職務犯罪初查權的界定

摘 要 初查權是檢察機關在立案之前，對職務犯罪案件線索進行初步調查的權力，具有合法性、必要性、慎重性、秘密性以及適度性的特點?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》明確了初查制度的內容，結束了檢察機關行使初查權“違法”的宿命。同時，檢察機關獲取的初查證據，在偵查階段是否需要“轉換”才能作為認定犯罪的證據有待商榷。

關鍵詞 初查權 職務犯罪 證據 界定

作者簡介：鄧德興，佳木斯鐵路運輸檢察院反貪污賄賂局科員，研究方向：刑法學。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.118

一、初查“合法性”的界定

在我國，初查一詞最早出現在20世紀八十年代中期，但2012年新修訂的《刑事訴訟法》（以下簡稱新刑訴法）并沒有明確規(guī)定初查的內容。只有新刑訴法第110條的規(guī)定，人民檢察院對于報案、控告、舉報和自首的材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查；但在2013年1月1日開始實施的新修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱刑訴規(guī)則）第八章第一節(jié)中明確規(guī)定了初查，與立案程序相并列，這標志著我國初查“合法化”。雖然有的學者認為刑訴規(guī)則屬于司法解釋的范疇，不具有人民代表大會立法的效力，如“最高人民檢察院只能就檢察院具體應用法律、法令的問題進行解釋，而不能進行立法。但是最高人民檢察院以司法文件的形式規(guī)定了初查制度，無疑是越姐代刨?！?/p>

筆者認為該“違法論”有待商榷，刑訴規(guī)則規(guī)定的初查制度是針對檢察機關依據新刑訴法第110條的規(guī)定，對相關材料進行審查的具體應用做出的解釋?！皩彶椤笔庆o態(tài)的規(guī)定，是初查的目的，它需要動態(tài)的“初查”來完成，“初查”是“審查”的方法和手段。正如刑訴規(guī)則第176條的規(guī)定，“初查后，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的，應當制作審查報告”。同時，初查的主要目的，“是為了獲取立案所需的必要的證據材料，即能夠證明有犯罪事實且需要追究刊事責任的證據”。初查作為職務犯罪案件立案的前置程序，不僅使初查對象的人權得到充分的保障，而且也為偵查人員將偵查理念從“供-證”轉變?yōu)椤白C-供”提供了制度支撐。筆者認為刑訴規(guī)則確定了“初查也是檢察機關啟動刑事訴訟樣態(tài)之一”，明確了初查獨立存在的價值，這也為檢察機關行使初查權提供了法律依據。

二、初查權的定義

初查從提出開始，一直作為一項制度存在。有的學者認為，初查是指人民檢察院在立案前對職務犯罪案件線索材料進行調查的刑事司法活動。還有的學者認為，初查是“人民檢察院針對經審查可能存在職務犯罪的線索，為判明該線索是否具備刑訴法規(guī)定的立案條件而進行的必要的初步調查”。無論學者持哪種觀點，他們都將初查定位為檢察機關在立案前對職務犯罪案件線索進行初步的調查。

筆者認為，初查權是指人民檢察院在立案前對職務犯罪案件線索材料是否具備刑事訴訟法規(guī)定的立案條件進行初步調查的權力，簡單來說，就是法律賦予職務犯罪偵查機關對職務犯罪案件線索在立案前的初步調查的權力。

三、初查權的特點

（一）初查權行使的合法性

檢察機關行使初查權就是對職務犯罪案件線索進行初步調查，以甄別是否有犯罪事實、是否需要追究刑事責任、是否錯告等，進而判明是否需要立案。在初查過程中，職務犯罪是否構成尚不確定，被調查人的身份是初查對象，不是犯罪嫌疑人，為了減少對初查對象的不良影響、合法權益的侵犯以及對后續(xù)偵查工作的阻礙，檢察機關在行使初查權的時候，只能采取刑訴規(guī)則規(guī)定的不限制初查對象的人身、財產權利的措施，以保障初查對象的人身權利和名譽。檢察機關必須依法行使初查權，要嚴格遵守刑訴規(guī)則的規(guī)定，包括行使的主體、程序等，并且嚴禁采取刑訴規(guī)則的禁止性措施。

（二）初查權行使的必要性

偵查部門對職務犯罪案件線索進行審查，認為有犯罪事實，才開始進行初查。這是從法律層面對檢察機關行使初查權的必要性規(guī)定，即職務犯罪案件線索是初查權行使的基礎條件，經審查認為具有犯罪事實，是檢察機關啟動初查權的必要條件。對有犯罪事實的職務犯罪案件線索進行初查，初查后，如果有證據證明需要追究初查對象的刑事責任，則進行立案；反之，則終結對案件的初查。

正如有的學者認為，“職務犯罪初查的產生不是偶然的，職務犯罪案件的特殊屬性決定了初查的必要性；案件主體決定了初查必要性，檢察機關負責查辦的是國家工作人員職務犯罪案件，僅憑一條來歷不明的匿名舉報線索就決定對被舉報人進行立案查處，可能使無辜的被舉報人承受過大的壓力，也不利于合理有效地使用司法資源?！?/p>

（三）初查權行使的慎重性

初查權的行使是在檢察機關正式立案之前，職務犯罪事實是否存在、是否需要追究刑事責任尚不確定，初查對象是否有重大嫌疑還不確鑿，檢察機關一旦開始初查不僅會對初查對象及其單位造成一定的影響，而且需要投入一定的人力、物力。為了使對初查對象及其單位的影響降到最低，以及使有限的司法資源發(fā)揮最大的司法效用，初查權的啟動不得隨意進行，必須由檢察長或者檢察委員會決定后，承辦人員才能進行初查。同時，承辦人員行使初查權以及初查終結后，是否需要對職務犯罪進行立案，必須受檢察長的監(jiān)督，由檢察長決定，慎重進行。

（四）初查權行使的秘密性

初查原則上應秘密進行，辦案人員不得自行決定接觸初查對象，除非必要時經檢察長批準后才可以接觸初查對象。

一是初查權的行使，只是對存在職務犯罪可能的線索進行信息收集，以查明職務犯罪案件是否存在，是否達到法律規(guī)定的立案條件。在立案之前，職務犯罪是否成立處于不確定的狀態(tài)，初查對象的身份又是國家工作人員或者是行使國家權力的公職人員，公開初查不僅會給初查對象帶來負面影響，甚至影響初查對象的工作。經過初查，如果職務犯罪案件不成立，檢察機關還需要采取措施為初查對象消除影響。

二是在初查階段，如果公開接觸初查對象，可能導致案件信息泄漏，使初查對象有所準備，與相關人員達成攻守同盟，毀滅犯罪證據，進而與檢察機關對抗，增加檢察機關的辦案難度，甚至最后使其逃避刑事責任的追究。

（五）初查權行使的適度性

初查是對職務犯罪案件立案的前置程序，是初步對職務犯罪案件線索進行調查核實，收集職務犯罪成立與否的證據材料和信息的司法活動。在初查過程中，為了保障初查對象的合法權利不受侵害，檢察機關必須在法律規(guī)定的范圍內行使初查權，明確初查權的界限，采取適度的措施對職務犯罪案件線索進行調查核實。

四、初查證據的界定

檢察機關在初查過程中收集的證據是否具有證明力，即在偵查階段，是否需要將初查證據“轉換”，才能作為認定犯罪的證據。有的學者認為，初查階段獲取的所有證據不具有合法性，不得在偵查階段直接使用，“理由是刑事訴訟法沒有明確規(guī)定初查，初查缺失法律依據”，“初查中如果使用訴訟文書收集并固定證據，則由于在立案前使用了立案后才可以使用的文書，則這些證據會因取證違法而無效”。

有的學者則認為，在初查階段形成的物證、書證等客觀證據，由于其具有較強的客觀性、穩(wěn)定性，因此在偵查階段無需轉換，可以直接作為認定犯罪的證據使用。而對于主觀性較強的言詞證據，則需要檢察機關在偵查階段重新制作。

以上觀點是在初查沒有法律依據的特定背景下提出的，筆者認為，從初查被刑訴規(guī)則規(guī)定之后，無論是從法理上還是從證據能力上來講，檢察機關在初查階段調取的證據，無論是物證、書證等客觀證據還是言詞等主觀證據，在偵查階段都無需“轉換”而當然具有證據能力，可以直接作為認定犯罪的證據。

首先，刑訴規(guī)則明確規(guī)定了初查的內容，從初查的主體、措施和程序等多方面對初查權進行規(guī)范化，即初查被具有法律效力的司法解釋確定為檢察機關查辦職務犯罪案件的啟動程序。辦案人員在初查階段調取證據，同偵查階段一樣，必須履行法律規(guī)定的手續(xù)以及法律允許采取的措施。因此，初查證據，從證據的合法性、客觀性以及關聯性上來講，與偵查階段的標準和效力是相同的，因此檢察機關在偵查階段認定犯罪，可以直接使用初查證據?！叭魏巫C據都不過是案件信息的載體，初查是通過搜集案件信息（即初查證據）以查明是否存在犯罪事實，偵查是通過搜集案件信息（即偵查證據）以證明犯罪嫌疑人的犯罪事實，兩者（初查證據和偵查證據）都是對案件信息的一種反映，程序的轉換并不影響信息的記載和傳遞，因此無需轉換。”

其次，檢察機關作為司法機關，其人力、物力都是有限的。如果在偵查階段需要將初查證據“轉換”后，才能作為認定犯罪的證據，出現同一件事情重復做的情形，勢必會浪費有限的司法資源。

再次，如果“轉換”后的初查證據才能用作認定犯罪的證據，就否定了初查獨立存在的價值和功能。初查、立案、偵查在檢察機關查辦職務犯罪案件過程中是一脈相承的，初查證據有其獨立存在的價值和功能，是符合證據證明力和證據規(guī)則的要求的?！俺醪榈哪康氖菫榱吮ＷC立案的質量”，作為啟動職務犯罪立案的證據，必然具有證明能力，并且符合證據規(guī)則。如果在偵查階段否定了初查證據，也就否定了用于啟動立案程序的初查證據的合法性，從法律邏輯方面是講不通的。

最后，2016年10月1日起施行的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規(guī)定》，第六條規(guī)定：“初查過程中收集、提取的電子數據，以及通過網絡在線提取的電子數據，可以作為證據使用”。由于電子數據易被篡改和滅失，之后很難被恢復和提取，因此該規(guī)定確定了檢察機關在初查過程中收集、提取的電子數據，可以作為證據使用。既然初查過程中獲取的易被篡改和滅失的電子數據在偵查階段可以作為證據使用，那么其他相對不易被篡改和滅失的證據更應該能在偵查階段作為證據使用，這肯定了初查證據的證明效力。

綜上，筆者認為，檢察機關在初查過程中，初查的主體、程序、措施以及法律手續(xù)符合法律規(guī)定，不存在非法證據排除的情形，收集的證據就具有合法性，應該作為檢察機關追究職務犯罪案件主體刑事責任的證據。

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