重大行政執(zhí)法決定法制審核制度論綱

楊東升，韋寶平

重大行政執(zhí)法決定法制審核制度論綱

楊東升1，2，韋寶平3

（1.泰州學(xué)院人文學(xué)院，江蘇泰州 225300；2.蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州 215006；3.南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210097）

重大行政執(zhí)法決定法制審核制度對(duì)加強(qiáng)行政執(zhí)法監(jiān)督、提升依法行政水平，降低行政案件敗訴率具有重要意義。法制審核以合法性審核、合理性審核、重在監(jiān)督、及時(shí)高效為原則，所涉及的框架性問題至少涵蓋審核的范圍、主體、內(nèi)容、程序、效力、責(zé)任等方面。范圍上通過行政執(zhí)法行為的種類和對(duì)“重大”行政執(zhí)法行為的“列舉”予以界定；主體為政府及其組成部門的法制機(jī)構(gòu)；內(nèi)容上應(yīng)包括合法性、合理性的雙重審核標(biāo)準(zhǔn)；程序上應(yīng)奉行回避和及時(shí)有效原則；效力上一般不產(chǎn)生法的外部效力，并非行政決定；責(zé)任上屬于內(nèi)部行政責(zé)任。

重大行政執(zhí)法；行政執(zhí)法決定；法制審核；內(nèi)部行政程序

一、引言

《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015－2020年）》提出，“嚴(yán)格執(zhí)行重大行政執(zhí)法決定法制審核制度，未經(jīng)法制審核或者審核未通過的，不得做出決定。”作為法治政府建設(shè)提出的具體性創(chuàng)新制度，重大行政執(zhí)法決定法制審核制度可以通過內(nèi)部審核程序加強(qiáng)行政執(zhí)法決定的合法性、合理性的前置性審核，對(duì)完善行政執(zhí)法監(jiān)督程序，提高依法行政水平，降低行政案件敗訴率具有重要意義。2017年1月，國務(wù)院出臺(tái)了《推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度試點(diǎn)工作方案》（以下簡稱為《試點(diǎn)方案》）。①①《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度試點(diǎn)工作方案的通知》（國辦發(fā)〔2017〕14號(hào)文）《試點(diǎn)方案》雖對(duì)試點(diǎn)單位的法制審核主體、審核范圍、審核內(nèi)容以及審核程序進(jìn)行了原則性規(guī)定，但法制審核機(jī)制所涉及的理論以及實(shí)務(wù)問題遠(yuǎn)超過以上四個(gè)方面所涵蓋的范圍?！对圏c(diǎn)方案》本身缺乏具體性制度的指引，這也給參與試點(diǎn)單位的制度創(chuàng)新留足了空間。

制度創(chuàng)新離不開理論的支撐。筆者檢索了中國知網(wǎng)文獻(xiàn)系統(tǒng)，尚未查閱到與之相關(guān)的論文，可見該領(lǐng)域的理論研究暫屬空白，這也體現(xiàn)了作為內(nèi)部行政程序的法制審核制度未引起行政法理論研究的重視。①“內(nèi)部行政程序”的相關(guān)研究可參見張淑芳：《論行政執(zhí)法中內(nèi)部程序的地位》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第1期；何海波：《內(nèi)部行政程序的法律規(guī)制（上）》，載《交大法學(xué)》2012年第1期。筆者認(rèn)為，重大行政執(zhí)法決定法制審核制度的理論研究，既涉及法制審核制度的概念、價(jià)值與功能、基本原則的理論闡釋，還應(yīng)包括對(duì)重大行政執(zhí)法決定法制審核制度的制定依據(jù)、審核主體、審核范圍、審核內(nèi)容、審核程序、審核效力、審核責(zé)任等框架性問題的論證與厘清。本文擬從行政法基礎(chǔ)理論出發(fā)，結(jié)合《試點(diǎn)方案》，在現(xiàn)有重大行政執(zhí)法法制審核制度文本分析的基礎(chǔ)上，對(duì)重大行政執(zhí)法法制審核所涉及的理論問題進(jìn)行初步探討與分析，為試點(diǎn)單位的制度創(chuàng)新提供理論支撐。

二、重大行政執(zhí)法決定法制審核的制度背景及其概念

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》要求，“建立重大行政執(zhí)法決定法制審核制度”，并將“重大行政執(zhí)法決定法制審核制度”作為“完善執(zhí)法程序”的重要方面來推動(dòng)“嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法”?！斗ㄖ握ㄔO(shè)實(shí)施綱要（2015－2020年）》在完善行政執(zhí)法程序的具體要求中重申：“嚴(yán)格執(zhí)行重大行政執(zhí)法決定法制審核制度，未經(jīng)法制審核或者審核未通過的，不得做出決定”。2017年國務(wù)院《試點(diǎn)方案》將重大行政執(zhí)法決定法制審核列為“三項(xiàng)制度”之一，并對(duì)審核的主體、范圍、內(nèi)容以及程序進(jìn)行了原則性指導(dǎo)，這對(duì)規(guī)范公正文明執(zhí)法，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效履行職責(zé)，維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益具有積極意義。

毋庸置疑，重大行政執(zhí)法決定法制審核制度對(duì)深化行政執(zhí)法體制改革具有推動(dòng)作用，然而相關(guān)文件并沒有對(duì)該制度的實(shí)施原則、運(yùn)行規(guī)則、制度框架進(jìn)行具體明確的指引和闡述，這給制度文本的具體實(shí)施帶來了困難。這些問題的解決首先需要厘清重大行政執(zhí)法決定法制審核制度的概念。

重大行政執(zhí)法決定法制審核制度，系指行政主體在做出重大行政行為決定前，根據(jù)內(nèi)部審核程序，由其特定機(jī)構(gòu)及其人員依法對(duì)擬作出行政行為的合法性、合理性進(jìn)行審查核實(shí)并提出處理意見，為行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人或者領(lǐng)導(dǎo)集體決定時(shí)提供參考的行政執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督制度?！爸卮笮姓?zhí)法決定法制審核制度的具體內(nèi)容應(yīng)圍繞主體是否合法、事實(shí)是否清楚、證據(jù)是否確鑿、程序是否正當(dāng)、適用依據(jù)是否正確、行政自由裁量是否適當(dāng)?shù)确矫孢M(jìn)行審核，未經(jīng)法制審核或者審核未通過的，不得做出決定。對(duì)審核中發(fā)現(xiàn)的問題，要責(zé)令有關(guān)部門及時(shí)糾正，確保行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，維護(hù)公民法人合法權(quán)益?！盵1]

這里需要區(qū)別重大行政執(zhí)法決定法制審核制度與重大行政執(zhí)法備案制度。盡管兩個(gè)制度在加強(qiáng)行政執(zhí)法監(jiān)督、促進(jìn)公正文明執(zhí)法、推進(jìn)法治政府建設(shè)方面具有相似的制度功能，但是兩者仍有著本質(zhì)性的區(qū)別，譬如，法制審核必須更加注重行政決定做出前的合法性和合理性審核，體現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)組織的內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督程序。重大行政執(zhí)法行為備案審查則更多的是對(duì)行政決定結(jié)果的備案，一般不直接做出合法性和合理性審查，制度設(shè)計(jì)的目的更多地體現(xiàn)為行政執(zhí)法行為的層級(jí)化監(jiān)督?？梢?，重大行政執(zhí)法決定的法制審核與備案是兩個(gè)截然不同的概念，具體的內(nèi)部監(jiān)督程序也不完全相同，在制定重大行政執(zhí)法決定法制審核制度時(shí)，應(yīng)注意厘清兩者在概念、內(nèi)容以及具體程序設(shè)計(jì)上的區(qū)別。

三、重大行政執(zhí)法決定法制審核制度的價(jià)值功能

重大行政執(zhí)法決定法制審核制度的價(jià)值在于通過內(nèi)部法制審核，完成行政執(zhí)法監(jiān)督程序，為行政首長及其集體決定前提供法律審核意見書，有效阻卻重大行政執(zhí)法的違法性，規(guī)避行政案件敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，其制度功能包括：

1.加強(qiáng)行政執(zhí)法監(jiān)督，完善行政執(zhí)法程序。

對(duì)重大行政執(zhí)法決定進(jìn)行法制審核，是規(guī)范行政執(zhí)法行為，加強(qiáng)行政執(zhí)法監(jiān)督的重要手段。重大行政執(zhí)法決定法制審核是內(nèi)部行政程序，通過這種內(nèi)部行政監(jiān)督程序，可使執(zhí)法監(jiān)督窗口前移，即通過法律專業(yè)技術(shù)人才的專業(yè)優(yōu)勢來提高依法行政的水平，從而達(dá)到保障公民合法權(quán)益與依法行政的目標(biāo)。

2.提高行政執(zhí)法水平，規(guī)避重大行政執(zhí)法決定違法。

依法行政的核心是控制政府權(quán)力，保障公民權(quán)利。限制和規(guī)范公權(quán)力的行使是主要手段，因此，要對(duì)執(zhí)法部門的執(zhí)法過程實(shí)施全程監(jiān)督，對(duì)執(zhí)法部門做出的重大行政執(zhí)法決定進(jìn)行法制審核，避免不法行為對(duì)公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的非法侵害。嚴(yán)格執(zhí)行重大執(zhí)法決定法制審核制度后，行政執(zhí)法的主體在執(zhí)法時(shí)會(huì)更加慎重，并更加注重行政行為的合法性、合目的性，在違法事實(shí)證據(jù)的調(diào)查和收集、行政程序的遵守、行政自由裁量權(quán)的行使上更加嚴(yán)格慎重，從而提升行政執(zhí)法水平，避免違法執(zhí)法行為的發(fā)生。

3.為行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人及其集體決定提供依據(jù)。

根據(jù)現(xiàn)行行政法律法規(guī)，凡涉及重大行政執(zhí)法在決定前均須交由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人及其集體討論決定。而在重大行政執(zhí)法決定提交給行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人及其集體討論前，由內(nèi)設(shè)法制審核機(jī)構(gòu)、政府法律顧問、公職律師等法律專業(yè)機(jī)構(gòu)、人士參與研究，并通過內(nèi)部監(jiān)督程序，可確保行政執(zhí)法行為決定前的合法性以及合理性，為行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人及其集體決定提供法律審核意見書，供行政首長決定參考之用。

四、重大行政執(zhí)法決定法制審核的原則

重大行政執(zhí)法決定法制審核應(yīng)以合法性審核原則為核心，兼顧對(duì)重大行政裁量行為的合理性審核原則、重在監(jiān)督原則、及時(shí)高效原則。

1.合法性審核原則。

合法性審核原則至少包含兩個(gè)層次：第一，行政執(zhí)法決定是否屬于未來法律、法規(guī)、規(guī)章所規(guī)定的重大行政執(zhí)法的范圍。①重大行政執(zhí)法決定法制審核制度尚未通過立法上升為法律、法規(guī)或規(guī)章，一旦通過立法，法制審核制度可能會(huì)成為強(qiáng)制性內(nèi)部行政程序，對(duì)于符合法制審核的個(gè)案未進(jìn)行法制審核而造成違法的，則可能會(huì)面臨因程序違法而被撤銷。《試點(diǎn)方案》傾向于將非簡易程序的行政執(zhí)法行為都納入到重大行政執(zhí)法決定法制審核的范疇，但這樣一來似乎會(huì)使范圍的合法性審查失去現(xiàn)實(shí)意義。第二，如果屬于重大行政執(zhí)法范圍，則可進(jìn)一步按照依法行政原理審核行政行為的合法性。對(duì)重大行政執(zhí)法行為的合法性審核內(nèi)容應(yīng)包括：（1）事實(shí)是否清楚，證據(jù)是否確鑿。即違法事實(shí)要客觀存在，用于證明違法事實(shí)的證據(jù)必須確定充分。（2）適用依據(jù)是否正確。任何行政執(zhí)法行為都必須有法律、法規(guī)的授權(quán)，法無明文規(guī)定不可為。（3）程序是否違法。程序是看得見的正義，行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)必須遵守法定的程序，行政程序是否存在瑕疵，是否影響當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利，是判斷程序違法的重要標(biāo)準(zhǔn)。（4）是否存在超越職權(quán)和濫用職權(quán)的情形。超越職權(quán)和濫用職權(quán)會(huì)造成行政行為的當(dāng)然無效。合法性審核應(yīng)以行政復(fù)議法和行政訴訟法規(guī)定的審核標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，以確保通過法制審核的行政執(zhí)法決定未來不會(huì)被司法撤銷或確認(rèn)違法。

2.合理性審核原則。

廣義上的合法性審核還應(yīng)包含合理性審核。審核重大行政執(zhí)法決定合法的前提下，仍須進(jìn)一步審核具有自由裁量空間的重大行政行為的合理性，具體包括：行政執(zhí)法的動(dòng)機(jī)是否符合法律目的；行政行為是否存在正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)；行政機(jī)關(guān)必須平等地對(duì)待行政相對(duì)人；行政執(zhí)法的內(nèi)容是否合乎理性，即符合事物的常規(guī)或者規(guī)律。

3.重在監(jiān)督原則。

重大行政執(zhí)法決定法制審核行為為內(nèi)部行政執(zhí)法監(jiān)督程序，通過法制審核，將執(zhí)法監(jiān)督窗口前移，對(duì)重大行政執(zhí)法進(jìn)行監(jiān)督和指導(dǎo)，確保對(duì)外做出的行政執(zhí)法行為的合法性和合理性。因此，重大行政執(zhí)法決定法制審核制度的重點(diǎn)在于監(jiān)督，而非決定，這就要求承擔(dān)重大行政執(zhí)法決定法制審核的機(jī)構(gòu)和專業(yè)人員在審核時(shí)能夠提供翔實(shí)的審核內(nèi)容和具體建議，為行政執(zhí)法的決定主體在決定前所參考和遵照。另外，應(yīng)貫徹權(quán)職分離原則和回避原則，負(fù)責(zé)法制審核的工作人員不得為本案的調(diào)查人員，做出決定的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人及其領(lǐng)導(dǎo)集體不參與法制審核，以從審核程序上確保監(jiān)督的效果。

4.及時(shí)高效原則。

法制審核程序的增設(shè)固然對(duì)規(guī)范行政執(zhí)法程序、提升依法行政效用起到了重要作用，但是，行政執(zhí)法決定前的法制審核程序并非法律明文規(guī)定，其程序的缺失不會(huì)必然引起行政行為的違法或者無效。恰恰相反，程序的增設(shè)勢必會(huì)增加行政執(zhí)法的程序性負(fù)擔(dān)，消耗行政資源，這就要求法制審核的制度設(shè)計(jì)，尤其是審核時(shí)效的設(shè)計(jì)必須在行政行為做出的時(shí)限之內(nèi)完成，以保證行政執(zhí)法決定符合依法行政原理中的正當(dāng)法律程序。

為保障重大行政執(zhí)法決定法制審核的及時(shí)與高效，需注意以下幾點(diǎn)：第一，重大行政執(zhí)法決定法制審核的主體不宜過多，審核程序應(yīng)盡量避免層級(jí)化，以減少審核時(shí)限。第二，審核時(shí)限不宜過長，否則會(huì)占用行政行為決定的做出時(shí)限，從而最終影響到行政行為因超過法律法規(guī)規(guī)定的時(shí)限而造成程序違法。第三，重大行政執(zhí)法決定法制審核主體無須單獨(dú)建立。根據(jù)現(xiàn)行《行政執(zhí)法監(jiān)督條例》的規(guī)定，合法性審核的主體為“政府法制機(jī)構(gòu)人員為主體，吸收專家和律師參加的法律顧問”，且該主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政執(zhí)法決定法制審核的主體責(zé)任。

五、重大行政執(zhí)法決定法制審核的制度架構(gòu)

《試點(diǎn)方案》對(duì)審核的主體、范圍、內(nèi)容、程序給出了原則性指導(dǎo)，筆者以為，除了這四個(gè)方面，重大行政執(zhí)法決定法制審核制度的框架所涵蓋的內(nèi)容至少還應(yīng)包括標(biāo)準(zhǔn)、效力、責(zé)任等三個(gè)方面。

1.法制審核的范圍。

《試點(diǎn)方案》提出，“結(jié)合行政執(zhí)法行為的類別、執(zhí)法層級(jí)、所屬領(lǐng)域、涉案金額以及對(duì)當(dāng)事人、社會(huì)的影響等因素，確定重大執(zhí)法決定的范圍”。作為法律術(shù)語，“重大”一詞本身屬于不確定的法律概念，“行政執(zhí)法行為的類別”在行政法上并沒有絕對(duì)的內(nèi)涵和外延，這就給法制審核范圍的界定造成了困難。盡管《試點(diǎn)方案》提出法制審核范圍應(yīng)考量諸多因素，但這些因素仍可歸納到“重大”和“行政執(zhí)法行為類別”范圍的界定上來。另外，《試點(diǎn)方案》還提出，“有條件的試點(diǎn)單位可以對(duì)法定簡易程序以外的所有執(zhí)法決定進(jìn)行法制審核”，這無異于弱化法制審核范圍的甄別，從而造成前后不能自洽的后果。若將法定簡易程序外的所有執(zhí)法決定不加區(qū)別地納入到審核的范圍，勢必會(huì)大幅降低行政執(zhí)法效率，增加行政執(zhí)法成本。因此，限縮重大行政執(zhí)法決定的范圍，讓審核變得確有必要具有意義。

鑒于此，筆者試圖通過文義解釋的進(jìn)路，統(tǒng)一從“重大”和“行政執(zhí)法”詞義本身的不確定性予以界定。即：首先，哪些行政行為可歸入行政執(zhí)法決定范圍？其次，在這些行政行為中，又應(yīng)如何界定哪些行政行為屬于“重大”的范圍？

第一，行政執(zhí)法行為的范圍。厘定重大行政執(zhí)法決定的范圍，須結(jié)合行政行為的類別。首先，筆者采集了部分省市的重大行政執(zhí)法決定法制審核辦法文本，并梳理了納入重大行政執(zhí)法決定的行政行為的種類。譬如，《寧夏回族自治區(qū)重大行政執(zhí)法決定法制審核辦法》將行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收、行政收費(fèi)列為重大行政執(zhí)法決定的行政行為；《南寧市衛(wèi)生計(jì)生委重大執(zhí)法決定法制審核制度》僅將行政處罰、行政強(qiáng)制列入；《安徽省工商行政管理局重大行政執(zhí)法決定法制審核辦法（試行）》則將行政處罰與行政許可列入；《遼寧省環(huán)境保護(hù)廳重大行政執(zhí)法決定法制審查暫行規(guī)定》將行政處罰、行政強(qiáng)制列入其中。

通過梳理不難發(fā)現(xiàn)，各地對(duì)可納入的行政執(zhí)法類別的范圍有著不同的理解。各地基本認(rèn)同行政處罰和行政強(qiáng)制應(yīng)劃入重大行政執(zhí)法的范圍，對(duì)能否將行政許可劃入行政執(zhí)法范圍存有爭議。筆者認(rèn)為，行政許可行為受《行政許可法》的調(diào)整，盡管其是一項(xiàng)授益性的行政行為，但倘若不當(dāng)行使許可行為，也會(huì)損害行政相對(duì)人和第三人的合法權(quán)益。如，撤銷行政相對(duì)人的行政許可項(xiàng)目決定，對(duì)撤回行政許可項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償決定、對(duì)申請(qǐng)人做出不予許可的行政決定，等等。因此，行政許可中存在一些重大行政執(zhí)法決定可能會(huì)影響到行政相對(duì)人合法權(quán)益的情形，需要將重大行政許可行為一并納入審核的范圍加以法制審核監(jiān)督。對(duì)應(yīng)否將行政征收行為納入重大行政執(zhí)法決定法制審核的范圍也有爭議。本質(zhì)上，行政征收與行政處罰都會(huì)產(chǎn)生剝奪行政相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的法律后果，唯一不同的是，前者基于公共利益，后者基于行政相對(duì)人的違法行為。因此，行政征收也應(yīng)與行政處罰一并納入審核范圍。行政收費(fèi)行為能否納入重大行政執(zhí)法決定法制審核范圍？由于行政收費(fèi)行為主要來源于物價(jià)部門的行政審批，本身已被物價(jià)部門的價(jià)格審批監(jiān)管，并且行政收費(fèi)行為本身的行政法律關(guān)系較為簡單，行政機(jī)關(guān)是否有權(quán)收費(fèi)，取決于是否有物價(jià)部門的批準(zhǔn)文件以及相關(guān)收費(fèi)的法律法規(guī)依據(jù)，從保證行政執(zhí)法決定法制審核的效率考慮，不宜將其列入審核范圍。綜上，就行政執(zhí)法行為的種類而言，應(yīng)將行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制、行政征收等行政行為類型納入到重大行政執(zhí)法決定法制審核的范圍。

第二，“重大”的行政執(zhí)法范圍的界定。盡管《試點(diǎn)方案》提出，重大執(zhí)法決定的范圍除了結(jié)合行政執(zhí)法行為的類別，還應(yīng)結(jié)合執(zhí)法層級(jí)、所屬領(lǐng)域、涉案金額以及對(duì)當(dāng)事人、社會(huì)的影響等因素。但綜合利用以上因素來界定“重大”仍然具有模糊性，實(shí)務(wù)中可操作性不強(qiáng)。所以，界定“重大”的不確定法律概念仍要結(jié)合現(xiàn)行法律法規(guī)。

通常情形下，“行政機(jī)關(guān)對(duì)不確定法律概念的解釋適用應(yīng)受全面的司法審查，例外時(shí)才享有判斷余地”。[2](p67)法制審核制度中的“重大”一詞雖是“不確定法律概念”，但因?qū)儆趦?nèi)部審核程序，可免于司法審查。由此，立法者或者規(guī)范性文件的制定者擁有“立法形成上的自由”，可通過行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法等相關(guān)法律法規(guī)對(duì)“重大行政執(zhí)法行為”做出任意解釋，而不產(chǎn)生法的外部效果。當(dāng)然，如果通過解釋對(duì)重大行政行為的范圍任意擴(kuò)大化，勢必會(huì)增加一般行政執(zhí)法法制審核的程序性負(fù)擔(dān)，導(dǎo)致審核效率整體下降。

分析規(guī)范性文件的文本可知，寧夏回族自治區(qū)不再區(qū)別重大行政行為的類型，而是統(tǒng)一界定重大行政執(zhí)法的范圍。其重大行政執(zhí)法決定包括：對(duì)社會(huì)造成重大影響的，涉及國家利益、公共利益的，須經(jīng)聽證程序的，案件情況復(fù)雜，涉及多個(gè)法律關(guān)系的。①參見《寧夏回族自治區(qū)重大行政執(zhí)法決定法制審核辦法》（寧政辦發(fā)〔2015〕156號(hào)）。這種對(duì)重大行政執(zhí)法行為范圍的“概括式”定義，看似簡潔明了，卻會(huì)導(dǎo)致大量不確定法律概念被運(yùn)用，帶來解釋上的恣意和隨意。實(shí)務(wù)操作上也往往會(huì)使范圍被擴(kuò)大至“普通”行政執(zhí)法行為，進(jìn)而違背制度本身的價(jià)值所在，既降低了行政效率，也增加了審核的程序性負(fù)擔(dān)。

有地區(qū)采用“列舉式”來界定重大行政處罰的范圍。如廣西南寧衛(wèi)計(jì)委的規(guī)范性文件規(guī)定重大行政處罰的范圍包括：（1）吊銷執(zhí)業(yè)許可證件；（2）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；（3）對(duì)公民個(gè)人在經(jīng)營性活動(dòng)中的違法行為做出五千元以上，對(duì)法人或者其他組織在經(jīng)營性活動(dòng)中的違法行為做出二萬元以上罰款；（4）法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的其他重大行政處罰事項(xiàng)。②參見《關(guān)于印發(fā)執(zhí)法全過程記錄制度、重大執(zhí)法決定法制審核制度和行政執(zhí)法投訴制度的通知》（南衛(wèi)法制〔2015〕6號(hào)）。上述列舉式清單的依據(jù)源于相關(guān)法律法規(guī)。如對(duì)重大行政處罰行為的種類結(jié)合了《行政處罰法》第42條的規(guī)定，其數(shù)額的列舉結(jié)合了各省、自治區(qū)、直轄市對(duì)“較大數(shù)額罰款”的具體規(guī)定。

重大行政強(qiáng)制執(zhí)行范圍的界定同樣可以采用列舉式。如《四川省重大行政處罰行政強(qiáng)制備案規(guī)定》第3條列舉了重大行政強(qiáng)制行為：（1）查封經(jīng)營場所可能導(dǎo)致生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)難以正常進(jìn)行的；（2）扣押許可證、執(zhí)照可能導(dǎo)致生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)、工作難以正常進(jìn)行的；（3）強(qiáng)制拆除建筑物、構(gòu)筑物的行政強(qiáng)制執(zhí)行；（4）取締、關(guān)閉等可能導(dǎo)致生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)難以正常進(jìn)行的。③參見《四川省重大行政處罰行政強(qiáng)制備案規(guī)定》第2條、第3條。盡管《行政強(qiáng)制法》沒有直接規(guī)定和區(qū)分“較大數(shù)額”的行政強(qiáng)制行為，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部仍然可以通過“較大數(shù)額”的具體數(shù)值來劃定重大行政強(qiáng)制行為。由于法制審核是內(nèi)部行政行為，不會(huì)直接產(chǎn)生對(duì)行政相對(duì)人的法效果，因此，自我劃定重大行政強(qiáng)制行為并納入法制審核，也并不會(huì)產(chǎn)生違法行政問題。但這不否定對(duì)重大行政強(qiáng)制執(zhí)法案件的數(shù)值進(jìn)行評(píng)估，財(cái)產(chǎn)數(shù)額太大，會(huì)導(dǎo)致法制審核的案件太少，起不到法制審核的目的；財(cái)產(chǎn)數(shù)額太低，會(huì)導(dǎo)致需審核的案件過多，降低審核的效率。當(dāng)然，“較大數(shù)額”的具體化確定，仍須結(jié)合地區(qū)經(jīng)濟(jì)狀況以及案件數(shù)量等諸多考量因素。

對(duì)重大行政許可行為的界定，可參照《行政許可法》第46條、第47條對(duì)必須聽證的行政許可行為的規(guī)定，即將“法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定必須聽證的”、“涉及公共利益的重大行政的”、“直接涉及他人重大利益關(guān)系的”這些情形視為重大行政許可行為。再者，行政許可是授益性行政行為，如果不予登記或者撤銷行政許可，引起申請(qǐng)人或者行政相對(duì)人提起行政復(fù)議或行政訴訟的可能性較大，這類許可行為也應(yīng)納入法制審核。《安徽省工商行政管理局重大行政執(zhí)法決定法制審核辦法（試行）》就將“不予登記”、“撤銷登記”、“直接涉及申請(qǐng)人與他人之間重大利益關(guān)系的”、“涉及重大公共利益”的決定納入了重大行政許可行為，此種列舉范式可供借鑒。

綜上，構(gòu)成“重大”執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)，宜采取“列舉式”的界定方式，能夠量化的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)予以量化，不能量化的，應(yīng)根據(jù)不同情形在制度文本中予以界定或列明。

2.法制審核的主體。

重大行政執(zhí)法決定法制審核的主體，是指負(fù)責(zé)對(duì)重大行政執(zhí)法決定進(jìn)行法制審核的行政主體內(nèi)部機(jī)構(gòu)及其人員。在行政主體形成行政執(zhí)法決定前，該內(nèi)部機(jī)構(gòu)及其人員對(duì)擬作出重大行政執(zhí)法決定的行政行為所依據(jù)的事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)之合法性、合理性進(jìn)行審核并提出法律意見。這里要注意區(qū)分以下兩個(gè)主體。一是行政主體，即有權(quán)以自己名義作出行政行為決定的主體。根據(jù)依法行政原理，作出行政行為的主體必須合法，必須為有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)的組織。二是行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人及其領(lǐng)導(dǎo)集體。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人及其集體討論決定在多部法律法規(guī)中均有明定，體現(xiàn)為行政首長負(fù)責(zé)制，他們代替行政主體作出行政行為決定。譬如，《行政處罰法》第38條、《行政強(qiáng)制法》第18條的規(guī)定體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人及其集體在重大復(fù)雜的行政處罰決定中具有最終的決定權(quán)，但是，所有行政處罰決定，包括重大復(fù)雜的行政處罰決定最終都以“行政主體”名義對(duì)外做出。通過對(duì)法制審核的主體、行政主體、行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人及其領(lǐng)導(dǎo)集體相關(guān)概念的討論可知，法制審核的主體一般為行政主體內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，或者由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人及其領(lǐng)導(dǎo)集體之外的法律專業(yè)人員組成。

就現(xiàn)行法律法規(guī)而言，重大行政執(zhí)法決定法制審核程序并非法律明文規(guī)定的程序，相應(yīng)的，法制審核的主體也沒有明文規(guī)定。但通?；诔绦虻恼?dāng)性原則考慮，法制審核的主體應(yīng)以回避為原則，凡參與本案的特定行政執(zhí)法調(diào)查人員，以及最終決定權(quán)的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人及其集體應(yīng)予以回避。只有這樣，才能從程序上保障法制審核的獨(dú)立性以及免除行政上的不當(dāng)干預(yù)，確保對(duì)執(zhí)法的監(jiān)督作用。

實(shí)踐層面上，政府或者政府部門的法制審核工作一般由政府法制工作機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)的法制科室來承擔(dān)。因此，各級(jí)政府的重大行政執(zhí)法決定的法制審核主體以政府法制機(jī)構(gòu)為宜，政府部門的重大行政執(zhí)法決定的法制審核主體以該部門的法制工作機(jī)構(gòu)為宜。當(dāng)然，考慮到法制審核工作預(yù)計(jì)會(huì)增加工作量，同時(shí)也對(duì)審核人員的法律專業(yè)知識(shí)提出了更高要求。建議行政機(jī)關(guān)可結(jié)合政府法律顧問制度的落實(shí)，以及未來公職律師制度的推行，配備相應(yīng)的專業(yè)法制審核人員來適應(yīng)行政執(zhí)法體制改革的需要。

3.法制審核的內(nèi)容。

重大行政執(zhí)法決定法制審核的目的在于行政執(zhí)法決定做出前，通過法制審核，確認(rèn)重大行政行為本身的合法性及其合理性。法制審核內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)可以采用《行政訴訟法》《行政復(fù)議法》關(guān)于行政行為的合法性及其合理性審核標(biāo)準(zhǔn)?！缎姓?fù)議法》和《行政訴訟法》是對(duì)行政行為包括行政執(zhí)法行為進(jìn)行監(jiān)督和救濟(jì)的最重要法律制度。兩部法律對(duì)行政行為的合法性標(biāo)準(zhǔn)以及違法情形都有明確規(guī)定，《行政復(fù)議法》還對(duì)行政行為的適當(dāng)性，即合理性規(guī)定了審查標(biāo)準(zhǔn)。采用上述兩部法律標(biāo)準(zhǔn)，審核標(biāo)準(zhǔn)起點(diǎn)高，糾錯(cuò)率強(qiáng)，監(jiān)督作用大，可以有效減少行政復(fù)議或行政訴訟中行政機(jī)關(guān)因行政行為違法或不當(dāng)導(dǎo)致的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。如何判斷和認(rèn)定這幾個(gè)方面的標(biāo)準(zhǔn)，法制審核的主體在實(shí)務(wù)操作中可以根據(jù)和參照行政復(fù)議法及其實(shí)施條例、行政訴訟法及其司法解釋，以及司法裁判案例綜合進(jìn)行。

對(duì)重大行政執(zhí)法行為的合法性審核應(yīng)包括以下幾個(gè)方面內(nèi)容：（1）事實(shí)是否清楚，證據(jù)是否確鑿、充分。用于證明違法事實(shí)是否存在，證據(jù)是否充分；（2）適用依據(jù)是否正確。審核做出重大行政執(zhí)法行為是否有法律、法規(guī)和規(guī)章的依據(jù)以及是否符合法定條件；（3）程序是否合法。重大行政執(zhí)法行為，是否按照法律規(guī)定的程序、形式和方式等做出；（4）是否存在超越職權(quán)和濫用職權(quán)的情形。審核行政執(zhí)法的主體是否具有行政法上的主體資格，對(duì)行政違法行為是否具有事務(wù)管轄權(quán)和地域管轄權(quán)。

合理性審核應(yīng)包括以下內(nèi)容：（1）行政行為的動(dòng)因是否與法律目的相符，是否符合比例原則；（2）重大行政執(zhí)法行為是否正當(dāng)，是否存在法律之外的目的，是否平等地對(duì)待行政相對(duì)人；（3）行政執(zhí)法行為的內(nèi)容是否合乎情理。

4.法制審核的程序。

“行政活動(dòng)過程應(yīng)貫徹經(jīng)濟(jì)便利原則，應(yīng)盡可能地節(jié)約人力、物力、財(cái)力，消除不必要的成本消耗，以較小的成本獲取較大收益”。[3](p61)《試點(diǎn)方案》雖然也對(duì)審核流程的編制、審核方式、處理機(jī)制，審核時(shí)限做出了原則性要求，但不夠全面和具體。為了保障重大行政執(zhí)法決定法制審核的客觀性、公正性和行政效率的統(tǒng)一，法制審核的程序設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以下原則：一是回避原則。即從事該項(xiàng)重大行政執(zhí)法活動(dòng)的執(zhí)法人員不參與法制審核工作；行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人（及其領(lǐng)導(dǎo)集體）不參與法制審核。回避制度可以最大限度地保證法制審核程序的獨(dú)立性、公正性和有效性。二是及時(shí)有效原則。以行政處罰為例，行政處罰法對(duì)一般處罰程序及其簡易處罰程序都有正當(dāng)法律程序的規(guī)定，重大行政執(zhí)法決定法制審核的程序既不能與之沖突，也不可另行設(shè)置一套消解現(xiàn)行法律規(guī)定的程序。法制審核程序?qū)儆谛姓?zhí)法內(nèi)部的監(jiān)督程序，程序的設(shè)定應(yīng)最大限度地方便行政行為的做出。在考察相關(guān)省份行政部門制定的行政執(zhí)法決定法制審核制度的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，審核時(shí)限宜定為五日，特殊情況可向機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人申請(qǐng)延長。審核流程和步驟上應(yīng)包括行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)（人員）提出書面申請(qǐng)；法制機(jī)構(gòu)受理；審核；做出審核意見；報(bào)送負(fù)責(zé)人和反饋審核意見書；存檔。

這里需要注意：目前法制審核程序并不屬于法定程序，法制審核的程序如何與現(xiàn)行的法律程序相銜接也是一個(gè)需要考量的問題。如行政處罰案件的立案程序、對(duì)重大行政處罰行為的聽證程序如何與法制審核程序相銜接？因?yàn)檫@些程序本身也具有法制審核的“影子”功能。

5.法制審核的效力。

重大行政執(zhí)法決定法制審核的意見書不產(chǎn)生外部法效力，其本身僅僅為意見，并非行政決定。換言之，從權(quán)利救濟(jì)的角度，行政相對(duì)人僅能就對(duì)外發(fā)生法律效力的行政執(zhí)法決定書提起行政復(fù)議或者行政訴訟?！皟?nèi)部機(jī)構(gòu)的審核意見不是行政機(jī)關(guān)的最終決定，當(dāng)事人不能對(duì)內(nèi)部機(jī)構(gòu)的意見提起行政復(fù)議或者訴訟”。[4](p137)

法制審核意見的內(nèi)部效力還包括以下方面：一是對(duì)該重大行政執(zhí)法決定能否做出具有影響。如果法制審核意見認(rèn)為行政行為合法合理，則報(bào)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)或集體討論，最終做出決定。如果審核意見對(duì)合法性、合理性存疑，則應(yīng)退回補(bǔ)充調(diào)查或者建議行政機(jī)關(guān)依職權(quán)撤銷。如果未經(jīng)法制審核，則不得提交負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)或集體討論決定。二是行政問責(zé)。行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)行政執(zhí)法人員的違法違紀(jì)行為進(jìn)行問責(zé)，也可以對(duì)執(zhí)法工作提出改進(jìn)建議。

6.法制審核的法律責(zé)任。

重大行政執(zhí)法決定法制審核的責(zé)任屬于內(nèi)部行政責(zé)任。相關(guān)重大行政執(zhí)法決定法制審核的主體違反法制審核制度，不履行審核義務(wù)，以及存在嚴(yán)重的失職行為的，可根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)追究行政責(zé)任。以江蘇省為例，可依照《公務(wù)員法》《江蘇省行政執(zhí)法責(zé)任制（規(guī)定）》《江蘇省行政程序規(guī)定》等追究相關(guān)人員的行政責(zé)任。①《江蘇省行政執(zhí)法監(jiān)督條例》已被列入2013—2017年江蘇省地方地立計(jì)劃，該條例應(yīng)作為制定重大行政執(zhí)法決定法制審核制度的依據(jù)之一。需要指出的是，根據(jù)《國家賠償法》第十六條的規(guī)定，工作人員在行政執(zhí)法過程中如有故意或者重大過失造成國家賠償?shù)模姓C(jī)關(guān)有對(duì)其追償?shù)臋?quán)力。但該條款僅適用于一線的行政執(zhí)法人員，對(duì)于內(nèi)部法制審核人員并不適用經(jīng)濟(jì)上的追償。未來如果結(jié)合政府法律顧問制度，由聘請(qǐng)的外部人員做法律顧問，或者借助公職律師制度的推行，由公職律師參與法制審核存在嚴(yán)重錯(cuò)誤的，雖不能作為追究行政責(zé)任的依據(jù)，但可以作為解除聘用合同和追究違約責(zé)任的依據(jù)。

六、余論

重大行政執(zhí)法決定法制審核制度可為行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人及其領(lǐng)導(dǎo)集體的決定提供法律意見書，這無疑對(duì)整體提升行政案件的合法性品質(zhì)，降低行政案件的敗訴率具有積極意義。重大行政執(zhí)法決定法制審核屬于操作性較強(qiáng)的內(nèi)部行政行為，《試點(diǎn)方案》雖然原則性明確了審核的主體、范圍、內(nèi)容和程序，但缺乏具體操作性指引。鑒于現(xiàn)有理論研究和現(xiàn)有制度文本的稀缺性，本文僅圍繞法制審核制度的宏觀架構(gòu)的相關(guān)問題進(jìn)行了初步探討，與之相關(guān)問題的深入論證尚待學(xué)界同仁們的精細(xì)化研究。譬如，如何結(jié)合考量行政效率、正當(dāng)程序等諸多因素，對(duì)重大行政執(zhí)法法制審核范圍做科學(xué)界定？又如，廣義上的法制審核程序還應(yīng)包括行政立案程序、行政聽證程序，這些程序又如何與狹義上的法制審核程序相銜接？再如，重大行政執(zhí)法決定法制審核制度若通過立法上升為法律法規(guī)、規(guī)章，這種內(nèi)部審核程序是否會(huì)產(chǎn)生法的外部效力？即是否具有可訴性？等等。

[1]郭聲琨.堅(jiān)持嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法（學(xué)習(xí)貫徹黨的十八屆四中全會(huì)精神）[N].人民日?qǐng)?bào)，2014-11-13（6）.

[2]王天華.行政法上的不確定法律概念[J].中國法學(xué)，2016，（3）.

[3]王錫鋅.行政程序法價(jià)值的定位——兼論行政過程效率與公正的平衡[J].政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)），1995，（3）.

[4]何海波.內(nèi)部行政程序的法律規(guī)制（上）[J].交大法學(xué)，2012，（1）.

責(zé)任編輯 王京

D925.3

A

1003-8477（2017）07-0153-07

楊東升（1975—），男，泰州學(xué)院人文學(xué)院副教授，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院博士研究生；韋寶平（1962—），男，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授。

2015年度江蘇省衛(wèi)計(jì)委委托課題“江蘇衛(wèi)生計(jì)生重大行政執(zhí)法決定法制審核制度研究”的階段性成果；2016年度江蘇高校哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究基金項(xiàng)目“行政給付訴訟類型研究”（2016SJD750021）；2017年泰州學(xué)院重點(diǎn)課題“行政訴訟判決類型研究”（TZXY2016ZDKT001）。