我國對南海擁有的歷史性權利研究

張哲豪

(安徽財經(jīng)大學 法學院，安徽 蚌埠 233030)

我國對南海擁有的歷史性權利研究

張哲豪

(安徽財經(jīng)大學 法學院，安徽 蚌埠 233030)

文章通過對歷史性權利的構成要素進行分析，將這一權利具體拆分成為歷史性通行權、歷史性捕魚權和歷史性海底能源所有權三塊，并將三者放在國民經(jīng)濟發(fā)展、國家能源運輸安全和國家可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的現(xiàn)實背景下進行分析，通過將抽象的概念具體化，以論證我國當前南海護航、護漁、護能源的正當性、必要性和迫切性。

南海地區(qū)；歷史性權利；主權

我國對南海以及南海諸島最早的文獻記載可以追溯到東漢時期，那時候對該區(qū)域的稱謂并不叫“南海”。東漢楊孚在其撰寫的《異物志》中提到：“漲海崎頭，水淺而多磁石，徼外人乘大舶，皆以鐵錮之，至此關，以磁石不得過?！薄董傊莞尽吩诮忉尅皾q海”的含義時說：“南溟者天池也，地極燠，故曰炎海；水恒溢，故曰漲海。”所以說“漲?！币辉~是古人對南海地區(qū)的泛稱，且一直延續(xù)到南北朝。之后的《舊唐書·地理志四》載：“南海在海豐縣南五十里，即漲海 ，渺漫無際?！碧瞥┠?，將西沙、南沙、中沙群島劃入振州管轄。此后近千年，及至清朝，1817年清政府官方編繪的《大清一統(tǒng)天下全圖》中，在海南島的東南方標注了南海諸島嶼，屬于中國疆域版圖的一部分。可以說，不管我國歷史王朝如何更迭，每一朝中央政府對南海及南海諸島的行政管轄從未中斷過。

一、歷史性權利的構成

(一)歷史性權利研究現(xiàn)狀

“歷史性權利”一詞在國際法中并非一個全新的概念，只是近年來因南海海域爭端的持續(xù)發(fā)酵而成為大眾關注的重點。該詞在《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)第15條中被 “這種規(guī)定不適用于歷史性所有權或其他特殊情況”的但書而一筆帶過?！豆s》第15條本身包含的規(guī)則是：“相鄰或相向國家間領海的劃界要受有關方的雙邊協(xié)定的影響。在沒有協(xié)定的情況下，適用中間線原則?！盵1](P33)但是，我國主張南海海域劃界的重要依據(jù)是我國擁有在南海地區(qū)的“歷史性權利”。換言之，我國以“歷史性權利”這一概念排除了《公約》第15條對國際海域劃界的適用。從這一角度看，“歷史性權利”是我國實施南海維權活動的重要法理基礎。

然而，由于“歷史性權利”這一概念在《公約》中未加明確界定，其他正式國際法律文件中也未加清楚說明，使得歷史性權利被從歷史和法理的角度大量剖析。部分學者將歷史性權利與相關概念，諸如歷史性所有權、歷史性水域等做了厘清；[2]或是從習慣法、國際習慣中提煉出“歷史性權利”的存在基礎；[3]抑或從主體、客體和相關因素等方面進行剖析。[4]但是歷史性權利究竟包含哪些權利，這些權利的構成要素、判斷標準、重要意義，以及國家在這一權利中扮演的角色如何等問題，依然尚未明確。該詞匯在大量國際司法案例的總結和實踐中，不斷地被充實和完善。

(二)“主權”要素與“人權”要素

筆者認為，歷史性權利概念的基礎是對大量國際司法實踐案例的總結，因而該權利的形成與發(fā)展應理解為一個漸進的過程。簡言之，歷史性權利構成要素包含了歷史性和現(xiàn)實性，此二重性也說明了對其判斷標準應為兩方面：一是在歷史性上，即需要一國明確的對一定地區(qū)行使了公開、連續(xù)不間斷的管轄權，即有學者提出的“這種權利首先表現(xiàn)為對領土的所有權，實質上屬于領土主權的范疇”。[2]筆者將其歸納為歷史性權利中的“主權”要素；二是在現(xiàn)實性中，該國的管轄行為在其他國家知道或者應當知道之日起被其他國家所容忍。但大量的歷史事件表明，出于國家自身利益的考量，他國以前容忍，現(xiàn)在不容忍，或者以前不容忍，現(xiàn)在容忍的情況時有發(fā)生。如何解決這一矛盾？以1951年“英挪漁業(yè)案”為例，①看似雙方的爭議焦點在于劃定領海基線標準，實際上根據(jù)國際法院最終的判決結果來看，挪威漁民經(jīng)過長期實踐形成了傳統(tǒng)漁業(yè)區(qū)，因此對其周邊海域具備了歷史性權利。這種由古至今的占有也即“漁民傳統(tǒng)的漁業(yè)活動，并經(jīng)過長期而和平的使用，因此在劃定邊界時應當合法地納入劃界的考慮因素中?！盵5]筆者將之歸納為歷史性權利中的“人權”要素。

從以上分析來看，歷史性權利既在國家行使管轄權的涵射范圍之內(nèi)，也深深地烙上了該國人民活動的印記。若一國對某海域無管轄權，卻有該國漁民的活動，有管轄權的國家會視為對其主權行使的侵害，當界定漁民活動是非法活動后，一般作出驅逐或逮捕的決定。從該行為看，有管轄權的國家對于該海域的權利是“對世權”，其他國家負有不作為義務。既然是義務，就無從談起歷史性權利；若一國對某海域有管轄權，但其他國家未履行容忍義務，而是積極主張其對該海域亦享有管轄權，那么，主張權利的國家就需要從歷史和現(xiàn)實的角度去做出合法性和合理性論證。

權利與利益息息相關。歷史性權利這一概念和制度自19世紀末20世紀初誕生之初，經(jīng)過近一百多年的沖突與發(fā)展，已使“國家利益”這一因素成為推動其合法化和合理化重要因素之一，同時也具備了相應的法律效益。“重大國家利益不僅僅是歷史性權利產(chǎn)生的原因，而且作為一種法律要素，為國際司法與仲裁實踐，國家實踐及國際組織的實踐所肯定，成為了歷史性權利法理基礎中的重要內(nèi)容?！盵6]

二、歷史性權利的內(nèi)容

歷史性權利與國家主權息息相關。如今的南海海域和島礁的爭端絕非是對一島一域的爭奪，實質上是主權之爭、資源之爭。作為一種權利綜合體，筆者將歷史性權利的內(nèi)容一分為三：第一部分是歷史性通行權權；第二部分是歷史性捕魚權；第三部分是歷史性海底能源所有權。

歷史性通行權與我國能源運輸安全密不可分，歷史性捕魚權與我國沿海地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展和漁民生活息息相關，歷史性海底能源所有權與我國能源結構調(diào)整和可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略休戚與共。在這一背景下，圍繞南海問題所產(chǎn)生的沖突和對抗的根源，以及所謂的國際仲裁判決，那就絕不是簡單的法律或者法理問題，而是政治問題、經(jīng)濟問題和國家戰(zhàn)略問題。

(一)南海航道通行權

成書于明代，記述我國明初的一次前無古人的大型海上遠航活動——鄭和下西洋的《鄭和航海圖》，有大量對南海航道的記載，其中標繪了“萬生石塘嶼”“石星石塘”等島嶼稱謂?！叭f生石塘嶼”的具體位置在今南沙群島一帶，而“石星石塘”具體位置在今東沙群島和中沙群島一帶?！多嵑秃胶D》的記述方式主要是以船員的主觀視覺所及范圍來繪制，遇水畫水，逢島標島。這種山水畫式的畫法是航海者最直觀的反映，雖不同于一般的海上地圖，但恰恰能夠鮮明地佐證我們先民所留下的足跡。

南海作為航行通道使用的功能，我國自古有之。特別是近三十年來，隨著我國能源結構的調(diào)整，對進口能源特別是原油依賴度越來越強。中石油經(jīng)濟技術研究院最新發(fā)布的2016年度《國內(nèi)外油氣行業(yè)發(fā)展報告》顯示，2015年我國石油凈進口量3.28億噸，增長6.4%，增速比上年高0.6個百分點。我國石油消費持續(xù)呈中低速增長態(tài)勢，對外依存度首破60%，達到60.6%。[7]由此可見，石油能源安全已成為中國能源安全的關鍵點，而南海航道是石油能源運輸安全的關鍵點，直接關系到國家的根本利益和國民經(jīng)濟穩(wěn)定。我國石油進口雖然有意識地向多元化、多渠道的方向發(fā)展，但是從中東和非洲進口原油依然約占到我國原油進口總量的75%。這些能源進口路線必然要經(jīng)過“馬六甲海峽—南?！焙降溃虾：降谰褪俏覈钪匾哪茉催M口通道，同時也是中國貿(mào)易運輸進出口的咽喉。另外，從地緣政治角度來說，東亞如日本、韓國、朝鮮等這些能源純進口國，90%的石油輸入都依賴此航道，其戰(zhàn)略意義不言而喻。這也是自“南海仲裁案”裁決作出后，日本等國積極要求中國承認仲裁結果的重要原因所在。

南海航道巨大的經(jīng)濟利益和安全利益，被南海周邊國家所覬覦，國際社會相類似的對歷史性通行權的爭奪和爭議也屢見不鮮。通過借鑒俄羅斯和加拿大在“北極航道”的劃分和達成的解決方法，②使我國在保障國家海上生命線的前提下，為平衡各方利益找到最大公約數(shù)。

(二)南海漁業(yè)資源捕撈權

在我國浩繁卷帙的歷史典籍中明確的記載了南海及其諸島有我國先民的活動?！陡繁　肥俏覈糯睾O民在航海時用來記錄里程和時間的書籍，其中瓊海地區(qū)漁民蘇德柳、盧烘蘭等人的手抄本中，具體標明了他們的船只航行到西沙、南沙、中沙各島嶼的主要航線，并記錄了島礁特征以及漁業(yè)物產(chǎn)資源情況。這既能作為我國漁民在南海海域活動最直接的證據(jù)，同時也是對我國擁有歷史性捕魚權的有力補充。

隨著人類活動的頻繁和科學技術的進步，由于巨大經(jīng)濟利益直接關系到沿海人民生存和生活的需要，因而也無形中推動了歷史性權利的合法化和合理化。根據(jù)資料顯示，以福建省為例，2015年全省海洋生產(chǎn)總值金6 880億元，“十二五”期間年均13.3%，成為推動全省經(jīng)濟發(fā)展的重要力量。③2011年，越南在南海僅金槍魚捕撈量就達11萬噸左右，創(chuàng)匯3億美元，而我國南海三省區(qū)的金槍魚捕撈量為300噸。[8]由此可見，對于“靠海吃?！钡奈覈睾＞用駚碚f，海洋帶給他們的巨大經(jīng)濟利益滿足了其生產(chǎn)生活的需要，同時也推動了社會經(jīng)濟的發(fā)展。所以海洋權益事關國計民生，從這個層面上來說，絕不可退讓半寸。

近年來，關于我國沿海漁民出海捕魚過程中遭到不法侵害的新聞報道已成為公眾關注的焦點。外媒指責我國漁民是所謂的“非法捕撈”，有的是被他國海監(jiān)船或執(zhí)法船驅趕，有的是我國漁民連人帶船被他國警方扣押，輕則罰款，重則判刑。歸其緣由，主要是這些糾紛多發(fā)生在與相鄰國家存在主權爭端的海域，這些發(fā)生糾紛的海域不少是我國漁民世代相傳的傳統(tǒng)漁場作業(yè)區(qū)，這就必然涉及到歷史性捕魚權的問題。

我們發(fā)現(xiàn)，我國南海漁民漁權頻遭侵犯的主體并非是別國漁民或者民間漁民團體，大多情況是代表國家意志主權的外國海監(jiān)船和執(zhí)法船，從而表明了對我國南海島礁和海域非法侵占的企圖。主權與漁權兩者不可分割，帶有鮮明外國國家意志的海監(jiān)船、執(zhí)法船對我國漁民的涉外侵權，作為我國漁民這一弱勢群體是無法與其相抗衡的，所以我國政府必然要主張對于南海島礁和海域擁有歷史性捕魚權?？v觀國際社會，以捕魚權為切入點，國際法院在1951年處理的“英挪漁業(yè)案”①對歷史性權利進行了詳細的闡述和法律適用，較為典型，可作為我國處理歷史性捕魚權爭端的有益參考。我國三沙市的設立，也是為了應對當前的南海挑戰(zhàn)，宣示我國的主權，加強政府直接管控，鼓勵漁民實際利用并保障漁業(yè)活動的進行，通過多方合作、主次分明的方式共同維護我國在南海地區(qū)的歷史性捕魚權。

(三)歷史性海底能源所有權

自20世紀60年代，南海豐富的石油儲藏量被發(fā)現(xiàn)以來，中國與文萊、馬來西亞、菲律賓、越南、印度尼西亞等就南海，尤其是“U形線”內(nèi)的相關島嶼的主權權益及歸屬，和附近海域的劃界產(chǎn)生了一系列糾紛。他們陸續(xù)非法強占南沙島礁，并單方面劃定管轄海域，其背后隱藏的是對南海豐富的油氣資源的垂涎。[9]根據(jù)2012年中國國土資源部地質普查數(shù)據(jù)顯示，南海大陸架已知的主要含油盆地至少有10個，面積約為85.24萬平方公里，約占南海大陸架總面積的一半。其間石油儲量已探明的至少達230～300億噸，加上未探明的數(shù)量，估計總共達550億噸，堪稱世界上第二個“波斯灣”。與此同時，我國海南省依托區(qū)位優(yōu)勢，也加大與中海油、中石油、中石化這三大石油巨頭的合作力度，為海上石油鉆井、生產(chǎn)平臺、各類船舶作業(yè)提供原料采購、倉儲物流、貨物裝卸、物資補給等基礎配套服務，對于拉動海南省經(jīng)濟增長，促進就業(yè)，緩解能源消耗起到了重要作用。面對如此巨大的商業(yè)價值，南海周邊國家早已按捺不住，各國根據(jù)自身需要和開采條件，從20世紀60年代就開始進行鉆探與開采，到目前為止基本處于一種無序開發(fā)狀態(tài)，這也是東南亞國家企圖將南海問題國際化的重要原因之一。可以說，在此基礎上，南海領土爭端的實質已經(jīng)表現(xiàn)為國家海洋戰(zhàn)略與權益的爭端。

我國由于資金，技術以及國內(nèi)政策等原因，對南海深水區(qū)油氣田的開發(fā)始于21世紀初。雖然起步較晚，但早在20世紀80年代，面對周邊國家對我國南海地區(qū)的覬覦，鄧小平同志就提出了解決與周邊國家領土與資源爭端的新思維——“主權在我，擱置爭議，共同開發(fā)”。[10](P411；P991)這一方針政策與《聯(lián)合國海洋法公約》序言第一句所載明的“本著以相互諒解和合作的精神解決與海洋法有關的一切問題的愿望”的精神相契合。

但是，現(xiàn)實中，由于一些國家對這十二字方針精神的錯誤領會，南海事態(tài)一度變得不斷惡化。越南、菲律賓等國無視我國的抗議，加緊搶占南海爭議海域和島礁；越南、菲律賓、馬來西亞等國持續(xù)進行著油氣資源開發(fā)，并通過直接和間接合資的方式，邀請西方石油巨頭合作開采南海油氣資源，域外勢力的介入使得南海海底能源所有權的問題變得更加復雜化。

在當前以及今后的歷史條件下，應更加全面和透徹地理解這一十二字方針的本質，將側重點由“擱置爭議”轉變?yōu)椤爸鳈嘣谖摇?，即承認“主權在我”是“擱置爭議”和“共同開發(fā)”的前提。南沙群島作為我國自古以來的領土，必須著重強調(diào)“主權在我”，要在借鑒國際先進經(jīng)驗的基礎上，創(chuàng)新思維模式，以鞏固我國在南海地區(qū)的能源主權。

第一，嘗試以一定期限“使用權”換“主權”。這種模式是將本屬于爭議地區(qū)的海底油氣資源開發(fā)權部分的、有期限的轉讓給另一方以換得主權承認的雙邊合作機制。一方面，可以通過共同開發(fā)獲得一定的經(jīng)濟利益實現(xiàn)雙贏，更重要的意義在于通過設定一定時限，使爭議海域或者島礁的主權問題在期限屆滿后將不再成為雙方爭議的焦點，這是和平手段解決爭議的有效途徑之一。從某種意義上來說，這是以一定期限的使用權換主權的思維模式。照此方法，中國可以選擇禮樂盆地與菲律賓共同開發(fā)，選擇萬安盆地與越南共同開發(fā)，這是南海資源開發(fā)從各自開發(fā)階段走向共同開發(fā)階段的趨勢，也是各國從武裝沖突走向和平談判的必然。

第二，嘗試聯(lián)合經(jīng)營模式，即中國與爭議國之間雙方在爭議區(qū)域共同經(jīng)營。借鑒日韓1974年簽訂的《共同開發(fā)東海大陸架》協(xié)定，可一開始先確定共同開發(fā)區(qū)，然后兩國成立共同委員會對開發(fā)活動進行監(jiān)管和常規(guī)性磋商，兩國政府掌握著共同開發(fā)活動的實權。[11]

在聯(lián)合經(jīng)營中，我國可以以國家名義入股，或者允許爭議國以國家名義入股，兩國進行共同管理。例如印度尼西亞、越南、菲律賓等國苦于沒有資金和技術，而我國目前已經(jīng)掌握了一定的深海石油開采技術和裝備，也有一批石油技術人員隊伍，通過聯(lián)合經(jīng)營，一方面避免了外部勢力的進入和干涉，雙方利益可以保持基本平衡，避免了南海局勢變得更加復雜多變；另一方面，兩國聯(lián)合經(jīng)營，共同管理，有利于消除目前兩國的對立緊張的局勢，消除目前南海油氣資源無序開發(fā)和污染海洋環(huán)境的現(xiàn)狀，為和平談判解決爭端創(chuàng)造條件。從本質上來說，對南海的能源爭奪是出于本國經(jīng)濟利益的需要，一切有利于經(jīng)濟發(fā)展的事情，對于急需提升國內(nèi)經(jīng)濟的越南、菲律賓等國而言，吸引力自然不言而喻。

第三，要強化自衛(wèi)能力。南海局勢復雜緊張，隨時都會有“擦槍走火”的危險。我國開發(fā)的大型深海石油鉆井平臺需具備自衛(wèi)能力，平臺設計上可以有炮臺，或者配備安保力量。以美國為例，就曾經(jīng)研究將石油平臺改裝成為軍艦，幾個相連的石油平臺就可以組成一個網(wǎng)狀或者帶狀的海上基地，雖未實施，但對我國強化自衛(wèi)能力具有一定的啟示作用。

三、結語

當今國際社會受到了地緣政治和大國博弈的影響，特別是美國重返亞太戰(zhàn)略的不斷推進，使得南海地區(qū)局勢更為復雜多變。作為公認在海洋權益保護中最權威的《聯(lián)合國海洋法公約》，它賦予了各國延伸管轄的權利，但很多一般性的原則和準則取代了大量的歷史性權利和水域。據(jù)此《公約》第15條也注明了歷史性權利對《公約》條文的排斥。但需要說明的是《公約》的條文不等同于國際法的全部，歷史性權利是一個復合體，概念抽象、形式多樣，內(nèi)容豐富，需要進行概念界定和內(nèi)容分析。我國如果僅以《公約》來劃定我國的領海、大陸架和專屬經(jīng)濟區(qū)，而不加以主張歷史性權利，并以該權利排除對《公約》第15條的相關適用，勢必會有更多的海域和島礁被別國所非法侵占，而這些海域和島礁大多是中國的既得利益，自古以來都是中國的領土。

本文通過論證我國在南海地區(qū)擁有歷史性權利，并將這一權利具體拆分成為歷史性航道通行權，歷史性捕魚權和歷史性海底能源所有權，有利于對歷史性權利具體內(nèi)容進行充分表述和分析，避免抽象化、籠統(tǒng)化、概念化，旨在挖掘分歧和爭議背后深層次原因。同時，充分借鑒國際社會其他國家解決相關爭議的方法，為維護我國南海主權，平衡南海各方利益尋求理論支持和有效策略。

注釋：

①挪威1812年頒布法令，在1869年和1889年立法和司法中一直不斷地明確且持續(xù)主張其對于領海的權利，使得英國無法以誤解或者不知道為由，否定挪威的劃界方法，來行使相應的抗辯權。本國確認和他國默認構成了歷史性權利的“主權”因素。挪威沿岸的漁民有著悠久的捕魚和開發(fā)歷史，漁民的捕魚權是根據(jù)挪威相關法令規(guī)定而進行的，在捕魚的數(shù)百年間長期且和平進行使用，未曾受到別國的侵擾和干涉，沿岸漁民已經(jīng)和相關海域結成了穩(wěn)定的經(jīng)濟關系，構成了上文所述歷史性權利的“人權”因素。(參見徐棟的《英挪漁業(yè)案中的歷史性權利研究及對中國實踐的啟示》一文)

②北極航道最主要的國際法爭議在于對航道定性的不同決定了俄羅斯(針對北方海航道)、加拿大(針對西北航道)對航道管理的權限及其他國家在通過航道時可享有的通行權利。(參見白佳玉的《北極航道利用的國際法問題探究》一文)北極航道雖經(jīng)濟價值巨大，但至今未有一個約束在其范圍內(nèi)活動的專門性國際條約，使得環(huán)北極國家出現(xiàn)了“八國演義”的情況，與我國南海地區(qū)極其類似。俄羅斯通過立法、外交和軍事等手段的綜合運用，從“僅僅以主權維護為主到主權維護主導下鼓勵航道商業(yè)利用的發(fā)展進程”，這個轉變可以為我國南海政策所借鑒。

③數(shù)據(jù)來源：福建省海洋與漁業(yè)廳，2016年發(fā)布。

[1]張海文.聯(lián)合國海洋法公約釋義集[M].北京：海洋出版社，2006.

[2]曲波.國際法上的歷史性權利[J].吉林大學社會科學學報，2015，(9).

[3]王建廷.歷史性權利的法理基礎與實證考查[J].太平洋學報，2011，(3).

[4]賈宇.試論歷史性權利的構成要件[J].國際法研究，2014，(2).

[5]徐棟.英挪漁業(yè)案中的歷史性權利研究及對中國實踐的啟示[J].中國海商法研究，2015，(1).

[6]李任遠.歷史性權利法理基礎研究——以海洋中歷史性權利的產(chǎn)生與發(fā)展為視角[J].太平洋學報，2015，(10).

[7]2015年我國石油凈進口量3.28億噸 對外依存度首破60%[EB/OL].http://finance.sina.com.cn/roll/2016-01-27/doc-ifxnuvxh5217600.shtml.

[8] 潘希.南海如何魚滿倉：越南金槍魚捕撈量360倍于中國[N].中國科學報，2012-12-20.

[9] 羅楚瓊.論南海U形線的法律地位[J].哈爾濱學院學報，2014，(12).

[10] 冷溶，汪作玲.鄧小平年譜(1975-1997)[M].北京：中央文獻出版社，2004.

[11] 安應民.論南海爭議區(qū)域油氣資源共同開發(fā)的模式選擇[J].當代亞太，2011，(6).

責任編輯：孫 暢

China’sHistoricalRightsoftheSouthChinaSea

ZHANG Zhe-hao

(Anhui University of Finance and Economics，Bengbu 233030，China)

The constituents of historical rights are analyzed. It includes the historical right of wayleave，fishing，and seabed resource. The three factors are analyzed from the perspective of the economic development，transportation security and sustainable development. By making the abstract concepts concrete，the legitimacy，necessity and urgency of the practice of escort for business ships，fishing ships，and ships for energy transportation are argued.

the areas of the South China Sea；historical rights；the sovereignty

D99

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.10.017

2016-12-12

安徽財經(jīng)大學研究生科研創(chuàng)新基金項目，項目編號：ACYC2015219。

張哲豪(1991-)，男，安徽涇縣人，碩士研究生，主要從事國際法學研究。

1004—5856(2017)10—0072—05