論司法實(shí)踐中一般侵權(quán)準(zhǔn)據(jù)法的確定

摘 要 我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條除侵權(quán)行為地法外，新增了共同經(jīng)常居所地和有限的意思自治的法律選擇方法。本文以裁判文書為依據(jù)，對我國司法實(shí)踐中第44條的適用情況進(jìn)行歸納分析，并依據(jù)侵權(quán)沖突法法理，揭示我國侵權(quán)沖突法一般規(guī)則的“應(yīng)然”要求，對于提升法院裁判質(zhì)量具有重要意義。

關(guān)鍵詞 司法實(shí)踐 侵權(quán)責(zé)任 案例研究

作者簡介：舒艾琳，武漢大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：國際私法。

中圖分類號：D926 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.194

我國侵權(quán)沖突法規(guī)則分為一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)的沖突法規(guī)則，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條規(guī)定：“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！贝藯l文確定了我國一般侵權(quán)行為法律適用的規(guī)則。隨著近年來法院裁判文書的公開，特別是裁判文書公開上網(wǎng)成為當(dāng)前司法體制改革的重要組成，為進(jìn)行案例的統(tǒng)計(jì)研究提供了合適的環(huán)境。本文研究的主要問題是我國侵權(quán)沖突法一般規(guī)則的司法實(shí)踐，采用類型化案例研究的方法，對適用《法律適用法》第44條的112個(gè)案例進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析。

一、案例樣本概況

本文案件樣本通過檢索“《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十四條”以及“《涉外民事關(guān)系法律適用法》侵權(quán)”的方法收集網(wǎng)上的裁判文書，所以這112份裁判文書帶有一定程度的偶然性，但其隨機(jī)抽樣的方法以及這些案件遍及16個(gè)省級行政區(qū)使其具有一定的代表性。 通過對這112份裁判文書的統(tǒng)計(jì)、整理，案件主要分布于沿海地區(qū)，內(nèi)陸地區(qū)案件主要集中于長江流域地區(qū)。各省市審理涉外一般侵權(quán)的案件數(shù)量大體上按經(jīng)濟(jì)發(fā)展好壞的趨勢變化。第44條在司法實(shí)踐中主要運(yùn)用在與公司有關(guān)的侵權(quán)責(zé)任糾紛，海上侵權(quán)責(zé)任糾紛，機(jī)動車交通事故糾紛，財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛及知識產(chǎn)權(quán)糾紛領(lǐng)域，其所占比例為87.5%。

二、《法律適用法》第44條在司法實(shí)踐中的運(yùn)用

法院在司法實(shí)踐中運(yùn)用第44條適用的法律選擇方法一共有三種，即侵權(quán)行為地法規(guī)則、有限的意思自治原則和共同經(jīng)常居所地法規(guī)則，另外還有一部分案件法院理由闡述不清，直接適用某一法律。在112份裁判文書中僅有一份判決書中適用的法律為外國法，即上海高院審理的“大友新亞財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案”，其余均適用中國法。這呈現(xiàn)出我國法院在涉外侵權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法選擇上傾向于適用法院地法的特點(diǎn)。

（一）司法實(shí)踐中侵權(quán)沖突法規(guī)則適用的一般情況

1. 侵權(quán)行為地法規(guī)則的司法實(shí)踐

從《法律適用法》第1條可看出，《法律適用法》的立法目的與宗旨之一為明確涉外民事關(guān)系的法律適用問題，然而本法沒有條款進(jìn)一步界定何為侵權(quán)行為地，第44條中“侵權(quán)行為地”這一模糊概念使法官在具體案件中無法準(zhǔn)確適用。有的學(xué)者認(rèn)為“中國侵權(quán)沖突法沒有確定明確的法律適用規(guī)則，當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生地與結(jié)果地在不同的國家時(shí)，可以借鑒《羅馬條例Ⅱ》采用損害發(fā)生地法作為準(zhǔn)據(jù)法?！庇械膶W(xué)者認(rèn)為，“我國《法律適用法》固守陳舊的侵權(quán)行為地這一模糊概念?！睂τ谇謾?quán)行為地規(guī)則的不確定和難以適用的特點(diǎn)，學(xué)術(shù)界詬病頗多。自《法律適用法》實(shí)施以來，我國司法實(shí)務(wù)界對行為地法規(guī)則的適用也存在不同做法。

侵權(quán)行為地可以分為侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，其中不區(qū)分侵權(quán)行為地和結(jié)果地的占48%。這48%的案件中的裁判理由對法律適用過程闡釋的公式化、形式化，使得裁判文書沒能達(dá)到法院向當(dāng)事人展現(xiàn)案件事實(shí)、法律適用以及裁判結(jié)論等信息的作用。其余52%的案件中采用行為實(shí)施地連接點(diǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于結(jié)果發(fā)生地連接點(diǎn)，可見，在我國司法實(shí)踐中侵權(quán)行為實(shí)施地是確定侵權(quán)行為地法的主要考量因素。若侵權(quán)行為實(shí)施地法和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法不一致，本文認(rèn)為，由于《法律適用法》的施行并沒有導(dǎo)致《民法通則》第146條的完全失效，與《法律適用法》第44條規(guī)定一致的部分——侵權(quán)行為地法規(guī)則仍然有效，所以《民法通則》第146條的司法解釋有效，根據(jù)此司法解釋的規(guī)定法院可以選擇適用侵權(quán)行為實(shí)施地或侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律，但這種選擇也不應(yīng)該是隨意的選擇，而應(yīng)該根據(jù)《法律適用法》第2條規(guī)定的最密切聯(lián)系原則來選擇與案件具有最密切的聯(lián)系的法律。

2. 意思自治原則適用的司法實(shí)踐

我國侵權(quán)沖突法一般規(guī)則首次引入意思自治原則，允許當(dāng)事人在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇侵權(quán)責(zé)任適用的法律，“幾乎所有的學(xué)者都贊同侵權(quán)領(lǐng)域引入意思自治原則，實(shí)現(xiàn)法律適用法立法的現(xiàn)代化，”然而“侵權(quán)行為之債，本來即屬于與當(dāng)事人的合意無關(guān)的債權(quán)，在確定其成立及效力的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，通過當(dāng)事人的意思來追求連接點(diǎn)的做法是否有必要？”“《法律適用法》第44條雖然力圖在法律適用的客觀性和靈活性之間尋求平衡，但囿于立法技術(shù)上的瑕疵，這一意圖在實(shí)際適用中很難實(shí)現(xiàn)?！币蚯謾?quán)之債是法定之債，對當(dāng)事人意思自治進(jìn)行時(shí)間上的限制是十分必要的，就時(shí)間上的限制，《法律適用法》司法解釋一第8條規(guī)定在“一審法庭辯論終結(jié)前”，但有些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將時(shí)間限定在第一次開庭之前。法院在審理涉外侵權(quán)案件過程中，當(dāng)事人協(xié)議選擇侵權(quán)責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)法的時(shí)間均為庭審中，雖然學(xué)者們認(rèn)為侵權(quán)行為發(fā)生后庭審前當(dāng)事人作出法律選擇既確保公平也不會造成司法資源的浪費(fèi)，結(jié)合實(shí)際情形，侵權(quán)行為發(fā)生后，處于完全的利益沖突狀態(tài)的雙方當(dāng)事人往往難以達(dá)成的法律選擇協(xié)議，但在庭審中可能為了提供司法訴訟效率而達(dá)成一致意見。

3. 最密切聯(lián)系原則適用的司法實(shí)踐

最密切聯(lián)系原則是在《法律適用法》第一章第2條進(jìn)行了原則性的規(guī)定，有的學(xué)者基于其在整部法律中的位置，認(rèn)為“最密切聯(lián)系原則的規(guī)定同樣適用于涉外侵權(quán)領(lǐng)域?！钡@一條款只是概括性地提出最密切聯(lián)系原則作為《法律適用法》的一般原則，沒有具體條文的闡述，最密切聯(lián)系原則在我國能否用于涉外侵權(quán)領(lǐng)域還有待商榷。隨著全球國際私法的發(fā)展，“在涉外侵權(quán)法律適用的二元價(jià)值追求中，在正義的前提下，立法和司法越來越關(guān)注法律適用的公平結(jié)果?！弊非蠊降慕Y(jié)果導(dǎo)致各國對最密切聯(lián)系原則運(yùn)用也愈發(fā)青睞，特別是美國及歐洲國家。我國侵權(quán)沖突法一般規(guī)則在立法層面上未明確最密切聯(lián)系原則的適用，在這112份裁判文書中，也沒有一個(gè)案件采用最密切聯(lián)系原則確定侵權(quán)責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)法。由于最密切聯(lián)系原則并沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，法官對最密切聯(lián)系的運(yùn)用無法準(zhǔn)確把握，并且我國法官的專業(yè)素質(zhì)也有待提高，賦予他們較大的自由裁量權(quán)，無法平衡當(dāng)事人間利益關(guān)系，導(dǎo)致不公正判決的作出。

（二）司法實(shí)踐中侵權(quán)沖突法規(guī)則適用的特殊情況

1.知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛沖突法規(guī)范的錯(cuò)誤選擇

樣本總體中知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛案件包括著作權(quán)糾紛、商標(biāo)權(quán)糾紛以及網(wǎng)絡(luò)域名糾紛三種，其中商標(biāo)權(quán)糾紛占80%。在十個(gè)知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中，有三個(gè)案件正確選擇沖突法規(guī)則確定準(zhǔn)據(jù)法，其中一個(gè)案件在二審中糾正一審錯(cuò)誤地適用第44條“侵權(quán)行為地法律”，而選擇適用第50條“被請求保護(hù)地法律”；其中兩個(gè)案件在確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)采用分割的方法，將知識產(chǎn)權(quán)糾紛分割為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭，對知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任適用第50條，對不正當(dāng)競爭適用第44條分別確定其準(zhǔn)據(jù)法。其余的案件均直接地適用第44條來確定準(zhǔn)據(jù)法?！斗蛇m用法》第44條與第50條屬于一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)法律適用規(guī)則的關(guān)系，根據(jù)“特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”的適用原則，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的沖突法規(guī)則應(yīng)優(yōu)于一般規(guī)則的適用。在進(jìn)行案例統(tǒng)計(jì)分析的過程中，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中70%的案件依據(jù)第44條確定準(zhǔn)據(jù)法，由于這部分案件在整個(gè)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中所占比例較大，所以法院在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法律適用上不太恰當(dāng)?shù)淖龇ㄐ枰皶r(shí)加以糾正。

2.《法律適用法》第44條與其他條款的援引關(guān)系

法院在運(yùn)用《法律適用法》第44條審理涉外侵權(quán)案件時(shí)，經(jīng)常與《民法通則》第146條一起確定侵權(quán)糾紛的準(zhǔn)據(jù)法，下面就“張某某機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛案”進(jìn)行闡述。該案中關(guān)于法律適用的判決理由為：“涉案事故發(fā)生在中國襄陽市，各方當(dāng)事人均同意適用中國法律審理本案，依據(jù)《民法通則》第146條和《法律適用法》第44條的規(guī)定，柯某依中國法律提起訴訟，而其他當(dāng)事人并未提出任何異議，故襄陽市中院享有管轄權(quán)，本案適用中國法律?！?/p>

因本案中雙方當(dāng)事人采用意思自治原則選擇適用中國法，《法律適用法》第44條中有“協(xié)議選擇”的規(guī)定，而《民通》第146條對侵權(quán)責(zé)任沒有引入意思自治原則，兩者規(guī)定不一致；根據(jù)《法律適用法》第51條：“《民法通則》第146條、第147條，《繼承法》第36條，與本法的規(guī)定不一致的，適用本法?！鼻冶景盖謾?quán)行為發(fā)生的時(shí)間在《法律適用法》實(shí)施之后，故應(yīng)適用第44條而不能援引《民法通則》第146條。在這類將意思自治原則作為法律選擇方法的案件中，只能援引《法律適用法》第44條；但將侵權(quán)行為地法規(guī)則作為法律選擇方法的案件，則由于侵權(quán)行為地法規(guī)則在這兩個(gè)法律條文中的規(guī)定一致，所以可以同時(shí)援引這兩條。

《法律適用法》第44條是我國涉外一般侵權(quán)沖突法的規(guī)則，確定了以侵權(quán)行為地法為一般規(guī)則，共同經(jīng)常居所地法和意思自治原則為例外的原則，根據(jù)第44條在司法實(shí)踐中的適用情況，法院在處理涉外一般侵權(quán)糾紛的案件時(shí)應(yīng)注意三點(diǎn)：（1）人民法院在運(yùn)用行為地法規(guī)則時(shí)，應(yīng)將其細(xì)分為侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地分別進(jìn)行判斷，若兩者不一致，則根據(jù)最密切聯(lián)系原則選擇準(zhǔn)據(jù)法。（2）知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)為特殊侵權(quán)，因《法律適用法》第50條對其有專門的規(guī)定，《法律適用法》第44條在這類糾紛中沒有適用的余地。（3）應(yīng)注意《法律適用法》第44條與《民法通則》第146的關(guān)系，對于選擇侵權(quán)行為地法規(guī)則作為法律選擇方法的案件可以同時(shí)援引這兩條，但對采用意思自治或共同經(jīng)常居所地法作為法律選擇方法的案件則只能援引《法律適用法》第44條。

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