懲罰性賠償不宜納入民法典的思考

宋義欣

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

懲罰性賠償不宜納入民法典的思考

宋義欣

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

懲罰性賠償濫觴于18世紀(jì)的英國，自Huckle Money一案以后便被廣泛援引。近年來，這一制度逐漸被大陸法系學(xué)者所重視。隨著時代的更迭，其范圍與適用對象也不斷拓寬，更被我國相關(guān)立法所借鑒，表現(xiàn)在當(dāng)前諸多規(guī)范性文件中。我國正處于民法典編纂伊始，部分學(xué)者呼吁將懲罰性賠償納入到民法典體系之中。從懲罰性賠償制度產(chǎn)生的社會環(huán)境、懲罰、遏制、激勵功能及其權(quán)利屬性維度進(jìn)行探析，在編纂民法典的過程中，暫時不宜將懲罰性賠償制度納入民法典體系之中。

懲罰性賠償；懲罰性；賠償；民法典

我國懲罰性賠償制度的確立首自于舊《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，商品、服務(wù)提供者存在欺詐行為的，對消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)退一賠一?！肚謾?quán)責(zé)任法》規(guī)定商品的經(jīng)營者、生產(chǎn)者、銷售者明知自己的產(chǎn)品存在缺陷，仍然生產(chǎn)銷售并且造成重大傷害的，被侵權(quán)人可以要求懲罰性賠償①《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第47條。。新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定，經(jīng)營者以欺詐行為提供商品或者服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)賠償消費(fèi)者購買商品或者接受服務(wù)所支付的價款，同時消費(fèi)者有權(quán)要求經(jīng)營者賠償相當(dāng)于價款或者服務(wù)費(fèi)用三倍的金額②《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第一款。。新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》按照“基準(zhǔn)賠償數(shù)額+增加賠償數(shù)額”[1]的模式確立了“1+3”層次的賠償標(biāo)準(zhǔn)。2015年《食品安全法》出臺，確立了食品領(lǐng)域的懲罰性賠償制度，經(jīng)營者提供的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的，消費(fèi)者可以要求經(jīng)營者支付相當(dāng)于價款十倍或者損失三倍的賠償金③《中華人民共和國食品安全法》第148條第二款。，這一制度被成功的運(yùn)用至食品藥品領(lǐng)域?？v觀上述法律條文，懲罰性制度主要存在于食品安全、產(chǎn)品質(zhì)量以及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域，立法者將懲罰性制度定位為維護(hù)人民合法利益，維護(hù)社會正常秩序的良好手段。當(dāng)前正值民法典制定之際，民法學(xué)者卻有將該制度納入民法典之意。梁慧星教授主持的《中國民法典·侵權(quán)行為法編草案建議稿》[2]就將懲罰性規(guī)則作為一般條款加以規(guī)定，加害人故意侵害被害人的身體健康或?qū)ζ渚哂懈星橐饬x的財產(chǎn)造成損害的，受害人可以請求三倍的懲罰性賠償。以王利明教授為代表的中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心起草的《中國民法典·侵權(quán)行為法編》草案建議稿同樣也不例外。

學(xué)者如此熱衷于懲罰性賠償?shù)倪m用，將其從《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》運(yùn)用至《侵權(quán)責(zé)任法》，再從《侵權(quán)責(zé)任法》運(yùn)用至《食品安全法》，仿佛這一制度是靈丹妙藥，針對這些領(lǐng)域的問題可以藥到病除。但是否真的可以將懲罰性制度納入民法典體系之中，尚需商榷。

一、懲罰性賠償?shù)恼Z義分析

懲罰性賠償雖存在著不同的表達(dá)，但卻都表露出一個共同之處，即對損害所作出的一種報償。元照英美法詞典中，懲罰性賠償原指對受害人所受損害的賠償，但現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)對侵權(quán)行為人的懲罰。同時，在被告以惡意、故意、欺詐或放任之方式實施行為致使原告受到損害之時，原告可以獲得除實際損害賠償金外的懲罰性賠償金[3]。在我國《中華法學(xué)詞典》中也有類似表述，懲罰性損害賠償是指對嚴(yán)重的不法行為所給付的一種民事罰金，又稱罰款[4]，懲罰性的損害賠償源于普通法，該制度不是對權(quán)利本原狀態(tài)的一種恢復(fù)，而是法官根據(jù)公正和社會良知所作出的一種自由裁量。王利明教授認(rèn)為，懲罰性賠償是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實際損害數(shù)額的賠償，懲罰性賠償?shù)慕痤~一般來說并不允許合同雙方當(dāng)事人自由協(xié)商，而往往由法律加以強(qiáng)制性規(guī)定。并且在數(shù)額的確定之時，應(yīng)與補(bǔ)償性賠償保持良好的比例關(guān)系[5]。楊立新教授認(rèn)為，懲罰性賠償制度設(shè)計的目的在于讓加害人承受多于受害人實際損失的賠償金額，從而根本上遏制嚴(yán)重侵權(quán)行為的產(chǎn)生[6]。懲罰性賠償自其產(chǎn)生就備受爭議，至今學(xué)界尚未形成統(tǒng)一而完備的概念界定。但是學(xué)者們至少形成了兩點共識。首先，懲罰性賠償制度的設(shè)計目的并不在于彌補(bǔ)受害人因加害人的違法行為所遭受的損失；其次，加害人所承受的懲罰性賠償?shù)慕痤~遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于受害人因此而遭受的實際損失。

“懲罰”一詞，出于《魏書》，“其刑法，殺人者死，馀罪各隨輕重懲罰”。此時的懲罰僅僅作為一種刑事上的處罰手段。但是，中國古代法律刑民不分，諸法合體的法律模式蘊(yùn)含著“懲罰性賠償”的理論淵源。《周書》有云“盜者,十余倍征”。兩漢時期，古夫余民族就以施行“倍償之法”，即“竊盜一責(zé)十二”[7]。《隋書》中記載了“盜則償十倍”，《唐律疏議》中也存在“盜者,倍備”之說法，這表明在古代中國就已經(jīng)出現(xiàn)了懲罰性賠償?shù)拿珙^。傳統(tǒng)文化為“懲罰性賠償”提供豐富了理論淵源，同時也逐漸為“懲罰”一詞點綴了“國家強(qiáng)制性”的色彩，使其更類似于國家懲治犯罪的刑罰手段。

二、懲罰性賠償?shù)纳鐣W(xué)分析

首先必須正視懲罰性賠償制度在社會中所扮演的角色。在人類社會發(fā)展的初始階段，沒有國家，沒有法律。然而初級社會并沒有因為缺乏法律而呈現(xiàn)無序狀態(tài)。人們通過各種各樣的私力救濟(jì)手段來達(dá)到懲罰加害人之目的，以暴制暴，這是一種基于激情控制下的追求生物快感式的本能沖動[8]。這種沖動在原始社會利益的刺激下，出于生物之本能反應(yīng)，逐步形成了原始社會的私力救濟(jì)之模式。雖說在情感的指引之下，出于“報復(fù)”之心態(tài)尋求“損害加害者”之快可能被認(rèn)為一種非理性的舉動，但是這種私力控制之下的“懲罰”已經(jīng)慢慢形成一種秩序，“實現(xiàn)和平的其中一種途徑就是滿足或盡量滿足受害一方的復(fù)仇愿望”。但是，此種模式下始終無法克服一大癥結(jié)，即“冤冤相報何時了”，私人之間毫無節(jié)制，互相報復(fù)，互相傷害，無法遏制，這就導(dǎo)致了國家和政府的出現(xiàn)。

國家產(chǎn)生以后，人民讓渡一部分私權(quán)，形成公共權(quán)力，由此組織國家，形成政府等公權(quán)力機(jī)構(gòu)。同樣，也只有將“懲罰”的權(quán)力讓渡給國家，社會方能有秩序組織各種活動。這是公法意義上“懲罰”的定位，然而這種懲罰權(quán)的行使由暴力最強(qiáng)者壟斷行使。認(rèn)識的局限性使得統(tǒng)治者以為只要有暴力的存在，無論是針對刑事問題還是針對民事問題，都可以逸待勞，這也就形成了刑民不分，諸法合體的古代法律體制。糾紛的發(fā)生，無論其法律性質(zhì)如何，都可用刑罰解決，輔之以民事賠償。此時，民事賠償，抑或稱之為“懲罰”都是刑罰的附屬品。近代社會以后，理論研究的深入以及民事法律的發(fā)展，使得學(xué)者愈來愈注意到，基于民事法律的私法屬性，民事責(zé)任的承擔(dān)由“處罰”轉(zhuǎn)至“填平”與“補(bǔ)償”，確立了損害賠償責(zé)任。民法也就正式成為了主體地位平等的私權(quán)法，平等主體之間通過要約承諾，形成合意，達(dá)成協(xié)議，用以指導(dǎo)自身的行為，這也正是私權(quán)法所要達(dá)到的目的。近些年來，我國食品安全以及欺詐消費(fèi)者問題屢見不鮮，加害人所獲之收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其所付出之成本，民法上的損害賠償責(zé)任亦不能控制該類事件的出現(xiàn)。懲罰性賠償?shù)囊M(jìn)使學(xué)者看到了一絲曙光，如獲至寶，出于生物本身的“報復(fù)”性沖動，將懲罰性賠償制度擴(kuò)張至《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《食品安全法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》以及《侵權(quán)責(zé)任法》，企圖通過如此的制度移植來解決社會中的棘手問題，卻忽略了懲罰性本身所具有的功能及其自身特色。

三、懲罰性賠償不宜納入民法典的思考

(一)效用上的探析

效用是指事物或者方法在實踐中可能發(fā)揮的作用或者產(chǎn)生的效果。從效用與價值上分析，懲罰性制度有其獨(dú)特的功能定位，不能將其盲目的引入民法典之中。

1.懲罰功能。顧名思義，懲罰性功能所具有的首要效用就是作為一種懲罰手段?！皯土P”一詞所具有的通常含義為處罰、懲處、懲辦。因而“懲罰”所具有的懲處、制裁等功能，自然也在“懲罰性賠償”本身語意中。但是，懲罰性賠償制度中所謂的“懲罰”卻有其特殊之處。首先，懲罰性賠償所指的對象是特定的，即不法侵害人，是法律直接規(guī)定針對不法侵害人的侵害行為，使其付出一定的代價(主要體現(xiàn)為財產(chǎn)罰)，受有損失。這種懲罰不同于行政上的“處罰”。行政上的處罰雖同樣源于法律的授權(quán)，但其所收繳的罰款最終去處為國庫，而非真正的受害人手中。行政處罰有時候不僅僅意味著財產(chǎn)罰，甚至?xí)鹱杂闪P或者資格罰，而懲罰性賠償制度單單指代財產(chǎn)罰，僅僅造成對加害人財產(chǎn)上的不利益。并且，行政上的處罰主要由公權(quán)力機(jī)關(guān)主導(dǎo)，而懲罰性賠償則肇始于受害方的私人訴訟。本質(zhì)上講，懲罰性賠償制度通過對不法侵害人施以較重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，使其承擔(dān)超過受害人實際損失以外的責(zé)任來制止不法行為[9]。懲罰性賠償可以被看作為一種“對價”，加害人通過支付數(shù)倍于受害人損失的金額，從而獲得損害受害人利益的“權(quán)利”。

2.遏制功能。遏制功能是指行為人預(yù)料到自己的不法行為可能會帶來違法的后果，而放棄做出此種行為的想法[10]。和懲罰功能相比，遏制功能更加注重的是一種事先的預(yù)防，實際上發(fā)揮的是法律的教育作用，即教育社會。從經(jīng)濟(jì)上學(xué)分析，按照有限理性人的假設(shè)，行為人從事某種行動，必須考慮成本和收益，如果行為人從事某種行為所付出的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其所獲收益，那么他將會放棄從事該種行為的動機(jī)。通過成本效益的衡量以及法律發(fā)揮的警示作用，懲罰性賠償?shù)靡愿玫陌l(fā)揮良好的遏制功能，更好的抑制潛在加害人非法的欲望。懲罰性賠償金之目的在于對被告施以懲罰，以阻止其重復(fù)實施惡意行為，并給他人提供警誡和保護(hù)公共和平。

3.激勵功能。相較于懲罰與遏制功能而言，激勵功能則發(fā)揮著比較突出的作用。懲罰性賠償制度不僅僅可以對受害人所受之損害發(fā)揮傳統(tǒng)民法意義上的填補(bǔ)作用，更為重要的是體現(xiàn)著一種獎勵——約束機(jī)制。以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第一款為例，加害人賠償給受害人的金額如果不滿五百元時，法律確立了最低五百元的賠償限度，這一舉措發(fā)揮了法律的激勵功能，理性選擇下的消費(fèi)者通常會選擇利于自己的行為模式。

同樣，涉及消費(fèi)者人身安全、財產(chǎn)安全以及與消費(fèi)者息息相關(guān)的食品領(lǐng)域，懲罰性賠償更有助于激勵消費(fèi)者的公共維權(quán)意識，于客觀上發(fā)揮維護(hù)社會公共利益之效用。按照社會學(xué)理論，私人不負(fù)有維護(hù)社會公共利益之職能(義務(wù))。但是我國現(xiàn)在尚未建立起消費(fèi)者公益訴訟體系，針對消費(fèi)者領(lǐng)域的侵權(quán)，時有發(fā)生，并且侵害的并不是少數(shù)消費(fèi)者。立法上將這種權(quán)利賦予私人執(zhí)行，使其承擔(dān)一部分的維護(hù)公共利益之職能，同時，作為對價，國家將私人提起訴訟的費(fèi)用轉(zhuǎn)由加害人提供，并數(shù)倍于受害人所受損失，以示激勵。從民法角度而談，私人訴訟雖是維護(hù)權(quán)益的合法手段，但是國家卻不會對于受害人的損失而給予高倍賠償，因為民法所要秉持的畢竟是一種“衡平”理念，并且維護(hù)利益的私人化，使得民事活動中始終貫穿著“平等”理念。故而，激勵功能有悖于“衡平”理念，為民法所不能容納。

(二)懲罰性賠償之歸屬分析

懲罰性賠償制度產(chǎn)生于與人民生活息息相關(guān)的領(lǐng)域，和民事活動中的損害賠償制度存在根本性的差別，所具有的懲罰、遏制與激勵功能也是民法中所不具有的，因而不可盲目的將懲罰性賠償制度納入至民法典體系之中。相反，懲罰性賠償應(yīng)作為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任形式。

從性質(zhì)上而言，懲罰性賠償制度與經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)相契合，可將其納入經(jīng)濟(jì)法責(zé)任體系。經(jīng)濟(jì)法是作為社會整體代表的國家，為了維護(hù)社會整體經(jīng)濟(jì)持續(xù)、穩(wěn)定、有效發(fā)展而制定的，調(diào)整有機(jī)整體與功能個體以及各功能個體之間經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱[11]。這一概念決定經(jīng)濟(jì)法的主體包括有機(jī)整體、功能個體以及社會中間層組織。功能個體之間依照誠實信用之原則進(jìn)行交易，國家運(yùn)用宏觀調(diào)控權(quán)以及市場規(guī)制權(quán)從整體上進(jìn)行調(diào)節(jié)與控制，表明了經(jīng)濟(jì)法“公私混合法”的屬性。同樣，懲罰性賠償也彰顯著這一種屬性。

從起源看，懲罰性賠償制度產(chǎn)生之初并非帶有公法之性質(zhì)。當(dāng)事人之間的民事活動是懲罰性制度產(chǎn)生的源泉，只要當(dāng)其中一方當(dāng)事人違法，此時方可援引懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)制度。從懲罰性賠償制度適用的主體上分析，一般存在于消費(fèi)者與商品生產(chǎn)者、銷售者與服務(wù)提供者之間。《侵權(quán)責(zé)任法》也規(guī)定了懲罰性賠償制度，但其也僅僅針對于產(chǎn)品的“購買者”、“使用者”與“生產(chǎn)者”之間，在當(dāng)事人的交洽過程中，并不存在公權(quán)力主體。從內(nèi)容上分析，其實質(zhì)上是一種雙方“合同關(guān)系”的自然延伸。因此，懲罰性賠償制度帶有私法上的色彩。

但是懲罰性賠償制度同樣也具有私法所不具有的屬性。首先，從賠償范圍而言，“基準(zhǔn)賠償數(shù)額+增加賠償數(shù)額”已經(jīng)超越了民法所秉承的“損害賠償”原則。民事責(zé)任只具有補(bǔ)償性而不具有懲罰性，懲罰性賠償制度已與“損益相抵”原則相悖，將其納入民法責(zé)任體系必然與民法責(zé)任的補(bǔ)償性理論產(chǎn)生隔閡。但不可因此而否認(rèn)懲罰性賠償制度的適法性?？蓪土P性賠償制度作為一種法律派生的懲罰制度加以看待。于其中蘊(yùn)含的法律精神是：國家將一部分“懲罰”的權(quán)力交予私人行使，通過私益主體之間的利益平衡來維護(hù)社會公共利益。但是這種讓渡不可理解為行政法意義上的“處罰”。因而懲罰性賠償制度具有一定的公法性質(zhì)。

故而將“懲罰性賠償制度”看作為一種“公私混合”的法律制度可能較為恰當(dāng)。這與經(jīng)濟(jì)法的理念不謀而合。經(jīng)濟(jì)法包含私法的基本屬性，即各個功能主體之間通過自由而誠信的民事活動達(dá)成契約，促成交易；同時經(jīng)濟(jì)法中也包含著公法性的特征?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會中，市場發(fā)揮著決定性的支配作用。但是市場配置資源，無法克服其本身的桎梏，即盲目性、自發(fā)性以及滯后性，這就要求充分地利用國家宏觀調(diào)控權(quán)以及市場規(guī)制權(quán)，來彌補(bǔ)市場失靈。作為私法公法化過程中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)法，社會本位無疑是其最重要的價值取向。事故頻發(fā)的食品產(chǎn)品領(lǐng)域，民事?lián)p害賠償責(zé)任已經(jīng)無法遏制加害者違法的欲望，而損害賠償所付出的代價相對于其所獲收益而言，也是微不足道的。故而，國家運(yùn)用市場規(guī)制權(quán)，將懲罰性賠償制度納入經(jīng)濟(jì)法責(zé)任體系之中，體現(xiàn)了國家對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)。

四、結(jié)語

懲罰性賠償產(chǎn)生于特殊的時代背景之下，作為兼具公法與私法性質(zhì)的法律責(zé)任，已經(jīng)囊括民法的“損害賠償”理念，并且將其發(fā)展至“高倍賠償”。從懲罰性制度產(chǎn)生的社會學(xué)分析，以及其與損害賠償責(zé)任的辨證分析，暫時不宜將其完全納入純粹私法性的民法典體系之中。從懲罰性賠償制度本身具有的懲罰、遏制與激勵功能以及對其性質(zhì)的探析來看，較之于民法的精神理念而言，懲罰性賠償制度目前更適合作為一種經(jīng)濟(jì)法責(zé)任形態(tài)而存在。在民事性法律之中，已經(jīng)有關(guān)于“懲罰性賠償”的表述，適當(dāng)?shù)囊牒徒梃b該制度對于我國法治事業(yè)的進(jìn)步大有裨益。但是在借鑒的過程中，更應(yīng)當(dāng)注意法律體系之間的協(xié)調(diào)，法律責(zé)任形態(tài)之間的貫通，不可盲目的全盤引入。

[1]劉大洪,段宏磊.消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域懲罰性賠償?shù)闹贫孺幼兣c未來改進(jìn)[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)，2016.(115).

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[11]劉大洪.經(jīng)濟(jì)法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2010：17.

[責(zé)任編輯:劉 慶]

2016-12-15

宋義欣(1994-)，男，河南新鄉(xiāng)人，2015級經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

D913

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1008-7966(2017)02-0061-03