被害人諒解應(yīng)成為法定量刑情節(jié)

詹奇瑋

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

被害人諒解應(yīng)成為法定量刑情節(jié)

詹奇瑋

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

在我國(guó)，將被害人諒解上升為法定量刑情節(jié)，不僅是必要的也是切實(shí)可行的。從必要性上看，被害人諒解的法定化能為刑事和解程序提供實(shí)體法根據(jù)，妥善解決刑事和解在司法實(shí)務(wù)中存在的部分問題，符合刑罰輕緩化的歷史發(fā)展趨向。正當(dāng)?shù)睦碚摳鶕?jù)和“坦白”情節(jié)法定化的成功經(jīng)驗(yàn)，也使得被害人諒解法定化具備了可行性。

被害人諒解；法定量刑情節(jié)；必要性；可行性

刑事法中的被害人諒解，是指被害人或其家屬因犯罪人認(rèn)罪悔罪、退贓退賠、賠償損失或者其他正當(dāng)原因，而對(duì)犯罪人表示寬恕或者諒解的行為[1]。在傳統(tǒng)刑法理論中，被害人在刑法學(xué)中的地位被排除，刑法僅僅被視為調(diào)整國(guó)家與犯罪人之間關(guān)系的法律[2]。與傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)刑理念相比，恢復(fù)性司法更加注重犯罪對(duì)被害人帶來的影響及其對(duì)刑罰的意見表達(dá)，從而使得被害人在解決犯罪問題中得以發(fā)揮自身的主體能動(dòng)性和道德性，彰顯了對(duì)被害人人格權(quán)利的尊重[3]。受此影響，被害人的意見也逐漸在我國(guó)刑事司法實(shí)踐中凸顯更為重要的作用。其中，被害人諒解作為一種酌定量刑情節(jié)，為近年來“兩高”制定的眾多司法解釋考慮并吸收，并在各類刑事案件中得到廣泛適用?？梢哉f，被害人及其家屬的諒解在我國(guó)的量刑實(shí)踐中已經(jīng)成為從寬處罰的重要理由[4]307。

作為一種酌定量刑情節(jié)，被害人諒解雖然在刑事司法活動(dòng)發(fā)揮了積極作用，取得了較好的法律效果與社會(huì)效果,但是，由于我國(guó)《刑法》并未對(duì)其作出專門規(guī)定，而且量刑程序本身是一個(gè)綜合考量和規(guī)范修正的過程，被害人諒解在現(xiàn)實(shí)中仍然存在著適用依據(jù)不充分、判斷標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、適用過程不透明、與其他量刑情節(jié)關(guān)系不明確等問題[5]。因此，筆者擬從必要性和可行性兩個(gè)角度對(duì)被害人諒解的法定化問題進(jìn)行分析和探討。

一、被害人諒解成為法定量刑情節(jié)的必要性分析

(一)為刑事和解程序提供實(shí)體法基礎(chǔ)

當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序是2012年修改《刑事訴訟法》時(shí)新增的一種特別程序，我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界一般將其簡(jiǎn)稱為“刑事和解程序”。根據(jù)《刑事訴訟法》第277條和279條的規(guī)定，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以達(dá)成和解協(xié)議。對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的案件，人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰；對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的案件，犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴的決定。由此可見，被害人的諒解行為在刑事和解程序中具有舉足輕重的關(guān)鍵作用。

雖然《刑事訴訟法》設(shè)置了以被害人諒解為核心的刑事和解程序，但其適用后果的法律根據(jù)卻存在疑問。根據(jù)《刑事訴訟法》第278和第279條的規(guī)定，對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的刑事案件，司法機(jī)關(guān)需要審查和解內(nèi)容的合法性和諒解決定的自愿性；并在此基礎(chǔ)上，人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰；其中犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴的決定。筆者認(rèn)為，由于刑事訴訟是國(guó)家專門機(jī)關(guān)在當(dāng)事人及其他訴訟參與人的參與下，依照法律規(guī)定的程序，追訴犯罪，解決被追訴人刑事責(zé)任的活動(dòng)[6]。所以，規(guī)范刑事訴訟活動(dòng)的《刑事訴訟法》，其內(nèi)容就是規(guī)范國(guó)家追究犯罪人刑事責(zé)任、行使刑罰權(quán)的程序性事項(xiàng)；而犯罪人刑事責(zé)任大小以及應(yīng)受處罰輕重的根據(jù)，則應(yīng)由作為刑事實(shí)體法的《刑法》作出規(guī)定。從刑法的維度分析，上述規(guī)定實(shí)際上相當(dāng)于將達(dá)成和解協(xié)議作為一項(xiàng)法定從寬量刑情節(jié)，而在“情節(jié)輕微”的情況下，更是法定免予處罰情節(jié)[7]。但是，《刑事訴訟法》第173條第2款明確要求，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微的案件，只有具有《刑法》規(guī)定的不需要判處刑罰或者免除刑罰的情節(jié)，人民檢察院才可作出不起訴的決定。此外，《刑法》第63條第2款也規(guī)定，在犯罪嫌疑人、被告人不具備法定情節(jié)的前提下，根據(jù)案件特殊情況需要對(duì)其減輕處罰的，需經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)。如果以此作為刑事和解中對(duì)犯罪人從寬處罰的依據(jù)，可能會(huì)嚴(yán)重阻礙刑事和解的推廣和運(yùn)用，并且導(dǎo)致司法資源配置不當(dāng)。

對(duì)于立法者而言，在制定、修改《刑法》和《刑事訴訟法》的時(shí)候應(yīng)將二者的內(nèi)容進(jìn)行區(qū)分，同時(shí)也應(yīng)注意兩者相互協(xié)調(diào)一致。就刑事訴訟法的角度而言，將刑事和解的(程序)法定化中是值得肯定的，以《刑事訴訟法》的規(guī)定作為犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任得以減輕甚至免除的依據(jù)可能也無可厚非。但與此同時(shí)，也形成了《刑法》上的立法漏洞。雖然理論界普遍認(rèn)為刑事訴訟法在某種程度上具有彌補(bǔ)實(shí)體法的不足，并創(chuàng)制實(shí)體法的獨(dú)立價(jià)值,但是，基于罪刑法定原則的嚴(yán)格要求，在刑事訴訟中比在民事訴訟中更有必要強(qiáng)調(diào)訴訟法保證實(shí)體法的實(shí)施，而不是訴訟法創(chuàng)制實(shí)體法[8]。因此，將作為刑事和解程序核心條件的被害人諒解上升為法定量刑情節(jié)，既能消弭《刑事訴訟法》第279條與第173條第二款之間的沖突，又能夠?yàn)檫m用刑事和解程序的法律后果提供明確的實(shí)體法依據(jù)。

(二)規(guī)范和推動(dòng)司法實(shí)踐中的操作

從起源上看，以被害人諒解為核心的刑事和解制度來源于司法機(jī)關(guān)的實(shí)踐，并在積累多年經(jīng)驗(yàn)、取得良好效果的基礎(chǔ)上為2012年修改的《刑事訴訟法》所采納。自2012年后，從各地實(shí)務(wù)部門的反映情況來看，刑事和解制度的適用總體上取得了較好地法律效果和社會(huì)效果①經(jīng)檢索后發(fā)現(xiàn)，自2012年《刑事訴訟法》實(shí)施后，刑事和解程序在全國(guó)各地司法機(jī)關(guān)的實(shí)踐中總體上取得了較好的效果，其中比較典型的新聞報(bào)道有：裴玉杰：《東興，刑事和解演算和諧“最大值”》，載《人民法院報(bào)》2016年4月11日，第8版；周以明、楊彰立：《刑事和解工作實(shí)現(xiàn)數(shù)量質(zhì)量雙升——貴州去年以來不起訴765人無一重新犯罪》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2013年11月29日，第1版；趙家新、鄒?。骸短K州四年辦理刑事和解案件3100余起》，載《人民公安報(bào)》2015年8月14日，第3版；吳麗仙：《183件刑事和解無一反復(fù)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2015年9月9日第11版，等等。。與此同時(shí)，刑事和解制度在司法機(jī)關(guān)處理犯罪案件過程中也逐漸反映出一些問題，阻礙了刑事和解制度的規(guī)范運(yùn)行和功能發(fā)揮。綜觀近年來我國(guó)關(guān)于刑事和解的實(shí)證研究成果，刑事和解制度在當(dāng)前主要存在以下幾個(gè)問題：

第一，對(duì)案件范圍的判斷存在疑惑。具體表現(xiàn)為以下三點(diǎn)：首先，司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐操作中對(duì)《刑事訴訟法》第277條中的“民間糾紛”、“可能判處”3年或7年有期徒刑以下刑罰”等表述的界定分歧較大[9]。其次，一些地方的實(shí)施情況表明，適用刑事和解程序的案件比例較低，涉及的罪名仍然相對(duì)狹隘[10]。再次，存在突破《刑事訴訟法》規(guī)定的適用案件范圍的現(xiàn)象，例如死刑案件的刑事和解在2012年《刑事訴訟法》修改后仍然存在，并廣泛運(yùn)行于司法實(shí)踐[11]。

第二，對(duì)適用的法律后果難以把握?！缎淌略V訟法》第279條規(guī)定對(duì)達(dá)成和解的犯罪人可以依法“從寬處罰”。對(duì)此，最高人民法院的司法解釋根據(jù)案件情況，又將其細(xì)分為：應(yīng)當(dāng)從輕處罰、可以減輕處罰和可以免除刑事處罰。然而調(diào)研結(jié)果顯示，對(duì)于能否僅因和解減輕處罰的問題，有的法官認(rèn)為可將達(dá)成和解作為上報(bào)最高法院核準(zhǔn)對(duì)被告人在法定刑以下判處刑罰的條件，有的法官則認(rèn)為可直接引用《刑事訴訟法》第279條對(duì)被告人在法定刑以下判處刑罰[10]。在現(xiàn)實(shí)中，還出現(xiàn)了法院因當(dāng)事人達(dá)成和解對(duì)被告人做出減輕處罰的判決，而檢察院以程序違法為由法提起抗訴的情況[12]。

第三，具體操作程序混亂。關(guān)于法院介入的具體階段、法官角色定位、審前和解協(xié)議是否需主動(dòng)審査等具體的操作問題分歧大、做法混亂。如何設(shè)計(jì)具體的操作層面的和解程序有待進(jìn)一步分析[13]。

第四，存在違背和解制度初衷的現(xiàn)象。有調(diào)查結(jié)果表明，不少在押人員進(jìn)行和解的目的僅以獲得從寬處理為目的，并沒有深刻認(rèn)識(shí)到自己的罪行和錯(cuò)誤給被害人造成的傷害和損失?，F(xiàn)實(shí)中往往以是否對(duì)賠償數(shù)額達(dá)成一致并及時(shí)履行作為審查加害人是否真誠(chéng)悔過，是否最終達(dá)成和解協(xié)議作為標(biāo)準(zhǔn)，賠禮道歉方式基本上淪為象征性的形式[14]。

筆者認(rèn)為，上述存在的問題，屬于刑事和解制度程序性事項(xiàng)的，既需要司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中積極探索妥當(dāng)?shù)淖龇?，也需要立法機(jī)關(guān)對(duì)其予以進(jìn)一步的規(guī)范和細(xì)化。而對(duì)于涉及實(shí)體性事項(xiàng)的問題，通過將被害人諒解的量刑情節(jié)納入《刑法》當(dāng)時(shí)，能夠?qū)崿F(xiàn)妥善解決。詳言之，將被害人諒解上升為法定情節(jié)，在立法過程中結(jié)合新的情況恰當(dāng)?shù)貏澏ㄟm用范圍，可以消除實(shí)務(wù)機(jī)關(guān)在判斷適用范圍時(shí)的困惑，規(guī)范和統(tǒng)一法官在刑事審判中的判斷標(biāo)準(zhǔn)；可以進(jìn)一步擴(kuò)大其適用范圍，提高諒解、和解在刑事案件中的適用比例；可以進(jìn)一步推動(dòng)加害方和被害方依照《刑法》的規(guī)定積極達(dá)成和解，實(shí)現(xiàn)修復(fù)關(guān)系、息訟寧事的和諧效果。此外，將被害人諒解法定化，還可以為檢察機(jī)關(guān)作出的酌定不起訴決定提供依據(jù)；以及為法院根據(jù)和解協(xié)議作出的減輕處罰決定提供實(shí)體法根據(jù)，使其符合《刑法》第63條第二款中的一般性規(guī)定。

(三)有力推動(dòng)我國(guó)刑罰的輕緩化

我國(guó)自古以來就有重刑主義的法律思想傳統(tǒng)。然而目前，罪刑法定和謙抑性原則的深入人心，也讓崇尚嚴(yán)刑峻罰的重刑主義和強(qiáng)調(diào)刑法作為統(tǒng)治工具的工具主義受到了廣泛批判乃至徹底否定。現(xiàn)代法治理念表明，刑罰的目的并非僅僅是通過懲罰實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)，更重要的是，通過教育、改造犯罪人和安撫、彌補(bǔ)被害人，從根本上化解雙方矛盾、預(yù)防犯罪的發(fā)生。因此，應(yīng)當(dāng)努力推動(dòng)我國(guó)刑法逐漸轉(zhuǎn)型，由先前作為國(guó)家“以暴制暴”手段的角色，轉(zhuǎn)而承擔(dān)起以文明、人道的方式保護(hù)公民合法權(quán)益、化解社會(huì)糾紛的新型角色。

在我國(guó)，合理、有序地推進(jìn)刑罰輕緩化的實(shí)現(xiàn)，既是對(duì)重刑主義的反思和對(duì)工具主義的摒棄，也是推動(dòng)我國(guó)刑法轉(zhuǎn)型的題中之義。所謂刑罰輕緩化，是指以刑罰由嚴(yán)厲、殘酷向輕緩、人道的方向發(fā)展變化的趨向，是一個(gè)刑罰理念、刑罰設(shè)置、刑罰裁量和刑罰執(zhí)行等各方面、全方位的動(dòng)態(tài)變化過程。從歷史上看，刑罰輕緩化是人道主義的發(fā)展與人權(quán)保障的進(jìn)步的結(jié)果，符合人類文明的發(fā)展方向；從現(xiàn)實(shí)來看，刑罰輕緩化體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，體現(xiàn)了社會(huì)和諧和法治進(jìn)步[15]。筆者認(rèn)為，將被害人諒解設(shè)置為法定量刑情節(jié)，使其成為我國(guó)《刑法》明文規(guī)定的、量刑時(shí)必須要考慮的事實(shí)情況，可以擴(kuò)充《刑法》中法定從寬情節(jié)的數(shù)量，在制度層面進(jìn)一步推定我國(guó)刑法典的輕刑化趨向；有利于在更廣泛的案件范圍中適用被害人諒解的量刑情節(jié)，鼓勵(lì)犯罪嫌疑人、被告人向被害方更加積極地通過各種方式取得被害方諒解；也有利于法官在刑事審判中更加主動(dòng)地考慮并適用這種量刑情節(jié)，讓法院對(duì)犯罪人的從寬處理有法可依。另外，刑罰輕緩化尤其是量刑輕緩化必須在量刑規(guī)范化的情況下進(jìn)行，否則輕緩化的發(fā)展就容易失之寬泛，影響法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性。推動(dòng)作為酌定量刑情節(jié)的被害人諒解法定量刑情節(jié)轉(zhuǎn)變，正是體現(xiàn)了量刑規(guī)范化改革對(duì)刑罰輕緩化的推動(dòng)作用[15]?？偠灾?，被害人諒解的法定化符合量刑輕緩化的發(fā)展趨向，有利于在司法實(shí)踐中規(guī)范法官對(duì)這種量刑情節(jié)自由裁量權(quán)。

三、被害人諒解成為法定量刑情節(jié)的可行性分析

酌定量刑情節(jié)是法官自由裁量權(quán)在量刑中的具體體現(xiàn)，但因?yàn)槲覈?guó)各層級(jí)、地區(qū)間法官的法律素質(zhì)差異，實(shí)踐中對(duì)酌定量刑情節(jié)的認(rèn)識(shí)不一，任由法官自由定奪，易生量刑偏差。由于我國(guó)當(dāng)前過于寬泛的酌定量刑情節(jié)游離于刑法明文規(guī)定之外，因此對(duì)于司法實(shí)踐中經(jīng)常使用、條件具備、時(shí)機(jī)成熟的酌定量刑情節(jié)，應(yīng)盡快通過立法程序使之法定化[16]。筆者認(rèn)為，正當(dāng)、充分的理論根據(jù)以及立法實(shí)踐的成功經(jīng)驗(yàn)，使得被害人諒解的法定化并非空中樓閣，而是切實(shí)可行的。

(一)具備正當(dāng)?shù)男塘P理論根據(jù)

筆者認(rèn)為，將被害人諒解上升為法定從寬情節(jié)具備正當(dāng)?shù)睦碚摶A(chǔ)，具體分為以下兩個(gè)方面：

一方面，從犯罪人的角度來看，被害人諒解體現(xiàn)了犯罪人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性得以減弱。有觀點(diǎn)認(rèn)為，將被害方諒解作為量刑情節(jié)，不符合“罪責(zé)刑相適應(yīng)”基本原則。因?yàn)楸缓Ψ秸徑馐潜缓Ψ綄?duì)犯罪人及其行為的個(gè)人態(tài)度，不能評(píng)價(jià)犯罪人的主觀惡性和犯罪行為的客觀危害性。所以，被害方的諒解只是被害方對(duì)其權(quán)利的放棄，并不能抵消犯罪行為對(duì)社會(huì)所造成的損害，自然也不能減輕犯罪人的刑事責(zé)任。因此，將被害方諒解作為量刑情節(jié)不符合刑法“罪責(zé)刑相適應(yīng)”基本原則[17]。筆者認(rèn)為，這種將諒解看作被害人單方行為以及放棄自身權(quán)利的認(rèn)識(shí)過于片面。所謂罪責(zé)刑相適應(yīng)，就是指刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪人的罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。在分析犯罪人刑事責(zé)任大小時(shí)，不僅要看犯罪的客觀社會(huì)危害性，而且要結(jié)合考慮行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性[18]。詳言之，筆者并不否認(rèn)諒解行為是被害人作出的決定，但是被害人對(duì)犯罪人的諒解并非是僅僅憑借自身情況作出的，而是犯罪人通過賠禮道歉、賠償損失等方式表明自己對(duì)犯罪行為的悔恨和對(duì)被害人的歉意，努力彌補(bǔ)被害人在物質(zhì)上的損失和精神上的創(chuàng)傷，從而得到其寬宥和憐憫。因此，被害人諒解作為一種罪后情節(jié)，它雖不可能減少已經(jīng)實(shí)施的犯罪行為的違法性，但其存在以犯罪人的悔罪心理支配下的一系列行為為前提，而且被害人的諒解決定也恰恰證明了這些行為的有效性。從犯罪人的角度來看，這種量刑情節(jié)表明犯罪人的人身危險(xiǎn)性相對(duì)較低，也體現(xiàn)其主觀惡性明確小于一般的犯罪人。所以，對(duì)其從寬處罰正是體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則。

另一方面，從被害人的角度來看，被害人諒解表明其自身的一般預(yù)防必要性減少。而一般預(yù)防必要性大雖然不能成為加重量刑的理由，但一般預(yù)防必要性小則是從寬量刑的理由[19]309。由于被害人的諒解通常伴隨著犯罪人的認(rèn)真悔罪和積極賠償，所以被害人在精神上和物質(zhì)上往往獲得了撫慰與補(bǔ)償。就此意義而言，被害人不僅沒有放棄自身權(quán)利，反而是通過這種良性的互動(dòng)機(jī)制有效修復(fù)了被犯罪行為損害的社會(huì)關(guān)系、切實(shí)保障了自身的合法權(quán)益。除了具有犯罪危險(xiǎn)的人、容易犯罪的人以外，犯罪被害人也是一般預(yù)防的對(duì)象。被害人因?yàn)橹苯踊蛘唛g接受到犯罪行為的侵犯，往往具有報(bào)復(fù)性傾向，也容易通過犯罪手段達(dá)到報(bào)復(fù)目的；而被害人的諒解行為，表明了其報(bào)復(fù)性傾向減少，不會(huì)通過犯罪手段實(shí)現(xiàn)報(bào)復(fù)目的。因此，從整體上講，被害人的諒解行為不僅有利于保障被害方的合法權(quán)益，而且也能夠有效消除其報(bào)復(fù)心態(tài)，對(duì)于雙方當(dāng)事人關(guān)系的修復(fù)、社會(huì)矛盾的化解以及和諧氛圍的營(yíng)造都有非常積極的意義。

(二)借鑒“坦白”情節(jié)法定化的成功經(jīng)驗(yàn)

通過對(duì)刑法歷史發(fā)展的考察，可以發(fā)現(xiàn)，人們對(duì)量刑情節(jié)的認(rèn)識(shí)和把握也經(jīng)歷了從無到有、從粗到細(xì)、從少到多、由酌定向法定的漸進(jìn)過程。因此，隨著刑法理論和司法實(shí)踐的發(fā)展，必然還會(huì)有更多酌定量刑情節(jié)的法定化[19]。從刑法典的修改歷程來看，1997年修訂的刑法典對(duì)立功情節(jié)的法定化，以及2011年通過的《刑法修正案(八)》(以下簡(jiǎn)稱《修八》)對(duì)坦白情節(jié)的法定化，不僅體現(xiàn)了上述量刑情節(jié)漸變的趨向，而且也為其他量刑情節(jié)的法定化提供了成功的經(jīng)驗(yàn)參考。

《修八》將坦白情節(jié)上升為法定量刑情節(jié)的舉措具有較強(qiáng)的借鑒意義，能夠?yàn)楸缓θ苏徑獾姆ǘɑ瘑栴}提供成功經(jīng)驗(yàn)，其參考價(jià)值具體體現(xiàn)在坦白情節(jié)法定化的立法背景和立法理由當(dāng)中：首先，坦白情節(jié)法定化是對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中“寬”的一面體現(xiàn)和貫徹。其次，坦白情節(jié)在法定化之前已在司法解釋中廣泛規(guī)定、在司法實(shí)踐中廣泛運(yùn)用。再次，由于沒有明確的法律規(guī)定，被告人認(rèn)罪作為一種酌定量刑情節(jié)，完全依靠法官經(jīng)驗(yàn)，造成量刑的不統(tǒng)一；而且立法上不對(duì)坦白從寬予以規(guī)定，使得最終處理時(shí)難以做到足夠的從寬處理。最后，對(duì)于自首的范圍，在《修八》之前存在理論界長(zhǎng)期爭(zhēng)論、司法實(shí)踐中做法不一的問題[20]。

相比較而言，被害人諒解同樣作為一種酌定從寬情節(jié)，目前也面臨著與坦白情節(jié)在當(dāng)時(shí)相同或類似處境：

首先，被害人諒解作為一種從寬量刑情節(jié)，同樣也符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中“寬”的一面的精神。例如，最高人民法院于2010年2月8日發(fā)布的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第23條指出：“因婚姻家庭等民問糾紛激化引發(fā)的犯罪，被害人及其家屬對(duì)被告人表示諒解的，應(yīng)當(dāng)作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。犯罪情節(jié)輕微，取得被害人諒解的，可以依法從寬處理，不需判處刑罰的，可以免予刑事處罰?！?/p>

其次，被害人諒解也是一種在司法解釋中廣泛規(guī)定、司法實(shí)踐中廣泛適用的酌定量刑情節(jié)。近年來，“被害人諒解”為許多司法解釋所吸收，并被明確規(guī)定為刑事審判中必須予以考慮的量刑情節(jié)，比較有代表性的有：《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(2010年6月發(fā)布)、《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(2011年4月發(fā)布)、《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(2013年4月發(fā)布)、《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》(2013年4月發(fā)布)、《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》(2013年7月發(fā)布)、《關(guān)于辦理?yè)寠Z刑事案件適用法律若干問題的解釋》(2013年1月發(fā)布)、《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》(2013年12月發(fā)布)等。

再次，被害人諒解的法定化同樣可以解決理論界長(zhǎng)期爭(zhēng)論、司法實(shí)踐中做法不一的問題。前文中曾提到，以被害人諒解為核心的刑事和解制度缺乏實(shí)體法根據(jù)，而且法官對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的案件應(yīng)如何從寬處理存在不同看法。因此，將被害人諒解上升為法定量刑情節(jié)，不僅能夠?yàn)樾淌潞徒庵贫忍峁?shí)體法根據(jù)，還可以在刑法典中針對(duì)案件的不同情況劃定從寬處理的幅度和檔次，即在何種情況下對(duì)犯罪人從輕處罰、減輕處罰或者免除處罰。

最后，被害人諒解在現(xiàn)實(shí)中同樣面臨著適用范圍的困惑。如果將被害人諒解上升為法定量刑情節(jié)，在刑法規(guī)范中對(duì)其適用條件進(jìn)行再設(shè)計(jì)，不僅可以解決司法實(shí)務(wù)中對(duì)《刑事訴訟法》第277條的“民間糾紛”和“可能判處”3年或7年有期徒刑以下刑罰等表述難以把握的問題，而且考慮到現(xiàn)實(shí)中存在的突破法定范圍進(jìn)行和解的現(xiàn)象，可以進(jìn)一步擴(kuò)大該情節(jié)的適用范圍，將其適用于符合特定條件的重刑案件甚至死刑案件當(dāng)中，從而順應(yīng)刑罰輕緩化的趨勢(shì)并推動(dòng)我國(guó)死刑的限制適用。

綜上所述，筆者認(rèn)為，被害人諒解與《修八》之前的坦白情節(jié)同為酌定從寬情節(jié)，而且坦白情節(jié)在當(dāng)時(shí)面臨的處境以及存在的問題，與目前被害人諒解情節(jié)遭遇的尷尬處境頗為相似。因此，既然我國(guó)立法機(jī)關(guān)基于上述情況可以將坦白情節(jié)上升為法定量刑情節(jié)，那么同時(shí)也可表明被害人諒解的法定化不僅是必要的，也是可行的。

四、結(jié)語

從必要性上看，將被害人諒解上升為法定量刑情節(jié)，可以改善目前我國(guó)刑事和解程序缺乏實(shí)體法根據(jù)的現(xiàn)狀，規(guī)范司法實(shí)務(wù)中的制度運(yùn)作，并且推動(dòng)我國(guó)刑罰的輕緩化和死刑的限制適用。此外，由于被害人諒解是以犯罪人真誠(chéng)悔罪、賠償損失等行為為基礎(chǔ)的，所以體現(xiàn)了犯罪人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性得以減弱，同時(shí)也削弱、消除了被害人的報(bào)復(fù)心態(tài)，減少了對(duì)其進(jìn)行一般預(yù)防的必要性。由此可見，被害人諒解的法定化并不違背罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則，它既是理論界和實(shí)務(wù)界的迫切需要，而且也是切實(shí)可行的妥當(dāng)做法。當(dāng)然，在推進(jìn)被害人諒解法定化過程中也應(yīng)注意一系列問題，例如合理界定被害人諒解情節(jié)的適用范圍、保證被犯罪人悔罪的有效性和被害人諒解的自愿性、科學(xué)劃分對(duì)犯罪人從寬處理的檔次和幅度以及等等。只有這樣，才能進(jìn)一步發(fā)揮出這種量刑情節(jié)的積極作用。

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[責(zé)任編輯:范禹寧]

2016-10-15

詹奇瑋(1992-)，男，河南周口人，2014級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

D924.13

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