化裝偵查分析：以德國為視角

王 彬，劉鳳珠

(1.河南警察學院 犯罪學系，河南 鄭州 450046；2.鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

化裝偵查分析：以德國為視角

王 彬1，劉鳳珠2

(1.河南警察學院 犯罪學系，河南 鄭州 450046；2.鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

化裝偵查作為一種重要的偵查手段，在德國的立法與司法實踐中地位十分重要。在德國立法與司法實踐的基礎上，對化裝偵查的分析可從以下幾個方面進行：概念與法律依據(jù)，實施主體和程序控制機制；化裝偵查的實體法問題與實體控制機制；化裝偵查所獲證據(jù)材料的轉化等。德國化裝偵查的立法與司法實踐，有其成熟的經(jīng)驗，也存在著一定的不足。

德國；化裝偵查；實體控制；程序控制

長期以來，德國刑事司法制度被視為大陸職權主義訴訟模式的典型代表，其訴訟機制、訴訟程序之設計都具有自身特色。20世紀50年代以后，面臨日益復雜的犯罪形勢和社會發(fā)展之客觀態(tài)勢，德國刑事司法制度也處于不斷調(diào)整之中，化裝偵查制度逐步興起并走向法治化。特別是1992年《刑事訴訟法典》的制定，使德國成為歐洲大陸化裝偵查立法化較早的國家之一。在德國實現(xiàn)化裝偵查合法化的過程中，如何通過明確的成文法形式規(guī)范化裝偵查，如何將化裝偵查制度融入一系列職權主義訴訟模式體系中等諸多嘗試，引起了包括中國在內(nèi)的許多法治后發(fā)國家的持續(xù)關注。

一、化裝偵查的概念厘清與法律依據(jù)

(一)化裝偵查之概念厘清

在德國語境中,化裝偵查大致分為秘密偵查員、非公開偵查員與線人三種。

秘密偵查員,是指改變身份之后,在一定時間內(nèi)打入犯罪群體或者集團，連續(xù)使用化名進行秘密偵查活動的臥底警探。非公開偵查員,是指實施淺層化裝偵查的警察人員。他們主要被用于打擊各種隱形犯罪、多發(fā)性街頭犯罪,如賭博犯罪、販毒活動、贓物犯罪、賣淫活動等。在德國，線人是指參與化裝偵查的平民，又分為線民與臥底者。線民是指受到警方信賴,并且自己有意愿,向警方就個別犯罪案件提供消息的人,線民主要角色為告發(fā)者；臥底者是指既沒有公務人員的身份，也不屬于刑事追訴機關,而是受警方信賴并且有意愿,在某個特定時期內(nèi)，混跡犯罪族群,身份隱秘, 通常有報酬,協(xié)助警方偵查犯罪的普通人。

在德國司法實踐中，臥底警探、非公開偵查員與線人之三分法,是一種主導的分類模式。這種分類模式不僅具有一定的學術價值，對規(guī)范刑事司法實踐也具有一定的意義。如德國司法部與內(nèi)政部聯(lián)合頒發(fā)的有關使用化裝偵查手段之內(nèi)部準則中,就分別規(guī)定了臥底警察、非公開偵查員，以及線民與臥底者[1]。

(二)化裝偵查之法律依據(jù)

在德國,規(guī)范化裝偵查之法律依據(jù)除成文法，即1992年《刑事訴訟法典》外，還包括法院判例、程序法原則與實體法標準、內(nèi)部準則以及各州的警察法令。

化裝偵查的第一類法律依據(jù)，是德國聯(lián)邦憲法法院和聯(lián)邦最高法院的一系列判決。例如，法院判例曾指出,由于臥底人員屬于刑事訴訟法規(guī)定之“證人無法傳喚”之情形，在審判過程中，執(zhí)法機關對臥底人員的身份可以繼續(xù)保密。在審判過程中，執(zhí)法機關還可以使用傳聞證言，即不要求臥底人員本人出庭作證，而是由化裝偵查或者臥底偵查實施的監(jiān)控者出庭作證,或者使用臥底警探或者臥底者的書面證言。再如,在化裝偵查過程中，就化裝偵查人員能否使用引誘手段,犯罪引誘手段在多大程度上構成法律所不容許的誘陷行為,其法律后果如何等一系列問題,德國聯(lián)邦最高法院曾多次作出過判決,確立了較為明確的判斷標準[2]。聯(lián)邦憲法法院和聯(lián)邦最高法院的一系列判決，推動了臥底警探合法化進程,也填補了化裝偵查成文法依據(jù)之不足。

化裝偵查的第二類法律依據(jù)是實體法標準,即實體法關于臥底者引誘犯罪，以及為了執(zhí)行任務,在自己實施犯罪的情況下,實體責任的有無等問題的規(guī)定。在德國,為了偵查犯罪，化裝偵查員實施的犯罪行為，或者引誘他人實施犯罪的行為, 均視為犯罪行為，與普通公民實施的犯罪行為在處理上并無不同。聯(lián)邦司法部與內(nèi)務部頒布的內(nèi)部準則明確規(guī)定:“臥底警探不得實行犯罪行為?！痹搶嶓w法標準源于德國法上的一項程序法原則,即強制起訴原則或者法定原則。根據(jù)該原則,即使是化裝偵查員為了打擊犯罪而實施的犯罪行為,不論這種犯罪行為是為了爭取犯罪組織的信任,還是為了引誘犯罪分子實施相應非法交易,只要執(zhí)法人員實施了相應的違法犯罪行為,檢察官都應當毫無例外地進行追訴。同時,該原則也要求執(zhí)法人員在發(fā)現(xiàn)犯罪行為時,應當及時進行追訴,即使是在化裝偵查活動中,如發(fā)現(xiàn)偵查對象具有其他犯罪行為，也應當如此。

化裝偵查的第三類法律依據(jù)是執(zhí)法機關自行制定的內(nèi)部規(guī)定、指導準則?！兜聡淌伦吩V上各邦法務部與內(nèi)政部運用線民與臥底警察共同綱領》 (以下簡稱《共同綱領》)是其典型代表?！豆餐V領》第一部分為“刑事追訴上運用線民與臥底者”；第二部分為“刑事追訴上運用臥底警察與其他非公開偵查警察”，主要內(nèi)容是關于具有警察身份的人員進行臥底偵查或者進行淺層化裝偵查的基本原則、程序方面的規(guī)定。與1992年《刑事訴訟法典》關于臥底偵查的規(guī)定相比，《共同綱領》顯得體系更為全面、內(nèi)容更為充實。但是，從規(guī)范的本質(zhì)來看,《共同綱領》作為指引性規(guī)范,欠缺強制執(zhí)行力,也沒有規(guī)定相應的責任條款、制裁條款,規(guī)范執(zhí)法實踐的價值不大。

除上述法律依據(jù)之外,在各邦的警察法令上,也有關于臥底偵查、使用線人的相關規(guī)定。但各邦警察法令上規(guī)定的化裝偵查之任務僅限于危害防止,與1992年《德國刑事訴訟法典》中規(guī)定的用于犯罪追緝的臥底偵查不同。

二、化裝偵查的實施主體與程序控制

(一)化裝偵查之實施主體

在德國，化裝偵查的實施主體經(jīng)歷了一個由分散到集中、由非專業(yè)化走向專業(yè)化的過程。1992年以前，臥底偵查員與偵查機構合二為一，分別隸屬于德國的各個偵查職能部門，并不具有明顯的專業(yè)化特色。1992年以后，德國成立了秘密偵查部門，把臥底警探以及其他化裝偵查職能從普通偵查機構中獨立出來。秘密偵查部門組成人員既包括直接實施深層化裝偵查和淺層化裝偵查人員，還包括了化裝偵查監(jiān)督人、監(jiān)控組、線人管理人、證人保護組、后勤支持人員等分支機構。這些機構共同負責、相互配合，共同展開并完成各種化裝偵查行為的實施。

需要說明的是，1992年之前，化裝偵查部門隸屬于整個偵查機構，偵查部門啟動化裝偵查時，就像指揮其他公開偵查人員一樣，無須經(jīng)過獨立的審核程序。1992年之后，化裝偵查部門獨立出來，偵查部門如果建議使用化裝偵查手段，必須向化裝偵查部門說明使用化裝偵查手段所要打擊的犯罪的嚴重性，以及化裝偵查人員介入犯罪組織的深度，由化裝偵查部門審核、判斷是否符合法定的適用條件，并作出最終的決定。化裝偵查部門的專業(yè)化與獨立性，使得化裝偵查部門可以對偵查部門提出的派遣化裝偵查員的申請進行篩選，將有限的資源使用到最為需要的案件之中，由此形成了一種警察機構內(nèi)部的相互制約機制。

(二)化裝偵查之程序控制

在德國，化裝偵查主要有臥底警探和秘密人力資源，即使用線人或者臥底者。

1．臥底警探的程序控制。在德國，臥底警探的適用對象僅限于重大犯罪。依據(jù)德國刑事訴訟法典的規(guī)定，主要適用于毒品犯罪，危害國家安全犯罪，有組織犯罪，團伙、幫派犯罪。在德國，派遣臥底警探必須具備一定的事實條件，即“有足夠的事實依據(jù)”，它表明有上述重大犯罪發(fā)生。一般認為，“有足夠的事實依據(jù)”，是指只需要滿足開啟偵查的基本事實條件就可以了。這種偵查啟動條件，亦稱為“簡單的初期懷疑”[3]。在德國，派遣臥底警探必須遵循最后手段原則，即只有在使用其他偵查手段存在重大困難或者無效果時，才能使用臥底警探。同時，還應當遵循偵查手段成比例原則，即在派遣臥底警探之前，偵查機關應當優(yōu)先考慮侵犯程度更低的常規(guī)偵查手段，如訊問、逮捕、搜查、扣押等，只有在常規(guī)偵查手段無效，或者難以達到理想的偵查效果時，才可考慮派遣臥底警探。

在德國，批準程序是臥底偵查程序控制機制的重要步驟。原則上，批準權由檢察機關掌控；但如果使用臥底警探會嚴重干預公民基本權利時，需要取得法官的授權許可，實行司法審查控制機制。此外，在緊急情形下，警方或者其他偵查機關也享有自行授權派遣臥底警探的權力；同時，在預防性警務活動，以及挖取犯罪情報、而不是搜集證據(jù)材料的執(zhí)法過程中，警方或者其他偵查機關也可自行決定使用臥底警探。

為了加強對臥底警探的程序控制，法典規(guī)定了事后告知程序，即臥底偵查結束后，在對臥底警探的繼續(xù)使用或者對偵查目的、公共安全、人身安全不會構成威脅時，應當將臥底警探的使用情況告知相關人員。但是，臥底警探的檔案掌控在負責偵查程序的檢察官手中，只有在例外情形下，且有特殊必要時，才可以歸入卷宗，告知相關權利人，向法官、辯方公開。即使是批準使用臥底警探的法官，要調(diào)取臥底警探的檔案也僅僅限于某些特殊情況之下。德國理論界與實務界對此規(guī)定一直存在批評之聲，認為這一規(guī)定必然導致法官與辯護人無法對臥底偵查員實施有效的控制，從而主張對其加以刪除[4]。

1992年德國立法中確立的程序性控制機制，不僅在德國國內(nèi)產(chǎn)生了巨大影響，也引起了包括美國、中國在內(nèi)的理論研究者對德國式的臥底警探控制機制的推崇。如認為德國模式體現(xiàn)了比例原則與司法審查原則[5]；但是，德國1992年立法所確立的程序性控制機制也有一定的局限性，如規(guī)范對象方面的有限性與不完全性；立法上存在以下漏洞：事中控制機制缺乏、適用對象的不確定性，最后手段原則與臥底偵查的本質(zhì)功能存在沖突等。

2.線人使用的程序控制。在德國，只有在其他偵查手段破案無望，或者偵查遇到重大困難時，才能運用臥底者與線民，即線人的選任必須符合最后手段原則。當公開線人身份將會出現(xiàn)不可預測的危險，或者嚴重危及刑事追訴機關與其之合作關系時，應當對線人身份秘密嚴格加以保護。除了上述彈性條款之外，為了防止由于執(zhí)行臥底任務給未成年人的身心健康造成損害，《共同綱領》還明確規(guī)定，不得使用未成年人作為臥底者。

線人使用應當遵循一定的界限，越界則應當及時終止線人使用?！豆餐V領》規(guī)定，在下列情形下，應當終止線人的使用：(1)線人有意提供錯誤信息；(2)線人因重大過失提供錯誤信息；(3)臥底者違反指示，或者有其他足以證實的不可信賴情形；(4)臥底者為刑事追訴機關工作而犯罪；(5)被發(fā)現(xiàn)參與犯罪。

在德國，由檢察長或者檢察長指定檢察官決定線人選任與身份保密，主任檢察官在緊迫情形下也可以決定。同時，較高級別的警察局官員，或者部門主管以上的官員也有權決定線人身份保密等事項。在線人選任前，警察機關應事先取得檢察官的同意，但如果事先取得檢察官同意，有可招致偵查目的難以實現(xiàn)之緊急情況時，警方可自行決定選任線人，但事后應當毫不遲延地將選任情況告知檢察官。為了確保對臥底者的身份保密，警察在使用臥底者時，應當事先取得檢察官的同意。由于臥底者的身份保密意味著將來出庭作證的豁免，而免于出庭作證在德國是檢察官的專屬性權限，因此，警方如果在使用臥底者時希望保守臥底者的身份秘密，則必須事先征得檢察官的同意。正是通過控制臥底者與線人的人身保密等事項，檢察官間接地實現(xiàn)了對警方使用線人與臥底者之各種情況的監(jiān)督。

三、化裝偵查的實體法問題與實體控制

(一)臥底警探能否實施犯罪

在德國，禁止臥底警探在偵查過程中實施犯罪行為。臥底偵查不得以刑法上的緊急避險作為阻卻刑事責任的一般授權依據(jù)。該條規(guī)定明確禁止犯罪行為的實施，并表明臥底警探的犯罪行為沒有一般性的豁免根據(jù)，即應當按照刑法的規(guī)定追究刑事責任?！芭P底警察不能依刑事訴訟法典第163條*《德國刑事訴訟法典》第163條規(guī)定，警察機關應當調(diào)查犯罪行為，并采取所有不得遲延的舉措以防止案件真相調(diào)查遇到困難，該條立法意圖為要求偵查機關及時、迅速地對所有犯罪行為開展偵查，也被稱為偵查法定原則。的規(guī)定，免受刑事追訴。”[6]

為了避免實施附屬犯罪，設計者常常會通過事先計劃的精心安排，使臥底警探從一開始就居于犯罪組織的較高層次，不至于面臨為贏得信賴而實施輕微犯罪的兩難境地，免去為了贏得信任而從犯罪集團的最底層“打手”干起的局面；有時執(zhí)法機關也會有針對性地設計一些場景，讓自己人打自己人，以贏得犯罪集團的信任，或者通過設計臥底警探假受傷的場景贏得犯罪分子的信任。

對于正在被調(diào)查的犯罪活動，或者各種可能給社會帶來過度危險的犯罪活動，臥底使用機關對前者是極力避免臥底警探參與，對后者是禁止臥底警探積極地參與。如臥底警探不得充當非法偷渡集團中運送偷渡者的角色；不允許參加各種暴力犯罪活動，從理論上講，也不得參加搶劫或者盜竊活動(盡管可以參與事先的犯罪準備活動)，不得參與流入市場的毒品或者武器交易。在德國，盡管化裝偵查的進行要受到實體法諸多限制，但由于司法實踐中各種規(guī)避做法的存在，對化裝偵查進行的實體法限制多少有些變形。

(二)對犯罪及時制止還是適時放任

依據(jù)德國法，對疑犯的所有犯罪行為，警方都應當迅速地進行追訴，即使是目睹或者知悉疑犯犯罪行為的臥底警探也概莫能外，如果放任嫌疑的犯罪行為而導致不法后果的發(fā)生，臥底警探就可能因不作為成立犯罪而受到刑事追究。但是，臥底警探大都與犯罪組織朝夕相處，目睹犯罪組織及其成員的犯罪行為是一種常態(tài)。臥底具有特定目的、長遠目標，如果為了及時制止或者追究其他犯罪而導致臥底目的的中途失敗，或者整個臥底偵查計劃的半途而廢，就會“因小失大”而得不償失。因此，為達成臥底偵查之總體目標，必須使得臥底警探能夠容忍一定程度的其他犯罪行為，這是臥底偵查實施的必要條件。顯然，上述兩方面要求在衡量臥底警探是及時制止還是適時容忍犯罪行為的問題時，存在著直接的矛盾與沖突。

對此，《共同綱領》規(guī)定，“對于新發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑，如加以調(diào)查將危及原有的偵查工作，臥底警察不得著手偵查工作；如新發(fā)現(xiàn)的犯罪情節(jié)重大，不在此限”，同時規(guī)定遇此情形“應得到檢察官的同意，如不能即時獲得檢察官的同意，應不遲疑立即告知檢察官”。上述規(guī)定確立了臥底警探在遇到新犯罪的犯罪嫌疑時，應采用一種權衡的方法，在所要制止的新犯罪與原有偵查工作之間進行協(xié)調(diào)，作出是否追訴新犯罪的決定，在決定這一問題時，應得到檢察官的同意，情形緊迫時應當事后告知檢察官。實際上，《共同綱領》對法定原則的嚴格適用，已經(jīng)作出了一定的限制，即為了原有調(diào)查工作的順利進行而允許臥底警探對輕微的犯罪行為暫時放任。

在德國司法實踐中，法定原則要求臥底警探要盡力阻止犯罪的發(fā)生或者使危害降至最低，特別是面對暴力犯罪，臥底警探更是不能袖手旁觀。在特定案件中，當出現(xiàn)的新犯罪可能帶來一定社會危害，偵查機關不得不采取制止措施時，也可以考慮使用淺層化裝偵查員代替臥底警探，這樣在制止新犯罪的同時，保護臥底警探的身份不被犯罪組織知悉。由于檢察官是起訴法定、追訴法定原則的主要踐行者，因此，是適用法定原則及時制止犯罪，還是為了保障臥底偵查的繼續(xù)進行而暫時忽略犯罪，最終由檢察官決定，偵查部門在面臨此兩難問題時，應當就具體的選擇策略征得檢察官的同意。

在德國司法實踐中，盡管通過檢察官與臥底偵查部門的權衡，法定原則可以在一定程度上與臥底警探實施偵查的需要相互協(xié)調(diào)，但不可否認的是，兩項制度之間仍然存在著許多不可化解的問題與矛盾。

(三)犯罪引誘的界限與法律后果

在德國，犯罪引誘是一種常用偵查方法，其目的是獲取犯罪嫌疑人犯罪之證據(jù)材料。但在德國成文法中，包括詳細規(guī)定“臥底警探”的1992年《德國刑事訴訟法典》在內(nèi)，都沒有關于犯罪引誘以及如何對其加以規(guī)制的規(guī)定。

犯罪引誘是否合法，德國聯(lián)邦最高法院在判決中給予了確認。根據(jù)聯(lián)邦最高法院確立的標準，一項犯罪引誘行為符合法治國原則與否，主要取決于以下因素：(1)有無犯罪傾向；(2)在挑唆行為之前，被挑唆者是否具有犯罪嫌疑；(3)挑唆行為本身是否構成過當?shù)恼T因或者犯罪壓力。德國法的判斷標準表現(xiàn)出明顯的混合性特點，即包含了主觀與客觀兩個方面的判斷標準。

在德國司法實踐中，過度引誘行為之法律后果為“量刑減讓”[7]，即根據(jù)誘陷行為之過度程度，相應地減輕被引誘人的刑罰。將誘陷行為作為一種量刑因素考量，是處理誘陷行為的德國法特色，主要考量因素有二：一是警方對犯罪的參與降低了犯罪的實際危害，表明警方對于犯罪行為已經(jīng)進行了實際監(jiān)控，該犯罪行為帶來的各種損害可以得到相應預防，武器及違禁品也可以得以有效扣押，犯罪之威脅大為降低；二是由于犯罪人是在警方人員的鼓動、幫助下，才得以完成犯罪的，犯罪人的刑事責任以及社會危害性相對降低，給予其量刑折扣是合情合理的。在德國，除“減刑說”外，對于過度的引誘行為，即誘陷行為，還存在其他幾種可能的法律后果可供選擇使用，如程序法上的訴訟障礙、證據(jù)排除，或者實體法上的違法阻卻事由[8]。

犯罪引誘的實體法律后果問題，還涉及實施犯罪引誘的臥底警探，或者其他化裝偵查員是否應當承擔相應的教唆犯的刑事責任。在德國，對過度引誘他人犯罪的臥底警探、化裝偵查員追究教唆犯之刑事責任的比較少見。正如德國學者觀察到的那樣，即使是在頻繁使用臥底偵查與陷害教唆的毒品犯罪偵查實踐中，陷害教唆者也幾乎沒有一個被警方追訴、提起公訴或者受到法院之有罪判決[7]。

(四)線人犯罪與豁免

線人犯罪可分為因私犯罪、因公犯罪、實施作為化裝偵查對象的犯罪。對于不同性質(zhì)的犯罪行為，德國實務機關的處理方式各異。

對于線人偶爾的“因私犯罪”，警方在一定程度上是能夠容忍的，因為警方認識到在很多情況下，線人只有繼續(xù)犯罪，才能發(fā)揮協(xié)助偵查的作用。但是，如果警方發(fā)現(xiàn)線人是以犯罪謀生，或者在警察面前直接實施犯罪活動，警方是不能容忍的。

對于線人“因公犯罪”，法律明確規(guī)定是不應允許的，但由于線人是在協(xié)助警方偵破犯罪時實施的，只要線人的犯罪行為不過度，檢察官大都能夠寬恕線人的這些“因公犯罪”。

如果警方正在使用線人偵查某種犯罪，線人在協(xié)助警方偵查過程中實施該種犯罪是不允許的。此外，線人本身就是某犯罪組織的成員，在其作為偵查機關線人協(xié)助偵查過程中，繼續(xù)實施了犯罪集團的犯罪行為，這種犯罪活動也是不被允許的，因為德國法認為，線人的這種行為是在繼續(xù)先前的犯罪活動，并不能被認為在從事偵查(協(xié)助)活動。

為了避免線人由于執(zhí)行犯罪偵查協(xié)助任務而被追究刑事責任，司法實踐中，德國警察機關與檢察機關也盡量通過一些變通方法降低和化解線人被追究的風險。例如，盡量讓線人僅僅是提供犯罪信息，而不是過多地參與犯罪。有時，為了避免追究其刑事責任，偵查機關使用某一犯罪組織中的線人來偵查其他犯罪組織的犯罪活動，由于整個犯罪偵查計劃不是針對其所在犯罪組織的犯罪活動，在未來的犯罪追訴中，線人在該組織中的犯罪活動就可以被暫時隱瞞起來。此外，線人使用機關還借助臥底警探刑事責任豁免的各種方法，特別是必要性衡量與犯罪意圖考量等方法，保護正在使用中的線人免受國家之刑事追究。

四、化裝偵查獲得證據(jù)材料之相關問題

(一)立法規(guī)定與法院判例

德國法規(guī)定，針對特定犯罪嫌疑人使用臥底警探的，應事先獲得法官的批準，但如果提出使用臥底偵查申請時，警方并未詳細說明其他情況，僅說明針對特定犯罪嫌疑人，法官批準使用的，針對特定犯罪嫌疑人不斷擴大的交往對象開展臥底偵查獲得的證據(jù)材料，具有證據(jù)能力。此外，德國法還規(guī)定，只有經(jīng)過法官批準，才能進入住宅實施臥底偵查，但聯(lián)邦最高法院的判決則認為，僅有檢察官同意，事后也沒有按照規(guī)定取得法官同意的臥底偵查，所獲證據(jù)材料具有證據(jù)能力。

在德國，臥底警探獲得證據(jù)材料是否合法，法院也提供了一定標準。聯(lián)邦最高法院認為，應當以書面形式批準使用臥底偵查，以口頭方式批準的，如果證據(jù)材料僅在形式上存在違法的，通過補充說明口頭同意的原因之后，證據(jù)材料具有證據(jù)能力。對于有重大犯罪嫌疑的人，法官或者檢察官恣意認定并批準臥底偵查的，或者并未詳查臥底偵查的使用是否為最后手段，法官或者檢察官認定并批準使用臥底偵查的，所獲證據(jù)材料不具有證據(jù)能力。

(二)臥底警探出庭作證問題

德國刑事訴訟法規(guī)定，派遣任務完成后，仍然可以對臥底警探的身份繼續(xù)保密。德國聯(lián)邦最高法院在判決中也曾指出，對于臥底警探身份的公開，以及將來是否出庭作證的同意權，稱之為“依賴許可”的權力，由于該權力的使用會限制法官對于事實認定的可能性，而且會破壞辯護權的行使，因此應當歸屬于檢察長或者檢察總長。這實際上是強調(diào)臥底警探的身份保密以及避免出庭作證。但是，另一方面，根據(jù)《德國刑事訴訟法典》之規(guī)定，出庭作證是證人的法定義務，基于事實發(fā)現(xiàn)職權之要求，法官也有義務督促證人出庭并接受法庭調(diào)查。

臥底身份公開與是否出庭作證，直接關系到發(fā)現(xiàn)真相、維護偵查利益、保護證人安全與辯方辯護權、質(zhì)詢權的行使，以及公正審判之間的沖突與協(xié)調(diào)。對此，德國法院衡量的結果是選擇了一條折中之路，即一方面強調(diào)臥底偵查獲得材料作為證據(jù)使用，強調(diào)臥底偵查獲得材料在刑事訴訟中的證明價值，另一方面承認保守臥底警探身份秘密的重要性。因此，德國法院創(chuàng)新了一種使用傳聞證據(jù)的方法，即：一是在法庭上宣讀臥底警探以前作的詢問筆錄；二是臥底警探不出庭回答法庭的提問，而由其管理人員出庭作證，就臥底偵查情況進行轉述作證。

(三)化裝偵查證據(jù)材料的轉化

在德國，“轉化”證據(jù)材料的情形主要有兩種：一是以獲取情報、犯罪線索為目的進行臥底偵查，然后依據(jù)所獲取的情報、犯罪線索，由偵查機關開展進一步的取證行為，這樣獲取證據(jù)材料被認為是對臥底警探取證材料的一種轉化；二是由線人或者非公開偵查員進行取證，并最終由線人或者非公開偵查員通過出庭作證形式提供給法庭，這也被認為是臥底警探取證材料的一種轉化方式。

在第一種情形下，偵查機關依據(jù)情報、犯罪線索進一步取得的證據(jù)材料，使得臥底警探提供的情報、犯罪線索轉化為其他證據(jù)形式，并在審判中作為指控犯罪的依據(jù)。情報、犯罪線索與后續(xù)偵查行為取得的證據(jù)材料之間并沒有直接的衍生關系，法官可以無視臥底警探的存在，直接對警方提供的證據(jù)材料進行審查。由于現(xiàn)有證據(jù)規(guī)則無法對這種證據(jù)材料轉化方式進行約束，結果是這種證據(jù)材料轉化方式就合法地存在于現(xiàn)有的證據(jù)規(guī)則與訴訟體制之中。

在第二種情形下，偵查機關僅僅將臥底警探作為情報、犯罪線索的提供者。根據(jù)其提供的各種情報、犯罪線索，偵查機關安排相應的線人或者非公開偵查員搜集證據(jù)材料，而臥底警探則在幕后通過提供各種情報、犯罪線索，引導著整個偵查取證活動，充當支持者的角色。為了實現(xiàn)這種方式的轉化，德國偵查機關“發(fā)明”了“分離”技術等多種策略，如臥底警探介紹非公開偵查員介入到非法交易活動中，由非公開偵查員收集各種犯罪證據(jù)材料，自己在幕后指揮。再如，為了保護最深層的臥底人員，偵查機關或者臥底人員不斷介紹淺層的臥底人員或者新人進入犯罪環(huán)境之中，不斷淡化臥底警探作為信息來源的角色，最后由最為邊緣的淺層臥底人員或者新人負責實施取證行為。由于經(jīng)過了多層引入與間隔性介紹，對犯罪組織與法官來講，臥底警探的真實身份就可以較為安穩(wěn)地處于保密狀態(tài)。

總之，不論是化裝偵查之法律依據(jù)，還是化裝偵查之程序控制機制；不論是化裝偵查的證據(jù)材料轉化，還是化裝偵查的實體法問題的解決及實體法控制，德國的立法與司法實踐都有比較完備的規(guī)定和成熟且符合本國實際的做法。特別是包含比例原則、最后手段原則和司法審查原則的化裝偵查的程序化控制機制，更是被一些國內(nèi)外學者奉為德國模式，并被一些國家的立法與司法實踐所學習和借鑒。但是，需要說明的是，德國化裝偵查的立法并不完善，司法實踐中也存在一定的問題，如司法審查之事中控制機制缺乏、適用對象不確定等。

[1]林東茂．危險犯與經(jīng)濟刑法[M]．臺北：五南圖書出版公司，1996：235-241．

[2]林鈺雄．國家挑唆犯罪之認定與證明[J]．月旦法學雜志，2004(8)．

[3][德]克勞斯·羅科信．刑事訴訟法[M]．吳麗琪，譯.北京：法律出版社，2003：282．

[4]林東茂．臥底警探的法律問題[J]．刑事法雜志，1996(4)：279．

[5]唐磊,趙愛華．臥底偵查研究[C]//公安學論叢.北京：法律出版社，2005:234-235．

[6]程雷．秘密偵查比較研究[M]．北京：中國人民公安大學出版社，2008:325．

[7]楊云驊．正當?shù)姆沙绦驅刹樾袨榈目刂啤钥蓺w責于國家的誘使犯罪為例[J]．臺灣本土法學雜志,2000,(6).

[8][德]托馬斯·魏根特．德國現(xiàn)代偵查程序與人權保護[C]//孫長永．現(xiàn)代偵查取證程序．北京：中國檢察出版社，2005:343．

(責任編輯：付傳軍)

The Analysis of the Disguised Investigation : Germany as A Case

WANG Bin1,LIU Feng-zhu2

(1.Hannan Police College, Zhengzhou Henan 450046, China;2.Law shool of Zhengzhou University, Zhengzhou Henan 450046, China)

As an important means of investigation, the disguised investigation is very important in the legislation and judicial practice in Germany. On the basis of legislation and judicial practice of Germany, the article comprehensively analyzed disguised investigation from the following aspests: the concept and legal basis, the implementation body and procedure control mechanism, the problems of the substantive law and the control mechanism of the substantive law, the transformation problems of the evidence material obtained by the disguised investigation.The legislation and judicial practice of the German disguised investigation has a mature experience as well as ome shortcomings.

Germany; disguised investigation; substantive law control; procedural law control

2017-02-20

河南省哲學社會科學規(guī)劃項目“基于大數(shù)據(jù)分析的社會矛盾預警云平臺研究”(2016BSH007)的階段性成果。

王 彬(1967— )，男，河南淮濱人，河南警察學院犯罪學系教授，訴訟法學博士、博士后，鄭州大學法學院刑事訴訟法專業(yè)碩士研究生導師。主要研究方向為刑事訴訟法，犯罪偵查理論與實踐，犯罪證據(jù)理論與實踐；劉鳳珠(1994— )， 女 ，河南確山人，鄭州大學法學院2016級刑事訴訟法專業(yè)碩士研究生。

D925.2

A

1008-2433(2017)04-0124-07