論我國期貨市場中央對手方制度的法律基礎(chǔ)

王璐

（華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院）

在世界范圍內(nèi)，中央對手方制度的法律基礎(chǔ)主要有公開要約和債的更新兩種，但是上述兩種理論都不足以為我國期貨市場中央對手方制度提供理論支撐。將中央對手方制度的法律基礎(chǔ)定位于合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移，不僅與我國期貨交易的現(xiàn)實相符，而且有利于期貨立法的完善及司法實踐中法律的適用。

中央對手方公開要約債的更新合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移

一、問題的提出

中央對手方（Central Counterparty，CCP）是指介入交易雙方之間而成為每一個賣方的買方和每一個買方的賣方。其在提高資金結(jié)算效率、降低市場信用風(fēng)險、增強市場流動性、降低違約引發(fā)的系統(tǒng)性風(fēng)險和加強監(jiān)管等方面具有獨特的優(yōu)勢。

2008年席卷全球的金融危機的爆發(fā)，引起了各國監(jiān)管當(dāng)局對中央對手方制度的普遍關(guān)注，2009年9月召開的G20匹茲堡峰會和2010年6月召開的G20多倫多峰會，均強調(diào)應(yīng)通過中央對手方對標準化場外衍生品市場進行強制清算。此后，歐盟和美國都紛紛立法，現(xiàn)今國際各主要期貨結(jié)算機構(gòu)都已經(jīng)采用了中央對手方制度。

在我國，該制度已運用于證券市場和期貨市場?！蹲C券登記結(jié)算管理辦法》第45條規(guī)定“證券登記結(jié)算機構(gòu)采取多邊凈額結(jié)算方式的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則作為結(jié)算參與人的共同對手方，按照貨銀對付的原則，以結(jié)算參與人為結(jié)算單位辦理清算交收”。此處的共同對手方即中央對手方，在我國的證券市場，已經(jīng)通過立法的方式確立了證券登記結(jié)算機構(gòu)即中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司中央對手方的地位?！镀谪浗灰坠芾項l例》第40條規(guī)定“會員在期貨交易中違約的，期貨交易所先以該會員的保證金承擔(dān)違約責(zé)任，保證金不足的，期貨交易所應(yīng)當(dāng)以風(fēng)險準備金和自有資金代為承擔(dān)違約責(zé)任，并由此取得對該會員的相應(yīng)追償權(quán)?！痹撘?guī)定已經(jīng)涉及到中央對手方機制下期貨交易所結(jié)算部門保證期貨合約履行的依據(jù)和保證的方式方法，而在實際的期貨交易中，大連、上海、鄭州三家商品期貨交易所及中國金融期貨交易所的內(nèi)部結(jié)算部門在事實上也承擔(dān)了中央對手方相應(yīng)的職責(zé)，保證期貨交易的履行。

但與美國、歐洲相對成熟的中央對手方制度相比，我國中央對手方制度還有待完善，我國中央對手方制度的建立更多的是出于提高交易結(jié)算效率和降低交易風(fēng)險的考慮，而相對忽視了市場基礎(chǔ)法律環(huán)境及內(nèi)部風(fēng)險管理制度的建設(shè)，其存在的法律基礎(chǔ)尚未明確。目前，我國期貨法正在制定中，明確清算機構(gòu)的法律地位，理清清算機構(gòu)與買賣雙方之間的權(quán)利義務(wù)，以明文立法的形式確立中央對手方的法律基礎(chǔ)十分必要。

根據(jù)2012年十國集團中央銀行支付結(jié)算體系委員會和國際證監(jiān)會組織技術(shù)委員會聯(lián)合發(fā)布的《金融市場基礎(chǔ)設(shè)施原則》，中央對手方運行的法律基礎(chǔ)主要包括債的更新、公開要約以及其他類似的法律設(shè)計。但是公開要約和債的更新理論存在著一定的缺陷，與我國的法律環(huán)境也不相符合，不能成為我國中央對手方制度的法律基礎(chǔ)；事實上，我們沒有必要舍近求遠，去尋求國際上通用的中央對手方的法律基礎(chǔ)，我國合同法上的合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移就可以承擔(dān)這一重任。

二、公開要約

公開要約（ Open Offer） ，是向不特定相對人發(fā)出的要約，此種要約向不特定公眾表達了要約人愿意受其拘束的意思表示，以其形式表明了自身的不可撤銷性。在公開要約制度下，中央對手方向市場上所有交易者公開發(fā)出要約，當(dāng)市場上有買方和賣方提出的交易條件一致時（此時合同未成立） 立即自動以自己的要約與該雙方交易者相匹配，以該交易條件為要約內(nèi)容與買賣雙方達成交易，而原始買賣雙方之間則自始不存在合同關(guān)系。

世界范圍內(nèi)，采用公開要約理論作為中央對手方制度法律基礎(chǔ)的國家有很多?！稓W洲期貨與期權(quán)交易所清算股份公司清算規(guī)則》規(guī)定：歐洲期貨與期權(quán)交易所清算股份公司向結(jié)算會員發(fā)出一份公開要約，并應(yīng)于根據(jù)第六章提交清算的兩份證券指令在愛爾蘭證券交易所交易體系電子配對時訂立一份中央對手方合同，上述配對構(gòu)成每一個發(fā)出被配對指令的交易參與方在愛爾蘭證券交易所對公開要約的承諾。瑞士和新加坡相關(guān)法律也規(guī)定了通過公開要約而取得中央對手方地位的情形。

但是，公開要約理論自身存在一定的缺陷，不能完全的解釋中央對手方制度。首先，當(dāng)采用公開要約方式時，原始交易雙方之間自始不存在合同關(guān)系，如果根據(jù)相關(guān)法律和交易規(guī)則，結(jié)算機構(gòu)與原始交易者之間的期貨交易合同無效或被撤銷或結(jié)算機構(gòu)拒絕為交易者的該筆業(yè)務(wù)進行結(jié)算，那么該交易者也無法依據(jù)與另一方交易者的原始交易合同獲得救濟。其次，對于中央對手方在場外市場發(fā)揮作用的情形，公開要約理論在解釋上也存在著困難。在中央對手方制度運用于場外市場的情況下，實際是由交易雙方先達成交易，再把該項交易提交給結(jié)算機構(gòu)進行結(jié)算，也就是說在提交中央對手方結(jié)算之前，交易雙方之間已經(jīng)存在了合同關(guān)系。但在公開要約的解釋模型中，原始交易雙方之間自始不存在合同關(guān)系，相關(guān)交易必須有結(jié)算機構(gòu)的參與才能達成，這就在理論上產(chǎn)生了難以調(diào)和的矛盾。故而，公開要約理論不宜作為我國期貨市場中央對手方制度的法律基礎(chǔ)。

三、債的更新

債的更新（ Novation）源于羅馬法，也稱債的更改或更替，我國學(xué)者則稱之為合同更新，是指當(dāng)事人為成立新債而消滅舊債，以新債替代舊債的一種法律行為。債的更新是傳統(tǒng)民法上債消滅的原因之一。在債的更新理論下，首先由買賣雙方達成交易合同，之后中央對手方介入該合同關(guān)系，買方和賣方之間的原始合同被兩份新合同取代而消滅，其中一份產(chǎn)生于中央對手方與買方之間，另一份產(chǎn)生于中央對手方與賣方之間，這兩份合同的內(nèi)容均與原始合同相同。

債的更新也被很多結(jié)算機構(gòu)所采用并規(guī)定在業(yè)務(wù)規(guī)則之中，有些國家還在法律中對此進行明確的規(guī)定。如美國《商品交易法》規(guī)定：“衍生品結(jié)算機構(gòu)是指處理有關(guān)合約、協(xié)議或者交易的場所、結(jié)算協(xié)會、結(jié)算公司或類似實體、機構(gòu)、組織或系統(tǒng)——使合約、協(xié)議或交易各方能夠通過債務(wù)更替或者其他方式來代替其在衍生品結(jié)算機構(gòu)中的信用狀況。”《新加坡期貨法》規(guī)定：“市場合約是指根據(jù)債務(wù)更替，不論在違約處理程序發(fā)生之前還是之后，由指定結(jié)算機構(gòu)與參與者簽訂的并受該指定結(jié)算機構(gòu)業(yè)務(wù)規(guī)則制約的合約，且該債務(wù)更替與該業(yè)務(wù)規(guī)則一致，并以用該制定結(jié)算機構(gòu)的結(jié)算設(shè)施進行交易清算或結(jié)算為目的?！?

（一）債的更新不宜作為中央對手方的法律基礎(chǔ)

首先，二者目的不一致，債的更新是為了消滅舊債，而在期貨交易中，結(jié)算機構(gòu)作為中央對手方介入原合同進行合同的替代，目的是為了轉(zhuǎn)讓權(quán)利義務(wù)，減少市場信用風(fēng)險，保障合同的順利履行。其次，債的更新以規(guī)范債務(wù)承擔(dān)為其主要功能，不要求合同雙方互負具有對價意義的義務(wù)，而在期貨交易中，期貨合同為雙務(wù)合同，合同雙方應(yīng)互負具有對價意義的義務(wù)。可見，債的更新理論不足以為期貨交易中合同的轉(zhuǎn)移提供制度保障。

（二）我國民法無引進債的更新之必要

雖然債的更新理論得到我國諸多學(xué)者的推崇，認為我國應(yīng)該建立債的更新制度，如徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》中提出了借鑒法國和意大利民法典，在我國民法中確立債的更新制度。但筆者認為我國民法中無引進更新制度之必要，任何新制度的引入都需要經(jīng)過多方論證，包括是否有引入的必要、存在的作用、是否與我國現(xiàn)有的法律制度和法律體系相容等內(nèi)容，不能僅為了尋找中央對手方制度的法律基礎(chǔ)而在民法上引入一項新的法律制度，更何況我國民法中債的轉(zhuǎn)移就可以解釋中央對手方機制。另外，債的更新與債的轉(zhuǎn)移相似大于相異是主流觀點，梁慧星和王利明教授在其民法建議稿中均認為我國民法中無建立債的更新之必要。在現(xiàn)行民事法律中引入債的更新，極有可能造成法律條文的拖沓、臃腫，適得其反。最后，債的更新理論在現(xiàn)代民法的發(fā)展中漸顯疲弱之勢，鄭玉波教授曾提出：“債的更新在羅馬法上為債權(quán)債務(wù)消滅的原因之一，具有重大意義，但在近代法上已失其價值?！?/p>

四、合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移

我國合同法中規(guī)定了合同的變更，廣義的合同變更，不僅包括合同內(nèi)容的變更還包括合同主體的變更。合同主體的變更實際上是合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，包括合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，義務(wù)的承擔(dān)以及合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移是指合同當(dāng)事人一方在不改變合同的內(nèi)容的前提下，將其全部的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移，可以是基于當(dāng)事人之間的法律行為而產(chǎn)生，即意定概括轉(zhuǎn)移；也可以是基于法律的規(guī)定而產(chǎn)生的，即法定概括轉(zhuǎn)移。

合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移與債務(wù)更替雖然都使合同主體發(fā)生了變更，但是存在本質(zhì)的區(qū)別。債務(wù)更替的本質(zhì)是原債權(quán)債務(wù)的消滅和新的債權(quán)債務(wù)的產(chǎn)生，新舊債是兩個獨立之債，沒有同一性，與此同時，舊債所附之利益和瑕疵同時消滅，當(dāng)事人任何一方在新債之中均不能主張。而在合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移的情形下，原合同并不消滅，合同關(guān)系保持同一性，原合同當(dāng)事人在合同中所享有的抗辯權(quán)也一并轉(zhuǎn)移。

將中央對手方制度的法律基礎(chǔ)界定為合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移，不僅有其理論價值而且與期貨交易的現(xiàn)實相符。

（一）理論價值

一方面，推動期貨立法的完善。中央對手方應(yīng)當(dāng)在所有相關(guān)司法管轄范圍內(nèi)具有穩(wěn)定的、透明的、可執(zhí)行的法律框架，但是目前，我國關(guān)于中央對手方機制的立法狀況并未達到這一目標。在我國，中央對手方制度未以成文法予以確認，只是在《期貨交易管理條例》中提到，期貨結(jié)算機構(gòu)承擔(dān)履約擔(dān)保的職責(zé)，但中央對手方的地位、職能和作用機理等沒有規(guī)定。將中央對手方的法律基礎(chǔ)界定為合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移有助于彌補這一法律漏洞，完善期貨立法。另一方面，有助于明確司法適用。清算機構(gòu)作為中央對手方介入期貨交易沒有明確的法律依據(jù)，導(dǎo)致在司法實踐中法律適用的混淆。作為期貨交易會員與期貨交易所糾紛的典型案例，在中青基金發(fā)展中心與平原總公司期貨交易糾紛案中，由于缺乏法律的明確規(guī)定，法官在司法裁判中無所適從。

（二）現(xiàn)實意義

將中央對手方制度的法律基礎(chǔ)定位于合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移，符合期貨交易原理。一是期貨交易合同為雙務(wù)合同，而合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移只發(fā)生于雙務(wù)合同中。二是，在期貨交易中，買賣雙方建倉后，可以將該交易看成兩個合同——買方與清算機構(gòu)之間及賣方與清算機構(gòu)之間。從單個合同看，合同的要素包括合同標的、質(zhì)量、數(shù)量、價格等保持不變，但是交易對手已經(jīng)發(fā)生了改變，結(jié)算機構(gòu)介入進來，成為買方的賣方，賣方的買方，而之前交易對手享有的權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)已整體性的轉(zhuǎn)移至結(jié)算機構(gòu)。就這一交易過程而言，期貨交易中的合同替換符合合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移的基本特征。

合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移需要對方的同意，從形式上看，期貨交易的替換中并無買方或者賣方同意將合同讓與期貨交易所結(jié)算機構(gòu)的過程。基于此有學(xué)者提出，期貨合約中的買賣不是合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，原因在于期貨合同買賣中未經(jīng)合同相對方的同意，且后續(xù)的對沖平倉中也沒有概括轉(zhuǎn)讓債權(quán)債務(wù)的意思表示或合意。 但如果將期貨交易所制定的交易規(guī)則看作期貨交易所與期貨市場參與人訂立的合同，在交易規(guī)則中載明交易相對人同意將期貨合同讓與期貨交易所（結(jié)算機構(gòu)），此時，結(jié)算機構(gòu)介入期貨合同，進行權(quán)利義務(wù)的替代則可視為經(jīng)過了合同雙方的同意。

五、小結(jié)

建立健全作為期貨交易核心制度之一的中央對手方制度，需要與之地位相匹配法律制度予以支撐，而中央對手方的法律基礎(chǔ)是首先應(yīng)該明確的問題，將合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移作為中央對手方的法律基礎(chǔ)符合我國的立法體例和期貨交易事實。目前，正值期貨法制定之際，將中央對手方制度在期貨法中成文化、具體化十分必要。

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