(jié)果

Tracey案原告為Tracey Thurman和她的兒子，被告為多林頓市及該市若干警官。由康涅狄格州地區(qū)法院審理。原告根據(jù)《美國(guó)法典》第42標(biāo)題卷第1983、1985、1986、1988節(jié)以及《美國(guó)憲法》第5、第9和第14修正案為依據(jù)，以被告警官未履行職責(zé)侵犯了原告的憲法權(quán)利為由起訴，要求被告警官和多林頓市承擔(dān)責(zé)任。最終，原告的核心訴求得到了法院支持，陪審團(tuán)裁定被告向原告賠償230萬(wàn)美元，后為190萬(wàn)美元。

（二）案情梗概

1982年10月，婦女Tracey Thurman已分居的丈夫Charles Thurman來(lái)到多林頓市Tracey當(dāng)時(shí)居住的Judy Bentley與Richard St.Hilaire的家中襲擊了Tracey。St.Hilaire先生和Bentley女士向一位不知姓名的警員報(bào)了案，請(qǐng)求警方采取措施讓Charles遠(yuǎn)離他們的住所。但是，1982年大約11月5日，Charles又來(lái)到該住所使用暴力帶走了他和Tracey的兒子Charles J.Thurman,Jr.。Tracey和St.Hilaire先生去多林頓市警察總局報(bào)案，警官?zèng)]有受理其報(bào)案。1982年大約11月9日，Charles向坐在車?yán)锏腡racey吼叫威脅并砸壞其汽車的擋風(fēng)玻璃，之后Charles被捕，以破壞治安罪被判6個(gè)月緩刑及2年有條件釋放并被命令在此期間遠(yuǎn)離Tracey和她目前居住的St.Hilaire先生與Bentley女士的住所，禁止再犯任何罪。1982年12月31日，Charles再次來(lái)到原告的住所對(duì)Tracey進(jìn)行威脅，Tracey報(bào)警。盡管Charles涉嫌違反有條件釋放的法律規(guī)定，接到報(bào)警的警官卻不愿意查明他的行蹤并逮捕他。從1983年1月1日到5月4日，多林頓市警察局多名警官收到了大量有關(guān)Charles對(duì)Tracey和她兒子進(jìn)行暴力威脅的報(bào)警電話，請(qǐng)求警察以威脅妻兒并違反社區(qū)矯正規(guī)定為由逮捕Charles。1983年5月4日和5日，Tracey和Bentley女士向多林頓市警察局報(bào)案說(shuō)Charles揚(yáng)言要?dú)⑺繲racey和她的兒子。Storrs警官作了筆錄，但拒絕了原告以向本人和兒子進(jìn)行死亡威脅和違反有條件釋放的法律規(guī)定為由要求逮捕Charles的請(qǐng)求。之后，Tracey被告知3周后，即1983年6月1日再來(lái)，到時(shí)Storrs或者其他警官將會(huì)申請(qǐng)逮捕Charles的執(zhí)行令。1983年5月6日，Tracey向Litchfield高級(jí)法院申請(qǐng)針對(duì)Charles的禁止令，法院當(dāng)天批準(zhǔn)，禁止Charles對(duì)Tracey實(shí)施毆打、威脅、騷擾，該禁止令被告知已下達(dá)至多林頓市。1983年5月27日，Tracey來(lái)到多林頓市警察局尋求警方保護(hù)并請(qǐng)求下達(dá)對(duì)其丈夫Charles的逮捕令，然而卻被告知須在“陣亡將士紀(jì)念日”假期結(jié)束后的星期二（5月31日）再打電話詢問(wèn)此事。1983年5月31日，Tracey再次來(lái)到多林頓市警察局，卻又被告知此事只能由Schapp警官辦理，但此人正在休假中，故Tracey只得等到Schapp休假結(jié)束。同天，Tracey的姐夫Joseph Kocsis打電話到警察局對(duì)警察對(duì)Tracey的請(qǐng)求不采取行動(dòng)表示異議。雖然Kocsis先生當(dāng)時(shí)被告知Charles將于1983年6月8日被捕，但是警方并未實(shí)施。1983年6月10日下午早些時(shí)候，Charles來(lái)到Bentley女士與St.Hilaire先生的住所要求Tracey出來(lái)講話，躲在房中的Tracey打電話報(bào)警并請(qǐng)求逮捕Charles。約15分鐘后，Tracey走出來(lái)勸說(shuō)Charles不要傷害和帶走兒子，之后Charles便開始用刀不斷刺Tracey的臉頰、脖子和咽喉。自Tracey打電話后大約25分鐘，Petrovits警官一人到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)，此時(shí)Tracey已經(jīng)被刺傷，Charles當(dāng)著Petrovits警官的面猛踢Tracey的頭部，還將兒子從房屋中抓出來(lái)并扔到他母親的身上并再次踢Tracey頭部。不久，又有三名警官到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)，但現(xiàn)場(chǎng)的警官并未立即采取行動(dòng)將其控制。后來(lái)，Charles在試圖再次對(duì)已經(jīng)躺在擔(dān)架上的Tracey實(shí)施毆打時(shí)被捕。

Tracey傷愈后向法院起訴，該案件判決于1984年10月23日做出并公布。

（三）雙方主要理由歸納

1.原告理由

首先，原告認(rèn)為被告多次違反有條件釋放的規(guī)定并對(duì)原告方造成傷害、威脅，警察接到求助卻一再不作為，此做法侵害了原告的憲法權(quán)利，違反了憲法第十四修正案“平等保護(hù)”條款，是帶有歧視的執(zhí)法行為。其次，對(duì)于被丈夫或有其他親密關(guān)系的男性虐待的女性的控訴，警察局長(zhǎng)期不予保護(hù)或保護(hù)不到位，且姑息這種模式，現(xiàn)已形成了一種不成文的政策、習(xí)慣。最后，多林頓市對(duì)這種政策、習(xí)慣的形成也負(fù)有責(zé)任。

2.被告理由

首先，“平等保護(hù)”條款并不能保證在社會(huì)服務(wù)事業(yè)上的平等適用，且只禁止蓄意的種族歧視。其次，被告的行為是一種促進(jìn)婚姻家庭和睦的方法。再次，根據(jù)“雇主責(zé)任”原理，地方自治體（市）不為其雇員的憲法侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。最后，被告的警官身份并不能明確，法院因此沒有管轄權(quán)。

3.爭(zhēng)議焦點(diǎn)

（1）美國(guó)憲法第十四修正案的“平等保護(hù)條款”是否適用于被丈夫或其他關(guān)系親密者虐待的婦女、兒童。

（2）受害婦女所起訴的不作為是否形成了一種不成文的政策、習(xí)慣。

除以上內(nèi)容之外，本案還有一些有關(guān)程序法的問(wèn)題，與本文關(guān)聯(lián)不大，故在此不作贅述。

二、Tracey案帶來(lái)的經(jīng)驗(yàn)和后續(xù)問(wèn)題

（一）Tracey案帶來(lái)的經(jīng)驗(yàn)

1.“平等保護(hù)條款”和“民權(quán)訴訟”對(duì)受虐婦女的救濟(jì)

Tracey案的判決用了不少篇幅論述美國(guó)憲法第十四修正案的“平等保護(hù)條款”的適用，判決認(rèn)為，被告方的“‘平等保護(hù)條款’只適用于反對(duì)種族歧視”的觀點(diǎn)是對(duì)“平等保護(hù)條款”的錯(cuò)誤解讀；“平等保護(hù)條款”適用于推翻建立在歧視基礎(chǔ)上的有區(qū)別的立法和執(zhí)法，除非這些立法和執(zhí)法明顯是為了州或者政府的合法利益，所以它的對(duì)象不僅限于有種族歧視的立法和執(zhí)法，有性別歧視的立法和執(zhí)法也應(yīng)包含在內(nèi)。這實(shí)際上是對(duì)“平等保護(hù)條款”的一次解釋，但這次解釋使“平等保護(hù)”條款的真正含義得以顯現(xiàn)。“平等保護(hù)條款”是美國(guó)憲法第十四修正案第一款的內(nèi)容之一，其規(guī)定“任何州不得對(duì)在其管轄下的任何人拒絕給予法律的平等保護(hù)”。法律文本中，該條款保護(hù)的對(duì)象是“any person within its jurisdic?tion”，即在州的管轄范圍內(nèi)的所有人，它救濟(jì)的是一切不被法律平等保護(hù)的權(quán)利，所以被丈夫虐待卻得不到應(yīng)有的公權(quán)力保護(hù)的婦女和因?yàn)榉N族而得不到應(yīng)有的法律權(quán)利的人一樣，都屬于“平等保護(hù)條款”所要保護(hù)的人群。

本案中被認(rèn)定侵害原告權(quán)利的并不是法律，也不是幾個(gè)警察偶然的不適當(dāng)?shù)淖杂刹昧?，而是一種不成文的歧視性行政政策。根據(jù)本案涉及到的另一個(gè)重點(diǎn)法條——《美國(guó)法典》第42標(biāo)題卷第1983節(jié)的規(guī)定，以制定法、習(xí)慣、法律適用等為借口剝奪任何美國(guó)公民的憲法、法律權(quán)利的人和機(jī)關(guān)都要為自己的行為承擔(dān)法律責(zé)任。本案法院認(rèn)為，一旦警方或其他市政機(jī)構(gòu)在了解了具體危險(xiǎn)情況的基礎(chǔ)上和受害人形成一種“特殊關(guān)系”，如發(fā)布限制令，那么即使沒有成文的歧視政策，如果對(duì)被害人的求救視而不見，也要承擔(dān)責(zé)任。證明不成文行政政策的存在關(guān)鍵在于證明某種做法已固定成為習(xí)慣而不僅僅是一種自由裁量，做到這一點(diǎn)并非易事，通常情況下，原告方需要在自己的案件之外尋找足夠的證據(jù)，但是，本案中原告方證明該歧視性行政政策存在的證據(jù)來(lái)自于八個(gè)多月以來(lái)警方對(duì)她不積極施救的種種事實(shí)而不是案外的調(diào)查數(shù)據(jù)之類。法院根據(jù)“中等程度審查標(biāo)準(zhǔn)”，根據(jù)警方不作為或不積極作為的持續(xù)性、最后發(fā)生的傷人事件的惡劣性等因素采納了原告方的證據(jù)。歧視性行政政策的存在得以證明，默許它的市政當(dāng)局就要和實(shí)施它的警察局、警員一起承擔(dān)責(zé)任。

Tracey案強(qiáng)調(diào)了遭受家庭暴力的妻子被平等保護(hù)的憲法權(quán)利，然后認(rèn)可了對(duì)不成文行政政策的追責(zé)，還運(yùn)用“中等程度審查標(biāo)準(zhǔn)”放寬原告方對(duì)該不成文行政政策的存在性和歧視性的舉證要求，最終使“平等保護(hù)條款”和《美國(guó)法典》第42標(biāo)題卷第1983節(jié)的運(yùn)用實(shí)現(xiàn)了邏輯上和法理上的合理性，并成功地將責(zé)任追究到了市政當(dāng)局的層面。這是它最重要的貢獻(xiàn)。

在美國(guó)，該案原告方提起的訴訟被稱為“民權(quán)訴訟”，其有些類似于我們所說(shuō)的“憲法訴訟”，也有學(xué)者將本案定性為“民權(quán)和侵權(quán)賠償訴訟”。［2］這是美國(guó)較為常見的訴訟形式，也是美國(guó)人比較重視的訴訟形式。很多時(shí)候，民權(quán)訴訟反映的都是時(shí)下爭(zhēng)議較大的問(wèn)題，其結(jié)果也總是會(huì)對(duì)社會(huì)產(chǎn)生較大的影響，很多影響美國(guó)民主、憲政歷史的大案的訴訟形式都是民權(quán)訴訟。因?yàn)橛绊懕容^大，通過(guò)民權(quán)訴訟的方式對(duì)社會(huì)中受到不平等待遇的人可以提供非常有力的救濟(jì)，尤其是本案這種具有代表性的案件，獲得的除了法律支持，還有輿論支持。本案中，Tracey通過(guò)民權(quán)訴訟還獲得了一筆金額不低的賠償金，至少對(duì)其受損的身心有了一些安慰。所以，Tracey案可以說(shuō)是證明了美國(guó)民權(quán)訴訟的良好發(fā)展，同時(shí)也鼓勵(lì)了更多的受害婦女利用民權(quán)訴訟來(lái)維護(hù)自己的權(quán)利。

2.思想進(jìn)步和制度進(jìn)步的相互作用

作為男女平等、婦女解放的重要工作內(nèi)容之一，美國(guó)家庭暴力防治制度的發(fā)展和女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)密不可分。美國(guó)的女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)最早可以追溯到18世紀(jì)、19世紀(jì)，該運(yùn)動(dòng)旨在為婦女爭(zhēng)取和男性一樣的權(quán)利、地位。女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)對(duì)美國(guó)的法律界尤其是和憲法、人權(quán)相關(guān)的領(lǐng)域影響很大，一直以來(lái)產(chǎn)生了不少相關(guān)的法律法規(guī)、判例。然而，女權(quán)主義思想對(duì)家庭暴力防治的集中影響比對(duì)女性選舉權(quán)等的集中影響要晚，大概到20世紀(jì)中葉才開始。美國(guó)在18世紀(jì)時(shí)沿用英國(guó)普通法的“拇指法則”，允許丈夫用不超過(guò)拇指粗的棍棒懲罰妻子且將家庭暴力認(rèn)定為“家庭隱私”，公權(quán)力很少干預(yù)。這一思想持續(xù)了很長(zhǎng)時(shí)間，直到20世紀(jì)70年代才有所變化，但仍對(duì)人們尤其是公權(quán)力機(jī)關(guān)的觀念產(chǎn)生著影響。20世紀(jì)70年代，在女權(quán)主義思想的影響下，美國(guó)的婦女開始有組織地反抗家庭暴力，她們的活動(dòng)之一是游說(shuō)政府，請(qǐng)求制定、修改相關(guān)法律。民間的活動(dòng)逐漸擴(kuò)大并最終促進(jìn)了一系列法律的產(chǎn)生和修改，這在本案判決中也有所提到。同時(shí)，這一時(shí)期，美國(guó)其他方面的女權(quán)運(yùn)動(dòng)也是如火如荼，女權(quán)主義者在1923年提出應(yīng)當(dāng)為憲法增加“平等權(quán)利修正案”的請(qǐng)求，因?yàn)槊绹?guó)憲法及其修正案中除了第十九修正案規(guī)定不能因性別剝奪公民的選舉權(quán)外，再?zèng)]有條文規(guī)定明確保護(hù)公民不因性別而被剝奪權(quán)利，由于美國(guó)憲法第十四修正案中的“平等保護(hù)條款”因產(chǎn)生的初衷和大部分判例的類型，通常僅被用來(lái)反對(duì)種族歧視，而官方對(duì)性別歧視的反對(duì)態(tài)度也沒有種族歧視那么堅(jiān)決，這就導(dǎo)致女性的平權(quán)之路得到憲法支持的程度遠(yuǎn)不及少數(shù)族裔?！捌降葯?quán)利修正案”直到1972年才獲得國(guó)會(huì)通過(guò)，雖然最終還是因批準(zhǔn)的州的數(shù)量不夠而沒有被最終通過(guò)，但是，此項(xiàng)修正案請(qǐng)求的提出依然引起了美國(guó)學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的激烈爭(zhēng)論，人們開始爭(zhēng)取性別平等的憲法保障并取得了一些成果。

本案中，被告對(duì)“平等保護(hù)條款”作了縮小解釋，認(rèn)為該條款僅適用于反對(duì)種族歧視，究其原因，判決書中沒有明確說(shuō)明，已有的相關(guān)文獻(xiàn)中對(duì)此部分的分析也比較模糊，但根據(jù)前述歷史背景可推斷出，本案被告的觀點(diǎn)是官方過(guò)去對(duì)待性別歧視的態(tài)度的代表。然而，本案的審理法官給出了不同的看法，充分考慮到了婦女的平等權(quán)利，這表現(xiàn)了出官方態(tài)度的改變，是人們爭(zhēng)取到的成果之一。另一個(gè)成果是聯(lián)邦最高法院在1976年的Ctaig v.Borer案針對(duì)法官判斷某一以性別區(qū)別分類的法律是否違反憲法的“平等保護(hù)條款”的標(biāo)準(zhǔn)確立的“中等程度審查標(biāo)準(zhǔn)”，該標(biāo)準(zhǔn)的核心是法律是否與重要的政府目標(biāo)有本質(zhì)聯(lián)系，介于之前過(guò)于寬松的“合理審查基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)”以及過(guò)于嚴(yán)格的“嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)”，使性別平等的憲法保障更有力也更科學(xué)?！爸械瘸潭葘彶闃?biāo)準(zhǔn)”盡管爭(zhēng)議不斷，但已經(jīng)被很多判例所使用，包括作為涉及家庭暴力防治的本案。另外，20世紀(jì)70年代女權(quán)運(yùn)動(dòng)包括反家庭暴力運(yùn)動(dòng)中產(chǎn)生的許多保護(hù)婦女、性別平等的觀念都體現(xiàn)在了大量的判例中，其中有很多判例都被本案引用來(lái)說(shuō)明過(guò)去消極的家庭暴力防治思想的錯(cuò)誤性和現(xiàn)今應(yīng)當(dāng)采取的態(tài)度。值得一提的是，本案還引用了著名的Reed v.Reed案判例中聯(lián)邦最高法院的觀點(diǎn)——“不管避免家庭糾紛的積極意義如何，這一僅以性別做出的區(qū)別分類不可能合法”［3］作為否定所謂“家庭隱私”觀念的違憲性的重要理由。

可見，本案判例的形成在很大程度上是之前的女權(quán)主義、反家庭暴力思想及其判例發(fā)展的高潮。本案的判例對(duì)之后的家庭暴力防治制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，對(duì)公權(quán)力機(jī)關(guān)相關(guān)的不作為的民權(quán)訴規(guī)則進(jìn)一步完善，警察機(jī)關(guān)修改了有關(guān)家庭暴力防治的政策，更多的州開始制定針對(duì)家庭暴力的法律，美國(guó)有關(guān)的行政、司法機(jī)進(jìn)一步組織、支持對(duì)家庭暴力防治干預(yù)方式的研究，一系列逮捕政策、起訴政策陸續(xù)出臺(tái)，美國(guó)家庭暴力防治的公權(quán)力介入制度趨于強(qiáng)硬。這些促進(jìn)、影響歸根到底是源于思想的進(jìn)步。

思想進(jìn)步是制度進(jìn)步的前提，而制度進(jìn)步是思想進(jìn)步的保障和現(xiàn)實(shí)價(jià)值所在。如果沒有法律、政策的出臺(tái)、實(shí)施，沒有公權(quán)力機(jī)關(guān)的參與，女權(quán)主義、男女平等、反抗家庭暴力的思想也不會(huì)一路發(fā)展壯大，而本案判例中的體現(xiàn)的思想進(jìn)步也只有在之后公權(quán)力機(jī)關(guān)開始加強(qiáng)對(duì)家庭暴力防治的介入，相關(guān)制度得以發(fā)展之后才真正實(shí)現(xiàn)了其價(jià)值。

（二）Tracey案引發(fā)的后續(xù)問(wèn)題

Tracey案對(duì)美國(guó)的相關(guān)制度改革產(chǎn)生了很大的有利影響，這一點(diǎn)不容置疑，在全美大面積貫徹的“強(qiáng)制逮捕”、“優(yōu)先逮捕”等一系列逮捕政策就是20世紀(jì)80年代家庭暴力防治制度改革的產(chǎn)物之一，這些逮捕政策旨在強(qiáng)制警察對(duì)家庭暴力的施暴者進(jìn)行逮捕，政策出臺(tái)后，家庭暴力發(fā)生率果然有了明顯的下降，可謂方法高效，成果顯著。然而，人們也發(fā)現(xiàn)了一些問(wèn)題，它們?cè)斐闪诉@些逮捕政策在實(shí)施過(guò)程中的障礙與爭(zhēng)議。

這些問(wèn)題主要有：

1.雙重逮捕和錯(cuò)誤逮捕

Tracey案中的家庭暴力非常典型，施虐者和受害者一目了然，但在現(xiàn)實(shí)生活中，很多情況并沒那么簡(jiǎn)單，比如在當(dāng)事人雙方都打了對(duì)方的情況下，要分清施暴者和受害者并不容易。這時(shí)，很多警察會(huì)選擇雙重逮捕，即將當(dāng)事雙方都被逮捕，而一些州的立法也默認(rèn)了這種逮捕形式。這就導(dǎo)致了很多長(zhǎng)期受虐的婦女僅因?yàn)橐淮畏纯挂惨淮?。根?jù)康涅狄格州1988年的一項(xiàng)研究，很多被逮捕的婦女都有長(zhǎng)期的受虐歷史而被逮捕的男性無(wú)一有此歷史。［4］根據(jù)另一項(xiàng)研究，九成的被捕女性在家庭暴力中受傷，而在沖突中受傷的男性只有五成，并且在這些受傷的男性中，有五分之四是由女性的自衛(wèi)行為導(dǎo)致的。［5］

當(dāng)意識(shí)到該問(wèn)題時(shí)，一些州開始不允許雙重逮捕，然而這種規(guī)定的實(shí)施難度更大，因?yàn)楹苡锌赡軐?dǎo)致實(shí)為家庭暴力受害者的女性被捕，而施暴者逍遙法外。許多州為此制定了判斷標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定被逮捕者應(yīng)為“primary aggressor”，但各州對(duì)該詞的解釋并不一致，有的將其解釋為“不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的一方”，還有的解釋為“重要的但不一定是第一個(gè)出手的攻擊者”且制定了一系列具體標(biāo)準(zhǔn)供公權(quán)力機(jī)關(guān)參考，之后為了方便公權(quán)力機(jī)關(guān)理解，干脆將“primary”改為了“dominant”。［6］然而，許多公權(quán)力機(jī)關(guān)還是表示它們無(wú)從下手，錯(cuò)誤逮捕的情形也依然存在。

雖然該問(wèn)題引起了人們對(duì)強(qiáng)制性逮捕政策的質(zhì)疑，但是總體上美國(guó)的學(xué)界和實(shí)務(wù)界還是支持對(duì)家庭暴力問(wèn)題采取強(qiáng)硬態(tài)度的，強(qiáng)行性的逮捕政策的合理性和高效性還是值得肯定的，不會(huì)輕易被抹殺。

一直以來(lái)，學(xué)界和實(shí)務(wù)界也在尋找、嘗試各種方法解決該問(wèn)題，多數(shù)人都將重點(diǎn)集中于公權(quán)力機(jī)關(guān)的自由裁量上，一些學(xué)者通過(guò)調(diào)研，分析影響警方對(duì)家庭暴力問(wèn)題采取逮捕措施的因素，包括是否有目擊證人、雙方傷勢(shì)和持武器情況、警察在場(chǎng)時(shí)雙方的表現(xiàn)等，擬從中提煉出有價(jià)值的參考信息，一些學(xué)者還擬定了相關(guān)的量表，通過(guò)評(píng)估政策的科學(xué)性來(lái)尋求解決問(wèn)題的方法。［7］一些州根據(jù)實(shí)際情況和學(xué)者的研究成果修改自己的法律、政策，而聯(lián)邦財(cái)政也在支持著各州的制度建設(shè)。

2.效率與公正的協(xié)調(diào)

雖然強(qiáng)制性的逮捕政策要求警方必須逮捕家庭暴力的實(shí)施者，但很多州的警方還是保留了特定情況下的一定的自由裁量權(quán)，而對(duì)于特定的情況，各州的規(guī)定有所不同。根據(jù)有關(guān)調(diào)查，對(duì)家庭施暴者不予逮捕的情形依然存在，而性別偏見并不是唯一原因。［8］有不少人不采取逮捕措施是因?yàn)楸淮兜氖┍┱叩男袨榘凑障嚓P(guān)法律法規(guī)只能構(gòu)成“輕罪”，即使可以被判為重罪，許多被害人都放棄了訴訟，甚至有人請(qǐng)求警方不要逮捕施暴者。然而，警方的業(yè)績(jī)靠的是對(duì)重罪犯的逮捕和最后的結(jié)案率。所以，基于對(duì)高效辦公的追求，很多有經(jīng)驗(yàn)的警察都認(rèn)為對(duì)家庭暴力的干預(yù)簡(jiǎn)直就是對(duì)時(shí)間和資源的浪費(fèi)，故而在有限的自由裁量權(quán)范圍內(nèi)對(duì)一些不是很嚴(yán)重的家庭暴力案件尤其是受害者主動(dòng)提出放棄追究的，采取全身而退的態(tài)度。有的警察還將他們的做法解釋為是符合了“中等程度審查標(biāo)準(zhǔn)”中的“為了重要的州的利益”的要求。

針對(duì)被害人放棄訴訟的現(xiàn)象，洛杉磯市有關(guān)部門（Los Angeles District Attorney’s Office and Los Angeles City Attorney’s Office）實(shí)行不可撤銷的訴訟政策，雖然確實(shí)對(duì)該現(xiàn)象有所緩解，但是對(duì)于警方為提高業(yè)績(jī)而不實(shí)施逮捕政策的現(xiàn)象則是無(wú)能為力。另外，被害婦女放棄訴訟多因?yàn)榕率ゼ依锏慕?jīng)濟(jì)支柱或者怕丈夫回來(lái)后報(bào)復(fù)自己，不解決這些問(wèn)題而僅強(qiáng)制訴訟，最終還是不能夠有效保護(hù)被害婦女，失去家庭暴力防治的意義。

行政效率和秉公執(zhí)法中，這些警察選擇了前者，然而，如果沒有達(dá)到相關(guān)制度的目的，就算效率再高，也只是保量不保質(zhì)。所以，效率和公正應(yīng)當(dāng)兼顧。明尼蘇達(dá)州家庭暴力干預(yù)實(shí)驗(yàn)證明了對(duì)不構(gòu)成重罪的家庭暴力行為實(shí)施逮捕政策的合法合理性，同時(shí)建議改革相關(guān)行政制度，讓警方的逮捕不要那么功利。有學(xué)者就婦女放棄訴訟的原因進(jìn)行了分析，建議加強(qiáng)對(duì)受害婦女的幫助和保護(hù)。［9］還有的學(xué)者建議在逮捕施暴者后對(duì)其進(jìn)行必要的心理治療。［10］各州的法律政策也在做著相應(yīng)的調(diào)整，逐漸協(xié)調(diào)效率與公正。

四、Tracey案對(duì)我國(guó)的啟示

公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)家庭暴力防治不作為的現(xiàn)象在我國(guó)并不少見，我國(guó)在2009年轟動(dòng)一時(shí)的“董珊珊”案就是典型。當(dāng)時(shí)我國(guó)的相關(guān)立法并不健全，導(dǎo)致公權(quán)力機(jī)關(guān)有漏洞可鉆。2016年3月1日起實(shí)行的《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法》(以下簡(jiǎn)稱“《反家庭暴力法》)在一定程度上填補(bǔ)了法律的空白，但是該法規(guī)定得比較簡(jiǎn)單，綱領(lǐng)性強(qiáng)，在具體的實(shí)施過(guò)程中恐怕還是會(huì)有些規(guī)則上的缺失。

首先，我們國(guó)家沒有專門的憲法訴訟，如果公權(quán)力機(jī)關(guān)的工作人員不履行防治家庭暴力的相應(yīng)職責(zé)，根據(jù)《反家庭暴力法》的規(guī)定，情節(jié)輕的被處分，構(gòu)成犯罪的被追究刑事責(zé)任，我們國(guó)家的入罪標(biāo)準(zhǔn)并不低，一般情況下這些工作人員的行為只構(gòu)成違規(guī)，接受內(nèi)部處分；如果責(zé)任在于行政機(jī)關(guān)，《反家庭暴力法》沒有規(guī)定責(zé)任后果，受虐者提起行政訴訟勝訴的可能性也不一定有美國(guó)的民權(quán)訴訟那么大。至于受虐者是否可以提起國(guó)家賠償之訴，《反家庭暴力法》沒有規(guī)定，《國(guó)家賠償法》等相關(guān)法律法規(guī)對(duì)這種情況也未進(jìn)行明確規(guī)定，但按照有關(guān)法律明確列舉出來(lái)的可以申請(qǐng)國(guó)家賠償?shù)那樾螛?biāo)準(zhǔn)，該種情況并不符合條件。其次，我國(guó)沒有美國(guó)那樣的逮捕政策且《反家庭暴力法》的規(guī)定偏向于以制止、批評(píng)教育、訓(xùn)誡為第一選擇，只有嚴(yán)重到構(gòu)成犯罪時(shí)的公安機(jī)關(guān)才會(huì)采取強(qiáng)硬的手段。以往的實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)對(duì)家庭暴力采取的一直都是以調(diào)解、批評(píng)教育為主，必要時(shí)才會(huì)追究法律責(zé)任，現(xiàn)在雖然有法律，雖然受害者可以申請(qǐng)人身保護(hù)令，但如此規(guī)定并不會(huì)對(duì)過(guò)去的情況有太大的改變。另外，即使家庭暴力行為構(gòu)成犯罪，大多數(shù)情況下也只是虐待罪，虐待罪如果沒有造成一定的傷害，就屬于告訴才處理的犯罪，而我國(guó)有很多婦女和美國(guó)的一些婦女一樣，總是不對(duì)自己的丈夫提起訴訟，或者中途撤訴。最后，和美國(guó)一樣，“家事”思想和公安機(jī)關(guān)的以結(jié)案率為業(yè)績(jī)標(biāo)準(zhǔn)的習(xí)慣也是使公安機(jī)關(guān)怠于干預(yù)家庭暴力防治的原因。

由于中美兩國(guó)法律制度的差異，我們無(wú)法完全學(xué)習(xí)美國(guó)的制度，但從Tracey案及其后續(xù)影響中，我們知道了公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)家庭暴力應(yīng)采取強(qiáng)硬態(tài)度，制度和思想應(yīng)當(dāng)相互促進(jìn)，兼顧效率和公正，家庭暴力受害者的困難應(yīng)當(dāng)?shù)玫饺娴慕鉀Q，這些都是值得我們思考和學(xué)習(xí)的。

《反家庭暴力法》雖然規(guī)定了人身保護(hù)令等新內(nèi)容，但是總體來(lái)講，規(guī)定的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不夠多，尤其在公權(quán)力機(jī)關(guān)的職責(zé)上。美國(guó)是判例法國(guó)家，判例、公共政策在很多時(shí)候可以擁有成文法的地位和作用，但我們國(guó)家是成文法國(guó)家，所以規(guī)則的完善對(duì)制定法的要求較高，我們要進(jìn)一步加強(qiáng)立法，出臺(tái)司法解釋，加強(qiáng)對(duì)家庭暴力施暴者的懲處力度和控制手段，尤其是對(duì)違反人身保護(hù)令的施暴者。建議將虐待罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)降低，刑罰加重。明確規(guī)定公權(quán)力機(jī)關(guān)的職權(quán)和責(zé)任，將有關(guān)行政不作為行為明確列為可申請(qǐng)國(guó)家賠償?shù)那樾?，同時(shí)在行政訴訟和國(guó)家賠償領(lǐng)域加強(qiáng)對(duì)提起訴訟的家庭暴力受害者的保護(hù)和支持。

我們國(guó)家的傳統(tǒng)思想也是男尊女卑，對(duì)于家庭暴力，很多人都認(rèn)為這是家事，外人不好插手，而且我們國(guó)家的這種思想比美國(guó)的更嚴(yán)重。要改變這種思想，需要多方努力，但公權(quán)力的介入、制度層面的改革是所有方法中效率最高的，所以這種方式應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾?，而且我們?yīng)當(dāng)改革的制度不僅是公權(quán)力介入家庭暴力防治等方面的具體制度，還包括行政機(jī)關(guān)尤其是公安機(jī)關(guān)將結(jié)案率和業(yè)績(jī)高度掛鉤的習(xí)慣，至少在家庭暴力防治領(lǐng)域要這樣做。然而，制度的改革需要有思想的引導(dǎo)，美國(guó)的平等、人權(quán)、女權(quán)主義思想有著深厚的歷史積淀和文化土壤，我國(guó)雖然受國(guó)際人權(quán)運(yùn)動(dòng)、女權(quán)運(yùn)動(dòng)的思想，在國(guó)內(nèi)也興起了相應(yīng)的思潮和運(yùn)動(dòng)，但是我國(guó)也有自己的文化、歷史和社會(huì)現(xiàn)狀，我們應(yīng)當(dāng)以解決本土社會(huì)問(wèn)題為目的，學(xué)習(xí)外國(guó)的同時(shí)也關(guān)注本土，發(fā)展我們自己的人權(quán)思想和女權(quán)思想，然后引導(dǎo)制度改革。值得一提的是，美國(guó)的思想引領(lǐng)制度還表現(xiàn)在學(xué)者對(duì)制度創(chuàng)設(shè)和修改的影響上，尊重知識(shí)、科學(xué)的精神非常值得我們學(xué)習(xí)。

如果說(shuō)為避免受害婦女撤訴而將虐待案改為徹底的公訴案件涉及到諸多問(wèn)題，不易妄下論斷，但是現(xiàn)階段可以通過(guò)其他方式減少撤訴的受害婦女?dāng)?shù)量，比如公權(quán)力機(jī)關(guān)可以聯(lián)合社區(qū)、民間團(tuán)體等為沒有獨(dú)立生活來(lái)源的受害婦女提供經(jīng)濟(jì)支持和就業(yè)幫助，可以設(shè)立專項(xiàng)基金；再比如將心理輔導(dǎo)、治療盡量普及到每一個(gè)家庭暴力施暴者必要時(shí)采取強(qiáng)制治療，而不是必要時(shí)才采取心理輔導(dǎo)。

對(duì)于家庭暴力的防治雖然需要一些科學(xué)的方法以及合理的公私利益協(xié)調(diào)，但是基本態(tài)度、手段必須強(qiáng)硬，在男權(quán)思想尚未失去統(tǒng)治地位的今天，所謂的“不干涉家事”實(shí)際上就是對(duì)丈夫虐待妻子的默認(rèn)，這種所謂的“隱私權(quán)利”是反人權(quán)的甚至是反社會(huì)的，不能姑息。

當(dāng)然，這一切要順利實(shí)現(xiàn)，還需要政府一定程度的財(cái)政支持。

結(jié)語(yǔ)

Tracey案給美國(guó)以及世界帶來(lái)了寶貴的經(jīng)驗(yàn)和值得思考的問(wèn)題，對(duì)于我國(guó)這個(gè)在家庭暴力防治制度領(lǐng)域尚處于初步發(fā)展階段的國(guó)家更是意義非凡。通過(guò)本案，我們知道了公權(quán)力對(duì)家庭暴力防治的不可或缺性以及公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)于家庭暴力行為采取強(qiáng)硬態(tài)度的必要性，我國(guó)在家庭暴力防治方面恰恰處于短板，新出臺(tái)的《家庭暴力防治法》雖然做出了一些改進(jìn)，但是這只能夠算是初步探索，還有很多需要繼續(xù)完善之處，任重而道遠(yuǎn)。

［1］Eppler,A.Battered Women and The Equal Protection Clause:Will the Constitution Help Them When the Police Won’t?［J］.Yale Law Journal 1986,(95):788-808.

［2］黃列.家庭暴力；從國(guó)際到國(guó)內(nèi)的應(yīng)對(duì)（上）［J］.環(huán)球法律評(píng)論，2002，(1)：104-114.

［3］邱小平.法律的平等保護(hù)——美國(guó)憲法第十四修正案第一款研究［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2005.

［4］Durant，C.P.When to Arrest:What Influences Police Determination to Arrest When This Is A Report of Domestic Violence?［J］.S.Cal.Rev.L.&Women’s Studies 2003，(12):301-335.

［5］Adrine,R.B.&Ruden,A.M.Ohio Domestic Violence Law［M］.Ohio:Banks-Baldwin Law Pub Co.2009

［6］Alexander Jr.,R.A Case Law Primer on the Limits of Constitutional Protection from Non-Governmental Violence［J］.Crim.Law Bulletin ART 2006,(42):5-16.

［7］Browne,S.M.Due Process and Equal Protection Challenges to the Inadequate Response of the Police in Domestic Violence Situations,［J］.Cal.L.Rev 1995,(68):1295-1334.

［8］Shay,G.Including But Not Limited to］Violence Against Women,［J］.Sw.L.Rev 2013，(42):801-816.

［9］Franklin,E.When Domestic Violence and Sex-Based Discrimination Collide:Civil Rights Approaches to Combating Domestic Violence And Its Aftermath.［J］.Depaul J.for Soc.Just 2011，(4):335-378.

［10］趙穎.美國(guó)警察針對(duì)家庭暴力的逮捕政策及干預(yù)模式［J］.中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)，2005,(1）：151-156.

D913.9

A

1671-6469（2017）-02-0079-09

2016-07-05

徐冠一（1992-），女，河北泊頭人，新疆大學(xué)法學(xué)院碩士生，研究方向：民商法。

白潔（1962-），女，新疆烏魯木齊人，新疆大學(xué)法學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師，研究方向：婚姻家庭法、民事訴訟法。