“以營利為目的”存廢論下網(wǎng)絡著作權的刑法保護

“以營利為目的”存廢論下網(wǎng)絡著作權的刑法保護

楊加明

隨著信息網(wǎng)絡傳播技術的飛速發(fā)展，著作權延伸至網(wǎng)絡空間，“以營利為目的”是否應成為構成犯罪的主觀要素，其存廢之爭，成為網(wǎng)絡著作權刑事保護備受關注的焦點、熱點問題之一。廢止論，有利于網(wǎng)絡著作權刑法的全面保護，但過度擴大了侵犯著作權的犯罪圈，可能導致傳統(tǒng)現(xiàn)實環(huán)境下著作權刑法保護過度；保留論，即使對“營利”作擴張解釋，也不能實現(xiàn)刑法對網(wǎng)絡著作權的全面保護，限制縮小了侵犯網(wǎng)絡著作權的犯罪圈；折衷論，對傳統(tǒng)現(xiàn)實環(huán)境和網(wǎng)絡環(huán)境下著作權刑法保護區(qū)別對待，但置于侵犯著作權罪中一并解決，在理論和立法實踐上，給網(wǎng)絡著作權刑法保護帶來困難；從（加）重量刑情節(jié)論，不僅過度擴大了侵犯著作權的犯罪圈，而且還過度加大了著作權犯罪的刑罰力度。新罪論，是改革和完善網(wǎng)絡著作權刑法保護的方向，新設侵犯網(wǎng)絡著作權罪，方能實現(xiàn)刑法對網(wǎng)絡著作權的適度保護。

以營利為目的；存廢論；網(wǎng)絡著作權；刑法保護

信息網(wǎng)絡傳播技術的發(fā)展不僅深刻地沖擊著著作權制度，也對著作權的刑法保護制度帶來了挑戰(zhàn)。面對日益增多的保護對象和日趨復雜的侵權方式，僅憑我國現(xiàn)行的侵犯著作權罪的相關規(guī)定已難應對，“應盡快對刑法侵犯著作權罪加以修訂或進行有權解釋，加大對著作權，特別是網(wǎng)絡條件下著作權的保護力度。”①黃桂蘭：《論網(wǎng)絡信息著作權的刑法保護》，載《高校圖書館工作》2001年第2期，第19頁?！耙誀I利為目的”的存與廢則是修訂著手點之一。

在網(wǎng)絡環(huán)境下，“以營利為目的”這一主觀要素是否還應為侵犯著作權犯罪的構成要件，成為網(wǎng)絡著作權刑事保護關注的焦點。網(wǎng)絡著作權刑法保護的特殊性催生了“以營利為目的”存與廢的更大爭鳴?！耙誀I利為目的”是存還是廢的論爭至今未有定論，仍是網(wǎng)絡著作權刑事保護備受關注的焦點、熱點問題之一，因此有必要對此問題繼續(xù)進行研究和討論。

本文試圖對廢止論、保留論、折衷論、從（加）重量刑情節(jié)論等諸論之下網(wǎng)絡著作權刑法保護的利弊得失進行評析，并在此基礎上提出新罪論，區(qū)別對待“以營利為目的”這一犯罪構成的主觀要素的存與廢，以實現(xiàn)在網(wǎng)絡環(huán)境下，刑法對著作權科學、合理、充分、適度的保護。當然，本文的討論所提出的解決問題的方案僅僅是諸多爭鳴中的一家之言，也歡迎各位方家大力批評指正，若能夠對網(wǎng)絡著作權刑法保護有所裨益則是研究討論的目的所在。

一、“以營利為目的”存廢諸論及其評析

（一）廢止論及其評析

廢止論者主張廢除“以營利為目的”對侵犯著作權罪的限制，即不“以營利為目的”侵犯著作權的行為，不僅在網(wǎng)絡環(huán)境下可能構成犯罪，在傳統(tǒng)現(xiàn)實環(huán)境下同樣可能構成犯罪，“以營利為目的”不再是構成侵犯著作權罪的必要主觀要件。

1. 廢止各論

廢止論者雖然都主張廢除“以營利為目的”作為侵犯著作權罪的主觀要件，但各自論據(jù)不同。

第一，法律體系協(xié)調論。此觀點認為《著作權法》與《刑法》規(guī)定在法律體系內要協(xié)調?！吨鳈喾ā肥恰缎谭ā返那爸梅?，前置法都沒有規(guī)定追究侵犯著作權的刑事責任須“以營利為目的”為必要要件，而《刑法》卻作了如此限制性規(guī)定，這種沖突性規(guī)定縮小了刑法保護著作權的范圍。因而作為后置法的《刑法》應當取消這一限制性規(guī)定，與《著作權法》協(xié)調一致。①邸瑛琪：《試析侵犯著作權罪的法律沖突》，載《河南社會科學》2002年第5期，第32頁。

第二，刑法條款協(xié)調論。此主張認為我國《刑法》規(guī)定的其它侵犯知識產(chǎn)權的犯罪都沒有規(guī)定特殊犯罪目的作為構成犯罪的必要要件，所以對侵犯著作權犯罪作此限制性規(guī)定缺乏依據(jù)，使得《刑法》條款之間不協(xié)調。②張志勛、黃淑彬：《TRIPS協(xié)定與我國著作權的刑法保護問題》，載《南昌大學學報（人文社會科學版）》2004年第6期，第74頁。

第三，與《與貿易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（以下簡稱《TRIPS協(xié)議》）協(xié)調論。此主張認為“以營利為目的”限制侵犯著作權行為入罪，與我國承諾的國際義務相違背，因而應當與《TRIPS協(xié)議》第61條的規(guī)定相協(xié)調一致。③趙秉志著：《罪刑各論問題》，北京大學出版社2010年版，第150～154頁。

第四，國際趨勢和潮流論。此主張認為世界上發(fā)達國家和地區(qū)都沒有“以營利為目的”來限制侵犯著作權罪，我國對此限制與刑法保護著作權的國際趨勢和潮流相背離。④任軍民：《論法國信息網(wǎng)絡刑事保護對我國有關立法的啟示》，載《知識產(chǎn)權》2006年第5期，第84～86頁。

第五，有利訴訟證明論。此主張認為“以營利為目的”的證明難度大，打擊該罪成本高，打擊了司法機關的積極性，⑤趙國玲、劉東根：《中國內地與澳門刑法中侵犯著作權犯罪之比較》，載《犯罪研究》2002年第5期，第14頁。從而容易導致作惡者逃脫法網(wǎng)概率的上升⑥唐稷堯：《知識產(chǎn)權犯罪：利益背景與刑事控制》，載《中國刑事法雜志》2002年第3期，第40頁。。因而取消“以營利為目的”的限制更加有利于打擊侵犯著作權的犯罪。

2. 廢止論簡評

首先，對于法律體系協(xié)調論，筆者認為，《著作權法》規(guī)定可能追究侵犯著作權刑事責任的情形，作為附屬刑法，僅僅是可能追究刑事責任必要條件之一，但不是充要條件，最終應當符合什么條件才能追究刑事責任，還必須依賴《刑法》對此的規(guī)制?！缎谭ā芬膊⒉灰欢▽Α吨鳈喾ā芬?guī)定的情形照單全收,作為后置法的《刑法》有必要對此做出審慎的選擇。

其次，對于刑法條款協(xié)調論，非常明顯，這種觀點很難站住腳。從立法例來看，對同類犯罪是否設置犯罪目的，以及設置什么樣的犯罪目的，并非統(tǒng)一。因而，并不能因為設置“以營利為目的”的限制，就認為規(guī)定侵犯著作權罪的條款與其他侵犯知識產(chǎn)權犯罪的條款沖突矛盾，并以此作為取消“以營利為目的”的依據(jù)。

再次，對于與《TRIPS協(xié)議》協(xié)調論，之所以有此爭論，主要在于對《TRIPS協(xié)議》第61條“商業(yè)規(guī)模的蓄意”的理解有分歧，因而對于限制“以營利為目的”的規(guī)定與《TRIPS協(xié)議》是否相符合，我們不能武斷地下結論。

第四，對于國際趨勢和潮流論，筆者認為，無論哪個國家采取何種立法都不能脫離該國的具體情況，其他國家有益的立法值得借鑒和參考，但并不是盲目的照抄照搬，否則后患無窮。

第五，對于有利訴訟證明論，對此，筆者認為，任何目的犯都涉及證明主觀目的問題，如果以此作為取消“以營利為目的”的理由，豈不是目的犯全都得取消？

雖然廢止論者提出廢除“以營利為目的”的理由很多，但并不充分，很容易被找到漏洞而受到質疑。其實廢止論提出廢除“以營利為目的”作為構成侵犯著作權犯罪的必要主觀要件，目的在于在網(wǎng)絡環(huán)境下，充分有效地為著作權提供刑法保護。這種對傳統(tǒng)現(xiàn)實環(huán)境和網(wǎng)絡環(huán)境無差別的處置，雖然能夠在網(wǎng)絡環(huán)境下為著作權提供充分的刑法保護，卻打破了傳統(tǒng)現(xiàn)實環(huán)境下著作權刑法保護原有的平衡，過度擴大了犯罪圈。

（二）保留論及其評析

保留論反對廢止論者主張取消“以營利為目的”對侵犯著作權罪構成的限制，認為，即使保留“以營利為目的”這一主觀要素限制侵犯著作權的行為入罪，在網(wǎng)絡環(huán)境下，同樣能夠對著作權提供充分有效的刑法保護。

1. 保留各論

保留論是在質疑廢止論的過程中形成的觀點，與廢止論針鋒相對的味道較濃，主要有以下各論。

第一，針對法律體系協(xié)調論和刑法條款協(xié)調論。有學者認為保留“以營利為目的”作為侵犯著作權犯罪的構成要件，能夠體現(xiàn)著作權刑法保護的重點；與其它知識產(chǎn)權相比，著作權具有更多的思想和精神方面的內容，與“以營利為目的”相匹配；“以營利為目的”限制侵犯著作權行為入罪也體現(xiàn)了刑事保護的嚴厲性和最后性。①盧建平：《在寬嚴和輕重之間尋求平衡——我國侵犯著作權犯罪刑事立法完善的方向》，載《深圳大學學報》2006年第5期，第39頁。

第二，保持著作權刑法保護水平論。在網(wǎng)絡環(huán)境下，非“以營利為目的”侵害行為所造成的著作權損害并不一定比“以營利為目的”所造成的損失小，但刑法對此卻無法提供保護，這顯然降低了刑法對著作權保護的水平。對此，有學者認為，作品的經(jīng)濟價值是侵犯著作權的主要誘因，侵權人非法復制發(fā)行他人作品，在絕大多數(shù)場合下是謀求一定的經(jīng)濟利益，即使不“以營利為目的”給著作權人造成了重大損失，也不具有普遍意義，適用刑罰的意義不大，可通過追究民事責任的方式實現(xiàn)救濟，并不會實質上降低著作權的刑法保護水平。②曹剛、周詳：《論侵犯著作權罪——兼論相關刑法條文的修改》，載《電子知識產(chǎn)權》2005年第9期，第17頁。

第三，社會相當性論。有學者認為，在網(wǎng)絡環(huán)境下，很多侵犯著作權的行為確實不“以營利為目的”，但達到了傳播信息和作品的效果，有利于社會的進步，因而具有很大程度的“社會相當性”，從而排除其刑事違法性③葛磊：《社會進步與法益保護的平衡——論網(wǎng)絡環(huán)境下著作權刑法保護的有限擴張》，載《科技與法律》2007年第2期，第36頁。，所以，在網(wǎng)絡環(huán)境下，除“以營利為目的”之外的侵犯著作權的行為，沒有必要納入刑法規(guī)制。

第四，違背著作權立法目的論。有學者認為，必須“以營利為目的”為侵犯著作權犯罪的構成要件，因為不“以營利為目的”中沒有由此產(chǎn)生的經(jīng)濟競爭關系，不會給權利人造成損害，如果取消“以營利為目的”就擴大了打擊侵犯著作權犯罪的范圍，打破原有的利益平衡，從而限制傳播，阻礙交流，沒有達到全社會知識共享的目的，與著作權立法目的相違背。④高榮林：《論侵犯著作權罪“以營利為目的”的哲學依據(jù)》，載《湖北警官學院學報》2009年第1期，第38頁。

2. 保留論簡評

在傳統(tǒng)現(xiàn)實環(huán)境下，保留“以營利為目的”無疑是合理的，不“以營利為目的”的嚴重侵犯著作權的行為極為罕見，甚至不可思議，因而保留論適合傳統(tǒng)現(xiàn)實環(huán)境。在網(wǎng)絡環(huán)境下，仍然堅持保留“以營利為目的”則值得商榷，因為在網(wǎng)絡環(huán)境下，小成本甚至“零”成本也可能因為侵犯著作權給權利人造成嚴重的損害，同時也可能造成嚴重的社會危害，因此，保留論不適合網(wǎng)絡環(huán)境。

當然，直接“以營利為目的”侵犯著作權的行為，無論是在傳統(tǒng)現(xiàn)實環(huán)境下還是在網(wǎng)絡環(huán)境下，都沒有本質上的區(qū)別，但間接“以營利為目的”的差別就大了。由于網(wǎng)絡的特殊性，即使是不“以營利為目的”侵犯著作權的行為也可以附著產(chǎn)生許多利益，因而在網(wǎng)絡環(huán)境下即使堅持保留“以營利為目的”，也必須不斷地豐富網(wǎng)絡環(huán)境下“以營利為目的”的內涵和擴大其外延。這也是保留論者在堅持自己主張的同時，盡最大可能為網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權提供刑法保護，這在司法解釋上得到了充分的體現(xiàn)。①2004年，兩高的司法解釋（法釋［2004］19號）擴張解釋了“以營利為目的”，將“以刊登收費廣告等方式直接或者間接收取費用的情形”納入其中。2011年兩高一部的司法性解釋文件（法發(fā)［2011］3號）在2004年司法解釋的基礎上對“以營利為目的”作了進一步地擴張解釋。將“以在他人作品中刊登收費廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費用的”；“通過信息網(wǎng)絡傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費廣告服務，直接或者間接收取費用的”；“以會員制方式通過信息網(wǎng)絡傳播他人作品，收取會員注冊費或者其他費用的”以及“其他利用他人作品牟利的情形”解釋為“以營利為目的”。

但是，無論我們如何極盡可能地擴張解釋，無論如何盡最大可能地擴大“以營利為目的”的適用范圍，在網(wǎng)絡環(huán)境下，仍然存在刑法不能為著作權提供保護的區(qū)域。

（三）折衷論及其評析

1. 折衷論

折衷論者主張，根據(jù)傳統(tǒng)現(xiàn)實環(huán)境和網(wǎng)絡環(huán)境的不同，分別適用是否由“以營利為目的”來限制侵犯著作權犯罪的構成。在傳統(tǒng)現(xiàn)實環(huán)境下，侵犯著作權犯罪的主觀要件應當保留“以營利為目的” 的限制；在網(wǎng)絡環(huán)境下，侵犯著作權犯罪的主觀要件應當取消“以營利為目的”的限制。

之所以在傳統(tǒng)現(xiàn)實環(huán)境下應當保留“以營利為目的”作為限制侵犯著作權行為入罪的主觀要件，原因有四：一是，刑法是保障法，要求必須最后介入；二是，保留“以營利為目的”的限制符合刑事立法的效益性原則；三是，這為刑法提供了道德正當性根據(jù)；四是，以利益為軸心來設計控制犯罪的需要，符合犯罪的逐利性要求。在數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下，為什么“以營利為目的”又適宜取消呢？重點在于非“以營利為目的”網(wǎng)絡侵權行為也可能造成比“以營利為目的”的網(wǎng)絡侵權行為更嚴重的后果，足以應當納入刑法規(guī)制②賀志軍著：《我國著作權刑法保護問題研究》，中國人民公安大學出版社2011年版，第185頁。，這樣既有助于建立起網(wǎng)絡道德體系，又能夠彌補民事措施和行政手段在制止網(wǎng)絡侵犯著作權方面的不足，還與國際立法趨勢相符合。③邵培樟：《侵犯著作權犯罪之主觀要件設置的反思與重構——數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下著作權刑法保護之有限擴張》，載《湖北社會科學》2014年第4期，第151～152頁。

2. 折衷論簡評

對著作權刑法保護是否取消“以營利為目的”條件的限制，單從傳統(tǒng)現(xiàn)實環(huán)境來看，折衷論與保留論幾乎一致，僅從網(wǎng)絡環(huán)境來看，折衷論與廢止論別無二致，但我們不能因此得出折衷論毫無意義的結論。折衷論對刑法保護著作權根據(jù)不同環(huán)境作二元區(qū)分，根據(jù)是傳統(tǒng)現(xiàn)實環(huán)境與網(wǎng)絡環(huán)境分別進行不同的處理，從而滿足不同的環(huán)境下著作權刑法保護的需要，也正因為如此，才得以凸顯該論的價值，為我們利用刑法保護著作權提供了一個新的思路。

但是折衷論也給我們帶來了兩個困惑：一是，在傳統(tǒng)現(xiàn)實環(huán)境下，“以營利為目的”是侵犯著作權罪的構成要件，而在網(wǎng)絡環(huán)境下則不是，這樣就會出現(xiàn)了一個罪兩個犯罪構成的情形，與一個罪一個犯罪構成相沖突。二是，從現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的侵犯著作權罪來看，“以營利為目的”是構成該罪的必要要件，所以該罪屬于典型的目的犯，顯然，折衷論與現(xiàn)行《刑法》規(guī)定相沖突。按照此論，該罪既不屬于典型的目的犯，也不屬于非典型的目的犯。

綜上，面對傳統(tǒng)現(xiàn)實環(huán)境和網(wǎng)絡環(huán)境，折衷論給我們帶來了著作權刑法保護的新思路，也帶來了理念、理論和立法規(guī)定上的難題，需要去破解，需要我們繼續(xù)思考探索。

（四）從（加）重量刑情節(jié)論及其評析

1. 從（加）重量刑情節(jié)論

從重量刑情節(jié)論者主張，侵犯著作權罪不能“以營利為目的”作為構成該罪的必要要件，以此限制侵犯著作權的行為入罪，而是將“以營利為目的”作為該罪量刑應當考慮的一個從重量刑情節(jié)。

早期，從重量刑情節(jié)論的學者主張，為了適應網(wǎng)絡傳播等高新技術的發(fā)展以及滿足司法實踐的需要，侵犯著作權罪應當取消“以營利為目的”作為構成犯罪的限制性規(guī)定，將其作為從重量刑情節(jié)規(guī)定，對侵犯著作權犯罪是否“以營利為目的”進行區(qū)別對待，使罪責刑相適應這一刑法基本原則得以最終實現(xiàn)。①田宏杰：《論我國知識產(chǎn)權的刑事法律保護》，載《中國法學》2003年第3期，第153頁。從主張取消“以營利為目的”作為限制構成侵犯著作權罪來看，從重量刑情節(jié)論者的主張與廢止論者的主張相同，二者之間的區(qū)別在于，前者還將“以營利為目的”作為該罪從重處罰的情節(jié)。

歷經(jīng)廢止論與保留論的論爭，以及折衷論的出現(xiàn)，加重量刑情節(jié)論替代從重量刑情節(jié)論，再次被學者主張，即，同樣取消“以營利為目的”作為侵犯著作權罪構成的必要要件，但將“以營利為目的”作為刑量該罪時的一個加重量刑情節(jié)，并認為，與保留論、廢止論、折衷論等諸論相比，這是同時滿足傳統(tǒng)現(xiàn)實環(huán)境和網(wǎng)絡環(huán)境下刑法保護著作權的最佳方案。與保留論相比，即使非“以營利為目的”的侵犯著作權的行為也受到刑法規(guī)制，非“以營利為目的”侵犯著作權的犯罪行為，在法定刑上對應設置為基準刑，“以營利為目的”則作為對該罪量刑適用時升格加重刑量的一個情節(jié)，因而在基準刑之上，適用更重的量刑幅度，進而也區(qū)別于單純的廢止論。②劉科、朱魯豫：《侵犯著作權犯罪中“以營利為目的”要素的規(guī)范闡釋與完善方向》，載《中國刑事法雜志》2012年第 9期，第58頁。折衷論在傳統(tǒng)現(xiàn)實環(huán)境下保留“以營利為目的”則會面臨保留論存在的問題，在網(wǎng)絡環(huán)境下，又會面臨廢止論所存在的問題，所以，加重量刑情節(jié)論優(yōu)于折衷論。③劉紹彬、張曉偉：《著作權犯罪若干問題探討》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2016年第2期，第38頁。

2. 從（加）重量刑情節(jié)論簡評

“加重量刑情節(jié)論”首先給我們帶來的難題是，與現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定相沖突。1997年修訂《刑法》時“加重處罰情節(jié)”被廢除。如果以本論替代“從重量刑情節(jié)論”則面臨著修法恢復原來《刑法》規(guī)定的“加重處罰情節(jié)”。

從“加重量刑情節(jié)論”來看，該論還暗存一個前提，即侵犯著作權，“以營利為目的”的侵權行為的主觀惡性比不“以營利為目的”的侵權行為的主觀惡性更大，也正是因為如此，所以在設置相應的法定刑時，“以營利為目的”對應設置的法定刑比不“以營利為目的”對應設置的法定刑要重。侵犯著作權，“以營利為目的”的主觀惡性一定比不“以營利為目的”的主觀惡性大嗎？這顯然既不符合事實、也不符合邏輯。這種沒有科學性、合理性的前提豈能作為立法的依據(jù)？

二、新罪論之提倡與展開

（一）設立新罪的必要性和可行性

從上述諸論來看，廢止論與保留論是兩廂對立的基本主張，折衷論和從（加）重量刑情節(jié)論只不過是在這兩個基本觀點基礎上的修正而已。廢止論雖然能夠滿足網(wǎng)絡環(huán)境中刑法保護著作權的需要，但在傳統(tǒng)現(xiàn)實環(huán)境下則擴大了犯罪圈，使得著作權刑法保護過度。保留論雖然保證了傳統(tǒng)現(xiàn)實環(huán)境下刑法保護著作權的穩(wěn)定性和合理性，但是不能滿足網(wǎng)絡環(huán)境下刑法保護著作權的需要。無論是廢止論還是保留論都試圖通過要么“存”要么“廢”一舉解決傳統(tǒng)現(xiàn)實環(huán)境與網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權刑法保護問題，但是不同的環(huán)境下不加區(qū)分適用，按照同一標準而不是區(qū)別對待，遇到的問題則顧此失彼。折衷論顯然看到了在不同的環(huán)境下，著作權刑法保護應當適用不同的標準區(qū)別對待，從而規(guī)避廢止論與保留論所存在的缺陷和問題，但是又遇到了與犯罪構成理論和目的犯理論相沖突的難題。從（加）重量刑情節(jié)論不但沒有克服廢止論的缺陷，反而帶來了更多的問題。

總之，無論是廢止論和保留論，還是折衷論和從（加）重量刑情節(jié)論，面對傳統(tǒng)現(xiàn)實環(huán)境和網(wǎng)絡環(huán)境，都沒能夠圓滿解決不同環(huán)境下著作權的刑法保護問題，沒有解決的問題亟需我們拿出新的理論、辦法和方案來解決。不管采取何種方案，總的目標是解決著作權在傳統(tǒng)環(huán)境和網(wǎng)絡環(huán)境下的刑法保護問題。分解問題，則解決方案必須要滿足傳統(tǒng)環(huán)境下保留“以營利為目的”對侵犯著作權的行為入罪的限制，在網(wǎng)絡環(huán)境下廢止“以營利為目的”對侵犯著作權的行為入罪的限制。也就是按照折衷論的思路，將傳統(tǒng)現(xiàn)實環(huán)境和網(wǎng)絡環(huán)境下著作權的刑法保護區(qū)別對待，否則要么回到保留論，要么回到廢止論。同時，要破解折衷論的困境，顯然將其置于侵犯著作權罪中一并解決，是行不通的。那么，我們是否可拋開傳統(tǒng)現(xiàn)實環(huán)境下著作權刑法保護不管，在傳統(tǒng)現(xiàn)實環(huán)境下仍然適用原有的侵犯著作權罪來打擊嚴重侵犯著作權的行為。而在網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權刑法保護，則單獨設立一個新罪來規(guī)制侵犯著作權的行為。對此，筆者認為這是一個必要可行的方案。

首先，在諸論不能同時解決傳統(tǒng)現(xiàn)實環(huán)境和網(wǎng)絡環(huán)境下著作權刑法保護，而又必須要解決時，在尚未有其它更好的解決方案之前，筆者認為，設立新罪是目前暫時惟一的最佳方案。

其次，設立新罪既發(fā)揚了折衷論的優(yōu)點，也克服了折衷論的缺點。而折衷論的優(yōu)點則是克服廢止論和保留論的缺點，同時又發(fā)揚了廢止論和保留論的優(yōu)點。

最后，設立新罪還能夠為解決信息網(wǎng)絡傳播權和復制發(fā)行權的問題提供一種思路和方案。目前我國司法解釋和司法實踐將網(wǎng)絡環(huán)境下侵犯著作權的行為，適用《刑法》第217條規(guī)定的侵犯著作權罪。《刑法》第217條規(guī)定的侵犯著作權罪是在傳統(tǒng)著作權的復制發(fā)行權受到侵害時所提供的刑法救濟，而在網(wǎng)絡環(huán)境下，信息網(wǎng)絡傳播結果雖然與復制發(fā)行的結果趨同，但畢竟在網(wǎng)絡空間設置的是著作權的信息網(wǎng)絡傳播權，信息網(wǎng)絡傳播權與復制、發(fā)行權是有實質區(qū)別的權利，因而侵害的和應當刑法救濟的是信息網(wǎng)絡傳播權，僅此根本不可能適用《刑法》第217條的規(guī)定，為了解決問題而強行將信息網(wǎng)絡傳播權解釋為《刑法》第217條規(guī)定復制、發(fā)行或既復制又發(fā)行，從而引來非議，至今不能平息紛爭。顯然網(wǎng)絡空間的信息網(wǎng)絡傳播權與基于傳統(tǒng)現(xiàn)實空間設置的著作權的復制發(fā)行權是不同的權利，確實不能混為一談。如果設立新罪，既解決網(wǎng)絡環(huán)境下侵犯信息網(wǎng)絡傳播權的刑法救濟，同樣達到刑法保護網(wǎng)絡環(huán)境下著作權的效果，同時無論是在理論上、立法上、還是在司法實踐中都能夠平息由此所引起的紛爭。

（二）新設侵犯網(wǎng)絡著作權罪的合理性

那么，究竟新設一個什么罪比較合理呢？曾有學者認為設立濫用網(wǎng)絡罪比較合適。該主張理由有二：一是故意濫用網(wǎng)絡平臺，不“以營利為目的”的侵犯著作權的行為具有嚴重的社會危害性，應當受到刑法規(guī)制；二是《刑法》第217條規(guī)定侵犯網(wǎng)絡著作權罪，至多可以規(guī)制網(wǎng)絡空間中發(fā)生的“以營利為目的”的侵犯著作權的行為，但對不“以營利為目的”的侵犯著作權的行為無能為力。①朱鐵軍、王靜：《論網(wǎng)絡環(huán)境下侵犯著作權罪的幾個問題》，載《網(wǎng)絡技術與安全》2001年第7期，第60頁。筆者主張,針對網(wǎng)絡環(huán)境下侵犯著作權的行為，新設立侵犯網(wǎng)絡著作權罪來規(guī)制比較合理。

第一，與設立濫用網(wǎng)絡罪相比，新設侵犯網(wǎng)絡著作權罪更為合理一些。同樣是對網(wǎng)絡環(huán)境下侵犯著作權的行為進行刑事規(guī)制，但兩者適用網(wǎng)絡空間的侵權行為范圍有所不同，前者僅針對網(wǎng)絡空間中的非“以營利為目的”的侵權行為進行刑法規(guī)制，后者針對網(wǎng)絡空間任何目的行為進行刑法規(guī)制。由此可見，設立濫用網(wǎng)絡罪存在兩個問題：一是對于“以營利為目的”侵犯網(wǎng)絡著作權行為，無論是在傳統(tǒng)現(xiàn)實環(huán)境下還是在網(wǎng)絡環(huán)境下一律適用《刑法》第217條規(guī)定的侵犯著作權罪，由此，在網(wǎng)絡空間適用《刑法》第217條，存在前文所述的信息網(wǎng)絡傳播權與復制發(fā)行權之間的紛爭不能解決。二是，同樣是網(wǎng)絡環(huán)境下侵犯著作權中的信息網(wǎng)絡傳播權，對于不“以營利為目的”的行為卻獨立適用新設立的濫用網(wǎng)絡罪，人為的通過“以營利為目的”分割網(wǎng)絡空間，則出現(xiàn)在網(wǎng)絡環(huán)境下，侵犯著作權的行為構成犯罪，一個罪須以“以營利為目的”作為構成要件，而另一個罪則不以“以營利為目的”作為構成要件，會在理論上和實務中給我們帶來諸多麻煩。而新設立侵犯網(wǎng)絡著作權罪則將傳統(tǒng)現(xiàn)實空間作為一個整體不予評價，由《刑法》第217條去調整，而只針對網(wǎng)絡空間中的所有侵犯著作權的行為，干凈徹底地解決了傳統(tǒng)現(xiàn)實環(huán)境和網(wǎng)絡環(huán)境下侵犯著作權的刑法保護問題。因而，新設侵犯網(wǎng)絡著作權罪更為合理一些。

第二，與侵犯著作權罪相比，盡管新設立的侵犯網(wǎng)絡著作權罪與之關系緊密，但畢竟二者所適用的環(huán)境不同，侵犯著作權罪適用傳統(tǒng)現(xiàn)實空間，而新設立的侵犯網(wǎng)絡著作權罪則適用網(wǎng)絡環(huán)境之中，在不同的環(huán)境下，由于侵犯著作權的行為方式以及所造成的危害有差別，根據(jù)侵害著作權的社會危害性的標準進行衡量侵權行為是否入罪，表現(xiàn)則不相同，因而應當區(qū)別對待。新設立侵犯網(wǎng)絡著作權罪與侵犯著作權罪相匹配（如下圖），共同解決了不同環(huán)境下的著作權刑法保護問題，并且不會給理論、立法和司法帶來混亂。由此可見，新設侵犯網(wǎng)絡著作權罪科學合理。

侵犯著作權罪與侵犯網(wǎng)絡著作權罪關系圖

第三，在“網(wǎng)絡著作權”這一稱謂上，幾無爭議。盡管網(wǎng)絡著作權是否是一種權利還存在爭議，但這一稱謂已約定俗成。當然筆者主張，網(wǎng)絡著作權是著作權延伸到網(wǎng)絡空間的權利，是一種獨特的著作權，還需要設立相應的制度給以特別的保護。特別設立一個專門的罪來規(guī)制侵犯網(wǎng)絡著作權的行為正是基于此項需要，因此，設立侵犯網(wǎng)絡著作權罪更為科學合理。

（三）新設侵犯網(wǎng)絡著作權罪契合知識產(chǎn)權強保護戰(zhàn)略

網(wǎng)絡時代是知識經(jīng)濟的時代，知識經(jīng)濟的發(fā)展在于知識的創(chuàng)新發(fā)展，其核心是知識產(chǎn)權的創(chuàng)新發(fā)展，因而需要相關的知識產(chǎn)權法律制度進行調整規(guī)范，規(guī)制行為按照國家和社會發(fā)展的戰(zhàn)略目標運行。任何一個國家都有其知識發(fā)展的戰(zhàn)略要求，但在不同時期，其戰(zhàn)略要求會隨著國家和社會發(fā)展的變化需要而作適當?shù)恼{整。

在國家發(fā)展初期，通常需要模仿、山寨或逆向工程來滿足國家和社會在特定歷史時期的需要，此時國家對知識產(chǎn)權保護通常選擇弱保護的戰(zhàn)略。當國家和社會發(fā)展到了一定階段，知識產(chǎn)權積累到了一定程度，國家則要調整知識產(chǎn)權保護戰(zhàn)略，以鼓勵知識的創(chuàng)新發(fā)展，通常選擇強保護的戰(zhàn)略來保護知識產(chǎn)權。我國的知識產(chǎn)權保護正是經(jīng)歷了這樣一個過程。現(xiàn)在我國已經(jīng)成為一個知識產(chǎn)權大國，選擇強保護戰(zhàn)略成為一種必然。通過設立侵犯網(wǎng)絡著作權罪這樣一個新罪來加強網(wǎng)絡空間著作權的保護，擴大了著作權刑法保護的范圍，加強著作權保護的力度，這也與我國知識產(chǎn)權強保護戰(zhàn)略高度契合。

按照我國知識產(chǎn)權強保護戰(zhàn)略的要求，是否意味著侵犯網(wǎng)絡著作權罪的刑罰設置上不能選擇刑罰輕緩化的價值訴求和制度取向呢？筆者認為，侵犯網(wǎng)絡著作權罪在設置刑罰時考慮選擇刑罰輕緩化的價值訴求和制度取向并不與我國知識產(chǎn)權強保護戰(zhàn)略相沖突。刑罰輕緩化是一種價值選擇，其實也是一種制度的選擇，但這種選擇是與罪責刑相適應基本原則保持一致的。侵犯網(wǎng)絡著作權罪是侵犯知識產(chǎn)權犯罪體系中的組成部分，在制定刑罰時，并不會出現(xiàn)個罪刑罰的配置因刑罰輕緩價值選擇而突兀于體系之外，而是必須保持與侵犯知識產(chǎn)權犯罪的罪刑體系相匹配。

三、侵犯網(wǎng)絡著作權罪的設置及解析

（一）侵犯網(wǎng)絡著作權罪的具體設置

增設侵犯網(wǎng)絡著作權罪，具體到刑法體系之中，如何設計刑法條款呢？筆者認為，可在《刑法》第217條后增加1條規(guī)定作為第217條之一，具體為：

第二百一十七條后增加一條，作為第二百一十七條之一：“未經(jīng)著作權人許可，通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、美術、攝影、錄像作品、錄音錄像制品、計算機軟件及其他作品，具有下列情形之一，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的；

（二）傳播他人作品的數(shù)量合計在五百件（部）以上的；

（三）傳播他人作品的實際被點擊數(shù)達到五萬次以上的；

（四）以會員制方式傳播他人作品，注冊會員達到一千人以上的；

（五）數(shù)額或者數(shù)量雖未達到第（一）項至第（四）項規(guī)定標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上的；

（六）其他嚴重情節(jié)的情形。

實施前款規(guī)定的行為，數(shù)額或者數(shù)量達到前款第（一）項至第（五）項規(guī)定標準五倍以上的，屬于情節(jié)特別嚴重。”

由此，侵犯網(wǎng)絡著作權罪可界定為：侵犯網(wǎng)絡著作權罪，是指未經(jīng)著作權人許可，通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、美術、攝影、錄像作品、錄音錄像制品、計算機軟件及其他作品，情節(jié)嚴重的行為。

（二）解析新設之侵犯網(wǎng)絡著作權罪

從前文對增設侵犯網(wǎng)絡著作權罪的立法方式上看，為何采用的是刑法修正案的方式，而不是其他方式呢？在立法上，大體可供選擇的方式有三種：一是直接修改刑法典增設該罪；二是制定增設該罪的單行法；三是通過修正案的方式增設。

第一，直接修改刑法典增設侵犯網(wǎng)絡著作權罪。通過修改刑法典，在侵犯知識產(chǎn)權犯罪中增設侵犯網(wǎng)絡著作權罪。刑法典將所有犯罪體系化規(guī)定在一起，體系完整，簡便、明了，具有極強的權威性和穩(wěn)定性。因此，如果能夠在刑法典直接增設侵犯網(wǎng)絡著作權罪無疑是最佳選擇。穩(wěn)定的刑法典是保證其權威性的一個重要的方面，毫無疑問朝令夕改的刑法典是沒有權威性的。顯然，要想直接在穩(wěn)定權威的刑法典中直接增設侵犯網(wǎng)絡著作權罪，除非剛好處于刑法典修訂的窗口期，否則根本不可能。

第二，通過全國人大常委會制定單行刑法增設侵犯網(wǎng)絡著作權罪。在我國刑法立法史上，具有制定侵犯著作權犯罪的單行刑法立法例。如1994年，全國人大常委會制定《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》。單行刑法可采取 “一罪一議”，非常靈活，針對性強，既詳細描述罪狀，還規(guī)定了具體適用的法定刑，有很強的司法操作性。但從現(xiàn)行的立法方式上來看，1997年之后，除了僅有的一個單行刑法①1998年12月29日，第九屆全國人大常委員第六次會議通過，同日，由國家主席第14號令公布實施《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。，再沒有采取這種立法方式。采取單行刑法增設侵犯網(wǎng)絡著作權罪是可行的，但從立法方式的偏好上看，采用這一方式的可能性較小。

第三，由全國人大常委會制定刑法修正案的方式增設侵犯網(wǎng)絡著作權罪。從1997年修訂刑法典之后至今，已制定了9個刑法修正案。這種立法方式幾乎成為目前刑法修正惟一方式。刑法修正案方式不僅具有單行刑法所具有的優(yōu)點，而且還能夠克服單行刑法的缺點，全國人大常委會可以通過這種方式增設侵犯網(wǎng)絡著作權罪。因此，目前采取這一刑事立法不僅是一種偏好，確實更科學合理。

采用刑法修正案的方式來增設侵犯網(wǎng)絡著作權罪，在刑法條款的設計上，為何采取在刑法“第217條后增加1條，作為第217條之一”的方式來實現(xiàn)呢？

刑法修正案對刑法的立改廢表現(xiàn)為條文的刪改增，從9個刑法修正案來看，在條文的刪改增上，大體如下：首先，從對刑法條文的刪除來看，總體比較少，共計5處刪去刑法條款。其中《刑法修正案（八）》3處，都是只刪去刑法某條的某一款。②《刑法修正案（八）》第九條：“刪去刑法第六十八條第二款”；第三十二條：“刪去刑法第二百零五條第二款”；第三十四條：“刪去刑法第二百零六條第二款”。其中《刑法修正案（九）》2處，一處刪去刑法某一條①《刑法修正案（九）》第十二條：“刪去刑法第一百九十九條”。，一處刪去刑法某條的某一款。②《刑法修正案（九）》第四十三條：“刪去刑法第三百六十條第二款”。其次，從對刑法條款的直接修改來看，共計涉及112處修改。主要表現(xiàn)為：一是對刑法某條的直接修改68處③比如《刑法修正案》第二條：“將刑法第一百六十八條修改為”。；二是對刑法某款的直接修改37處④比如《刑法修正案（三）》第二條：“將刑法第一百一十五條第一款修改為”。；三是對刑法某項的直接修改7處⑤比如《刑法修正案（七）》第五條：“將刑法第二百二十五條第三項修改為”。。最后，從對刑法條款的增設來看，共計涉及34處。主要表現(xiàn)為：一是在刑法條文后增加幾條規(guī)定作為該條文之幾，共計涉及條文31處⑥比如《刑法修正案》第一條：“第一百六十二條后增加一條，作為第一百六十二條之一”，這樣共計涉及30處。《刑法修正案（九）》第二十九條：“第二百八十七條后增加二條，作為第二百八十七條之一、第二百八十七條之二”。；二是在原來已經(jīng)修正過后的條文后繼續(xù)增設條文作為該條之二或以上，共計涉及3處⑦《刑法修正案（六）》第六條：“在刑法第一百六十二條之一后增加一條，作為第一百六十二條之二”；《刑法修正案（七）》第八條：“在刑法第二百六十二條之一后增加一條，作為第二百六十二條之二”；《刑法修正案（九）》第七條：“在刑法第一百二十條之一后增加五條，作為第一百二十條之二、第一百二十條之三、第一百二十條之四、第一百二十條之五、第一百二十條之六”。。

由上可見，通過刑法修正案的方式增設侵犯網(wǎng)絡著作權罪，要么通過直接修改刑法條款的方式增設，要么通過添加刑法條款的方式來增設。由于增設的侵犯網(wǎng)絡著作權罪所保護和救濟的是信息網(wǎng)絡傳播權，本質上與傳統(tǒng)著作權中的復制發(fā)行權不同，因而通過直接修改刑法條款的方式增設該罪不恰當。但是侵犯網(wǎng)絡著作權罪與侵犯著作權罪又聯(lián)系緊密，都是為了更好地保護著作權，因而，采取在刑法“第217條后增加1條，作為第217條之一”的方式來增設侵犯網(wǎng)絡著作權罪更為科學、合理。

侵犯網(wǎng)絡著作權罪與侵犯著作權罪相比，有聯(lián)系，也有區(qū)別：

首先，從犯罪的客體來看，兩罪侵犯的都是著作權。不同的是，侵犯著作權罪主要侵犯的是著作權中的復制發(fā)行權，而侵犯網(wǎng)絡著作權罪主要侵犯的是著作權中的信息網(wǎng)絡傳播權。

其次，從犯罪的客觀方面來看，兩罪都是未經(jīng)著作權人許可，非法利用了他人文字作品、音樂、電影、電視、美術、攝影、錄像作品、錄音錄像制品、計算機軟件及其他作品，情節(jié)嚴重的行為。不同的是，侵犯著作權罪適用于傳統(tǒng)現(xiàn)實空間，侵犯的作品是傳統(tǒng)著作作品，侵權行為是侵犯復制發(fā)行作品的行為；而侵犯網(wǎng)絡著作權罪適用于網(wǎng)絡空間，侵犯的作品是網(wǎng)絡作品，侵權行為是通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播網(wǎng)絡作品的行為。

再次，從犯罪的主體來看，兩罪的主體既包括自然人，也包括單位。不同的是，本罪的主體不管是自然犯罪主體還是單位犯罪主體，主要還是直接提供作品向公眾傳播的侵犯著作權的人，也包括教唆引誘他人侵權或明知他人侵犯著作權而提供幫助的網(wǎng)絡服務者。

最后，從犯罪的主觀方面來看，兩罪的罪過都是故意。不同的是，還必須“以營利為目的”才可能構成侵犯著作權罪，而侵犯網(wǎng)絡著作權罪包括“以營利為目的”在內的任何目的都不是該罪的構成要件。也正是需要排除“以營利為目的”限制在網(wǎng)絡環(huán)境下侵犯著作權的行為入罪，才新設該罪。

（責任編輯：蘇 婷 ）

D923.41;D924.1

A

1674-8557（2017）01-0054-09

2016-10-12

本文系2016年國家社會科學基金（西部）項目“制度反腐視野下沒收行賄獲利的研究”（項目編號：16XF001）階段性研究成果。本文的寫作受益于西南政法大學副教授陳小彪博士提出的寶貴建議，特此致謝！

楊加明（1972- ），男，四川射洪人，西南政法大學法學院2011級刑法學博士研究生，成都醫(yī)學院法學教授。