替考行為入刑：原因、問(wèn)題與對(duì)策

何舒香

（中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長(zhǎng)沙410083）

替考行為入刑：原因、問(wèn)題與對(duì)策

何舒香

（中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長(zhǎng)沙410083）

近年來(lái)，考試作弊行為愈演愈烈，給重大考試的正常穩(wěn)定運(yùn)行狀態(tài)，社會(huì)誠(chéng)信體系造成了嚴(yán)重破壞，所以《刑法修正案（九）》正式將考試作弊行為納入我國(guó)刑法，意圖通過(guò)刑罰嚴(yán)懲考試作弊行為，以維護(hù)社會(huì)公平機(jī)制和社會(huì)誠(chéng)信。其中，代替考試罪主要規(guī)制替考行為。將替考行為入罪具有正當(dāng)性，但將替考行為一律入刑與刑法的謙抑性以及刑法的自由保障機(jī)能相悖。司法實(shí)踐中對(duì)替考行為入罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)從主客觀兩方面進(jìn)行相應(yīng)的限制解釋，綜合考慮行為人參與替考行為的具體情況，避免將一切替考行為入罪。

替考；考試作弊；代替考試罪

《刑法修正案（九）》第二十五條第四款正式將替考行為納入我國(guó)刑法。規(guī)定：“代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。”2015年10月21日通過(guò)的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（六）》，將《刑法修正案（九）》第二十五條第四款增加的刑法第二百八十四條之一第四款的罪名確定為“代替考試罪”。

此次動(dòng)用刑罰的力量對(duì)替考行為進(jìn)行規(guī)制，表明了立法者嚴(yán)厲打擊和全面懲治替考行為的態(tài)度和決心。因替考行為涉及到眾多參考者的利益，替考行為入刑前后受到了各方面的關(guān)注。學(xué)界對(duì)替考行為是否應(yīng)該入罪以及入罪后在實(shí)踐中應(yīng)該如何理解適用等問(wèn)題存在諸多爭(zhēng)議。贊同替考行為入刑的學(xué)者認(rèn)為替考行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，納入刑法規(guī)制有利于進(jìn)一步嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。反對(duì)替考行為入刑的學(xué)者認(rèn)為當(dāng)前行政法對(duì)替考行為完全可以規(guī)制，只是規(guī)制不力而已。應(yīng)進(jìn)一步完善相關(guān)行政立法，而不是動(dòng)用刑法。還有學(xué)者認(rèn)為替考行為不應(yīng)一律入刑，應(yīng)保持刑法的謙抑性。文章認(rèn)為將替考行為納入刑法的規(guī)制具有正當(dāng)性，但是需要對(duì)其規(guī)制的范圍進(jìn)行一定的限制。

一 替考行為入刑的原因

（一）司法實(shí)踐的迫切需要

在司法實(shí)踐中，由于目前我國(guó)尚未制定專門(mén)的《考試法》，在《刑法修正案（九）》生效之前，對(duì)替考等作弊行為進(jìn)行處罰的依據(jù)是由各主管部門(mén)出臺(tái)的規(guī)章的，法律效力較低。如在2014年河南省開(kāi)封市高考替考舞弊事件中，河南省招生辦依據(jù)《國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法》的規(guī)定，對(duì)已查實(shí)的被替考考生，給予取消各科次考試成績(jī)、暫停參加各種國(guó)家教育考試3年的處理；對(duì)經(jīng)公安機(jī)關(guān)確認(rèn)的替考“槍手”，給予暫停參加各種國(guó)家教育考試3年的處理。其中屬于在校大學(xué)生的，依據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，分別由武漢大學(xué)、華中科技大學(xué)、華中師范大學(xué)、武漢理工大學(xué)、武漢科技大學(xué)、青島科技大學(xué)等高校給予開(kāi)除學(xué)籍處理。當(dāng)行為人的替考行為未觸犯刑法規(guī)定的其他罪名時(shí)，司法機(jī)關(guān)無(wú)法追究其刑事責(zé)任。如據(jù)媒體報(bào)道，2012年河南多所高校大學(xué)生在替考中介的組織下到河南杞縣、山西應(yīng)縣等地參加高考替考。其中攜帶被替考人員的相關(guān)證件瞞過(guò)監(jiān)考人員審查參加考試的替考人員因當(dāng)前我國(guó)刑法對(duì)其行為無(wú)明確規(guī)定最終沒(méi)有被起訴。對(duì)于在被認(rèn)為是最公平，最有公信力的考試制度中發(fā)生的情節(jié)如此惡劣的替考行為，這樣的處理對(duì)替考者的威懾并不明顯，且處罰力度與替考行為產(chǎn)生的嚴(yán)重社會(huì)危害性也并不相符。替考者更多的是關(guān)注是否能獲得收益取得報(bào)酬，因此行政法規(guī)和規(guī)章的禁考、取消考試成績(jī)的處罰對(duì)他們幾乎沒(méi)有威懾。尤其是職業(yè)替考者，以替考為業(yè)，只要不被抓，就可以繼續(xù)通過(guò)替考謀利，與其高收益相比，違法成本較低。除替考之外的其他作弊行為，在刑法中大都有相應(yīng)的罪名可以追究刑事責(zé)任。如組織考試作弊的，一般以“非法獲取國(guó)家秘密罪”定罪處刑；提供器材幫助他人組織作弊的，一般以定罪“非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪”定罪處刑；非法出售或者免費(fèi)提供試題及答案的，一般以“故意泄露國(guó)家秘密罪”定罪處刑；甚至，出售虛假考試試題或者答案以騙取他人財(cái)物的行為，也可按照“詐騙罪”定罪處刑。近幾年，高考、考研等國(guó)家考試中替考事件日漸增多，愈演愈烈，究其原因，在于對(duì)替考處罰過(guò)輕，甚至免予處罰，違法的成本過(guò)小，而一旦得逞卻可獲得高收益，導(dǎo)致太多的人不惜鋌而走險(xiǎn)。事實(shí)上，替考行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，不僅嚴(yán)重阻礙了考試制度功能的實(shí)現(xiàn)，造成社會(huì)資源的巨大浪費(fèi)，還嚴(yán)重破壞了社會(huì)的誠(chéng)信體系。為了更準(zhǔn)確地打擊替考行為，將其納入刑法規(guī)制是當(dāng)務(wù)之急。

（二）域外立法經(jīng)驗(yàn)的借鑒

對(duì)于替考行為，其他國(guó)家大多將其規(guī)定為犯罪，但由于各國(guó)本身的考試制度和文化存在差異，使得對(duì)包括替考行為在內(nèi)的考試作弊類犯罪的規(guī)制重點(diǎn)和定性有所不同。在英美法系國(guó)家，對(duì)替考行為的規(guī)制重點(diǎn)是欺騙和偽造行為，替考行為一般被認(rèn)定為侵犯財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的犯罪。例如，在美國(guó)的刑事司法實(shí)務(wù)中，行為人實(shí)施替考行為可能會(huì)面臨郵件欺詐罪的指控。其中，對(duì)替考行為定罪的關(guān)鍵是其侵犯了考試組織機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。翻閱美國(guó)的相關(guān)判例，可以發(fā)現(xiàn)，在美國(guó)，教育考試組織主體社會(huì)組織的參與度很高，而考試實(shí)際上是一種交易行為，對(duì)于考試組織機(jī)構(gòu)而言，以作弊的方式通過(guò)考試就意味著在整體上降低考試本身的信譽(yù)度，這勢(shì)必會(huì)使得考試組織機(jī)構(gòu)的收入因此減少，因此對(duì)替考行為進(jìn)行規(guī)制主要是為了保護(hù)這些教育考試組織主體的財(cái)產(chǎn)性利益。

在大陸法系國(guó)家，對(duì)替考行為規(guī)制的重點(diǎn)在于其對(duì)于文書(shū)的偽造，替考行為一般被認(rèn)定為侵犯文書(shū)所體現(xiàn)的公共信用的偽造文書(shū)類犯罪。例如，在日本，替考行為可能會(huì)觸犯日本《刑法》第159條第1項(xiàng)的“偽造私人文書(shū)罪”。日本最高裁判所認(rèn)為，事先征得某人的承諾，以該人的名義制作了私立大學(xué)的入學(xué)考試答卷，冒名頂替參加考試的情況構(gòu)成犯罪?？荚嚧鸢甘菂⒖颊呤欠襁_(dá)到國(guó)家考試制度所要求的能力的證明，符合文書(shū)的特征要求，屬于必須由本人簽署姓名的有關(guān)事實(shí)的證明文書(shū)，由他人代筆會(huì)使考卷的證明力下降，侵犯文書(shū)所能反映的公共信用，因而構(gòu)成偽造私人文書(shū)罪。

國(guó)外關(guān)于代替考試罪的立法對(duì)于我國(guó)打擊屢禁不止的替考行為具有借鑒意義。在我國(guó)當(dāng)前替考作弊現(xiàn)象十分嚴(yán)重，尤其是在大規(guī)模的國(guó)家考試中，替考作弊嚴(yán)重?fù)p害了誠(chéng)實(shí)信用這一基本社會(huì)理念，破壞了公平競(jìng)爭(zhēng)的原則，動(dòng)搖了社會(huì)評(píng)價(jià)體系的公信力的情況下，我國(guó)有必要借鑒域外立法的相關(guān)規(guī)定，在原有的懲治手段不足以遏制替考行為時(shí)，動(dòng)用刑罰的力量加強(qiáng)對(duì)替考行為的懲治力度可謂正當(dāng)其時(shí)。在全球化的推動(dòng)下，吸收借鑒其他國(guó)家的積極立法經(jīng)驗(yàn)，此次《刑法修正案（九）》第25條第四款明確規(guī)定的代替考試罪將替考行為入刑可謂具有重大意義。

二 替考行為入刑的相悖問(wèn)題

通過(guò)上述分析，《刑法修正案（九）》將替考行為劃入犯罪圈，是對(duì)我國(guó)公平考試秩序和社會(huì)公信力的維護(hù)，有利于遏制社會(huì)生活中常見(jiàn)的不誠(chéng)信現(xiàn)象，構(gòu)建嚴(yán)而不厲的刑事法網(wǎng)。但是行政法對(duì)替考行為的規(guī)制確實(shí)存在局限性，但將替考行為一律入刑違反了刑法的謙抑性。此外，簡(jiǎn)單地對(duì)替考者與被替考者定罪處罰，而不考慮代替考試罪主體的具體情況，有違背刑法的自由保障機(jī)能之嫌。

（一）從刑法的謙抑性來(lái)看

學(xué)界對(duì)于刑法的謙抑性的內(nèi)涵有著不同理解，刑法的謙抑性是指刑罰只能在不得已的情況下才能加以適用。凡是使用民事救濟(jì)或行政制裁等較輕的其他手段能夠解決問(wèn)題的，就不要使用刑罰這種較重的制裁手段。刑法的謙抑性包含了三方面的內(nèi)容：一是刑罰的最后性。即刑罰作為調(diào)控犯罪行為的最后手段，應(yīng)當(dāng)在有限的范圍內(nèi)規(guī)制行為，能不用則盡量不用。二是刑法的補(bǔ)充性。即動(dòng)用刑法的前提是其他法律不足以對(duì)危害行為進(jìn)行規(guī)制。三是刑法的寬容性。即刑法要尊重人的自由與尊嚴(yán)，重視寬容精神，重視對(duì)罪犯的人權(quán)保障，提倡輕刑化和人道化。

我國(guó)《刑法修正案（九）》關(guān)于代替考試罪的規(guī)定，只要行為人代替他人或者讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國(guó)家考試，就一律以代替考試罪對(duì)其進(jìn)行定罪量刑，這明顯有悖于刑法的謙抑性原則。首先，從刑法的最后性方面來(lái)看，刑法畢竟是懲治危害行為的最后屏障，只有在其他法律難以遏制危害行為時(shí)，刑法才可以介入。替考行為的完成一般是個(gè)人之間的，行為涉及面較窄，社會(huì)危害性相對(duì)較小，并不必然造成嚴(yán)重的危害后果。但立法者認(rèn)為當(dāng)前社會(huì)誠(chéng)信缺失，欺詐等背信行為多發(fā)，有必要適用刑罰對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，以維護(hù)社會(huì)公信力。但這樣可能過(guò)于嚴(yán)厲，有可能導(dǎo)致行為人貼上終生污名的犯罪標(biāo)簽。被替考者大多是涉世未深的年輕人，行政法規(guī)和規(guī)章對(duì)其采取的禁考或緩考的處罰，可以有效抑制其再犯。其次，從刑法的補(bǔ)充性方面來(lái)看，行政法對(duì)替考行為的規(guī)制完全可以避免其再犯，當(dāng)前替考行為屢禁不止的原因主要是相關(guān)行政立法滯后、行政執(zhí)法不嚴(yán)。對(duì)于替考行為，在刑事立法之前更為迫切的是完善考試相關(guān)的行政立法和行政執(zhí)法。再次，從刑法的寬容性方面來(lái)看，刑法只規(guī)定在法律規(guī)定的國(guó)家考試中，代替他人參加替考或讓他人參加替考的構(gòu)成犯罪，在立法上對(duì)替考者的類型并沒(méi)有進(jìn)行細(xì)分，相應(yīng)地也就沒(méi)有能夠在處罰上做到區(qū)分對(duì)待。而在現(xiàn)實(shí)生活中，存在著兩種不同類型的替考者：一類是臨時(shí)受邀代替他人參加考試的一般替考者，另一類是以營(yíng)利為目的，多次代替他人考試或者以替考為業(yè)的職業(yè)替考者。認(rèn)為只要行為人有上述行為，就不必考慮行為人的具體情況，一律認(rèn)定為代替考試罪，將某些根本沒(méi)有危險(xiǎn)性的替考行為用刑法進(jìn)行規(guī)制無(wú)疑擴(kuò)大了刑法的犯罪圈。

（二）從刑法的自由保障機(jī)能來(lái)看

刑法的機(jī)能，即刑法作為一個(gè)有機(jī)整體在其運(yùn)行過(guò)程中可以發(fā)揮的作用。通說(shuō)認(rèn)為，刑法主要有三大機(jī)能：法益保護(hù)機(jī)能、行為規(guī)制機(jī)能、自由保障機(jī)能。其中，自由保障機(jī)能也稱人權(quán)保障機(jī)能，是指刑法通過(guò)明確規(guī)定何種行為是犯罪、對(duì)犯罪科處何種刑罰以此限制國(guó)家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，從而保障公民的自由、財(cái)產(chǎn)等各種權(quán)利不受國(guó)家刑罰權(quán)非法限制與剝奪的機(jī)能。

我國(guó)《刑法修正案》（九）關(guān)于代替考試罪的立法將替考者的行為和被替考者的行為均納入了刑法的規(guī)制范圍。這可以在一定程度上遏制替考行為的發(fā)生，然而將行政法可以規(guī)制的替考行為也由刑法提前介入，這難免有違背刑法的自由保障機(jī)能之嫌。現(xiàn)實(shí)生活中，替考者與被替考者大多是在校學(xué)生，他們的可塑性非常強(qiáng)，一旦對(duì)他們適用刑罰，意味著他們身上貼上了終身污名，將剝奪他們很多未來(lái)的生存和發(fā)展機(jī)會(huì)。

三 替考行為的出罪對(duì)策

《刑法修正案（九）》第二十五條第四款對(duì)替考行為進(jìn)行了規(guī)定。替考行為入刑確實(shí)存在諸多相悖問(wèn)題，但是法律應(yīng)被信仰而不是被嘲笑，既然立法已經(jīng)通過(guò)，那么學(xué)者們應(yīng)該更多地關(guān)注替考行為在司法實(shí)踐中的理解適用，替考行為應(yīng)該入罪但需要限制其范圍。

（一）對(duì)“法律規(guī)定的國(guó)家考試”的限定

對(duì)于“法律規(guī)定”的理解，應(yīng)當(dāng)有一定的限制?，F(xiàn)代意義上的“法律”，一般有廣義和狹義兩種理解。狹義的法律，僅限于全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性文件；而廣義的法律，除了狹義上的法律外，還包括了憲法、法規(guī)等。這里的“法律”應(yīng)僅限于全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律，不包括其他國(guó)家規(guī)定。《刑法修正案（九）》并未沿用《刑法修正案（九）草案一稿》中“國(guó)家規(guī)定的考試”的描述，而是最終采用了“法律規(guī)定的國(guó)家考試”確定代替考試罪規(guī)制的考試類型。從中可以看出立法者有意縮小考試犯罪指向的類型。所謂“法律規(guī)定”實(shí)際上強(qiáng)調(diào)的是此類國(guó)家考試的法定依據(jù)，也即這種考試的設(shè)定權(quán)源自全國(guó)人大及其常委會(huì)。從刑法的謙抑性和經(jīng)濟(jì)性原則出發(fā)，相對(duì)于廣義的法律，狹義的法律將那些社會(huì)影響力小的考試排除在刑法成本投入之外，可以縮小刑法的打擊范圍。

對(duì)于“國(guó)家考試”的理解，應(yīng)該限定為全國(guó)性具有重大影響的統(tǒng)一考試。國(guó)家考試是一個(gè)寬泛而不夠明確的概念。法律規(guī)定的國(guó)家考試中的“國(guó)家考試”的認(rèn)定需要注意的是，首先國(guó)家考試并不要求是統(tǒng)一由國(guó)家級(jí)組織的符合全國(guó)范圍內(nèi)面對(duì)所有符合考試條件的社會(huì)公眾進(jìn)行的考試，如機(jī)動(dòng)車駕駛證考試。雖然全國(guó)各地的考試時(shí)間沒(méi)有集中統(tǒng)一，由各省自行組織，但該考試源于法律規(guī)定，其報(bào)考條件、考試內(nèi)容、合格標(biāo)準(zhǔn)等都是全國(guó)統(tǒng)一的。且一旦行為人替考得逞，持有替考取得的機(jī)動(dòng)車駕駛證開(kāi)車上路，其社會(huì)危險(xiǎn)性完全不亞于已經(jīng)入刑的醉酒駕駛。對(duì)于機(jī)動(dòng)駕駛證考試中的替考行為，應(yīng)予以嚴(yán)厲打擊。其次，國(guó)家考試應(yīng)具有涉及面廣、影響程度大的典型特征。如英語(yǔ)四六級(jí)考試、計(jì)算機(jī)等級(jí)考試這類社會(huì)提高型的考試，雖也具有一定涉及面和影響力，但因其考試秩序的重要性尚未達(dá)到必須由刑法介入保護(hù)的程度，從刑法謙抑性和經(jīng)濟(jì)性出發(fā)，沒(méi)有必要將其納入刑法的犯罪圈。

目前我國(guó)源于法律而設(shè)定的國(guó)家考試主要有：公務(wù)員考試（包括國(guó)考和省考等）、高考、碩士研究生考試、博士研究生入學(xué)考試、高等教育自學(xué)考試、國(guó)家司法考試、注冊(cè)會(huì)計(jì)師全國(guó)統(tǒng)一考試、國(guó)家教師資格考試、執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試、執(zhí)業(yè)獸醫(yī)資格考試、執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格考試、機(jī)動(dòng)車駕駛證考試、導(dǎo)游資格考試。

另外，還有一點(diǎn)值得注意的是關(guān)于高考藝術(shù)類及體育類的專業(yè)考試。在每年六月全國(guó)統(tǒng)一進(jìn)行高考之前，各省（市、自治區(qū)）普通高等學(xué)校藝術(shù)類專業(yè)統(tǒng)考（包括美術(shù)類、書(shū)法類、音樂(lè)類、服裝模特類、空乘類、播音主持類、編導(dǎo)制作類、影視表演以及音樂(lè)、體育、舞蹈的個(gè)體測(cè)試），以及各藝術(shù)類院校的單招考試，均應(yīng)當(dāng)被視為高考的組成部分，其成績(jī)也是考生高考成績(jī)的一部分，對(duì)于錄取具有舉足輕重的作用。在此類考試中的替考行為，也應(yīng)該受到刑法的規(guī)制。

（二）“代替他人”或者“讓他人代替自己”的限制

根據(jù)《刑法修正案（九）》第二十五條之規(guī)定，此次入罪的替考行為，既包括通常認(rèn)可的替代他人參加考試，還包括讓他人替代自己參加考試。即替考者與被替考者都要入罪。將替考行為一律入罪，其結(jié)果必將導(dǎo)致刑法的濫用。

關(guān)于“代替他人”的限制。實(shí)踐中，從替考行為來(lái)看，主要可以分為兩種，一種替考行為表現(xiàn)為替考者通過(guò)種種途徑，冒充考生的身份，頂替混入考場(chǎng)進(jìn)行考試。還有一種替考行為，表現(xiàn)為替考雙方本身就是考生，在當(dāng)場(chǎng)完成答題后在試卷上填的是對(duì)方的姓名、考號(hào)等信息，最后雙方交換試卷。從替考者來(lái)看，主要可以分為兩種，一種是臨時(shí)代替被替考者參加考試者；另一種是反復(fù)替人考試，甚至以替人考試作為營(yíng)利手段的職業(yè)替考者。替考的本質(zhì)是替人考試，特別是職業(yè)替考是一種有組織、有謀劃的營(yíng)利性非法活動(dòng)，職業(yè)替考者的專業(yè)化以及其行為的反復(fù)多次性，對(duì)我國(guó)國(guó)家考試制度的破壞是巨大的。從個(gè)人層面來(lái)看，職業(yè)替考的存在給許多心存僥幸的考生提供了犯罪的便捷途徑；從社會(huì)層面來(lái)看，職業(yè)替考嚴(yán)重污染了社會(huì)誠(chéng)實(shí)信用的風(fēng)氣，同時(shí)頻繁破壞考試公正秩序。因此可以說(shuō)，與一般替考者相比，職業(yè)替考者的主觀惡性更大，社會(huì)危害性更大。代替考試罪是涉及考生本人，在司法實(shí)踐中，應(yīng)對(duì)其情節(jié)進(jìn)行充分考量，對(duì)職業(yè)替考者和一般替考者予以區(qū)別對(duì)待。

關(guān)于“讓他人代替自己”的限制。對(duì)于那些被替考者而言，他們大多是學(xué)生，讓人替考往往是出于急于求成或者是來(lái)自父母長(zhǎng)輩等外界的不良教唆，并非出自要破壞考試秩序、影響社會(huì)公正等具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的主觀心理。雖然《刑法修正案（九）》第25條第4款只簡(jiǎn)單規(guī)定了將替考者與被替考者處以刑罰，但這并不是說(shuō)對(duì)于替考行為可以一律入罪。對(duì)行為人的替考行為進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，應(yīng)該首先考慮我國(guó)《刑法》第13條。對(duì)于危害不大的替考行為應(yīng)考慮不適用本罪。因?yàn)槿舭阉刑婵夹袨榫J(rèn)定為犯罪，會(huì)使得某些情節(jié)顯著輕微危害不大的行政法完全能夠規(guī)制的替考行為受到刑法的規(guī)制，這勢(shì)必導(dǎo)致犯罪圈的擴(kuò)大。在實(shí)際生活當(dāng)中，讓他人代替自己參加考試的情形多樣，既可能是直接主動(dòng)公開(kāi)向他人要約，也可能只是私下向他人表達(dá)替考意思。如果不考慮具體的犯罪情節(jié)，有可能將完全沒(méi)有侵犯考試秩序危險(xiǎn)的意思表示作為犯罪處理，事實(shí)上，這一行為距離法益的侵害過(guò)遠(yuǎn)，甚至連侵害法益的危險(xiǎn)都沒(méi)達(dá)到。實(shí)際生活中，打著替考的名義詐騙不勝枚舉，不能因?yàn)閮H僅有侵害法益的意圖就對(duì)行為人進(jìn)行處罰。

我國(guó)《刑法》第100條規(guī)定受過(guò)刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告。同時(shí)，許多職業(yè)明文或者事實(shí)上將受到刑事處罰作為禁止性條件予以規(guī)定，犯罪人在入學(xué)、就業(yè)方面受到的限制可見(jiàn)一斑?；氐教婵夹袨橹衼?lái)看，被替考者大多是涉世未深的年輕人，一般替考者只實(shí)施了一次替考行為，一旦對(duì)他們適用刑罰，其未來(lái)的生存和發(fā)展的機(jī)會(huì)基本上就被大面積剝奪了。因此，對(duì)這類型的人進(jìn)行刑罰處罰時(shí)，要綜合考慮行為人的年齡、社會(huì)地位、家庭背景及學(xué)習(xí)背景，在定罪量刑時(shí)保持謹(jǐn)慎的態(tài)度。

（三）代替考試罪主觀方面的限制

在責(zé)任形式上，本罪要求行為人必須明知他人冒充自己的身份而故意讓他人替代自己參加考試，或者行為人明知自己使用了他人的身份而故意為他人參加考試。因此，被替考者對(duì)替考并不知情的或者被替考者并無(wú)“為他人替考”的意思的，因不符合主觀要件，不應(yīng)認(rèn)定為代替考試罪。如2003年10月，湖北省隨州市曾都區(qū)法院審理的一宗侵犯受教育權(quán)、姓名權(quán)民事案件，原告初中即輟學(xué)，被告假冒原告的姓名、學(xué)號(hào)參加中考、高考，最終被大學(xué)錄取，這期間原告對(duì)被告使用自己身份信息代替其參加考試的行為始終不知情。對(duì)本案進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)，原告對(duì)被告假冒其身份參加考試的事實(shí)并不知情，缺乏了故意這一責(zé)任要素，不僅不能納入替考罪的評(píng)價(jià)之中，而且由于其姓名權(quán)和受教育權(quán)受到侵犯，還應(yīng)當(dāng)受到民法的保護(hù)。被告盡管在參加考試時(shí)，使用了原告的身份信息，但其本身并沒(méi)有“為他人參加考試”的意思，也就是說(shuō)，其目的是讓自己成為考試通過(guò)的收益者。此外，作為本罪的替考者，在責(zé)任要素方面不要求其以營(yíng)利為目的。在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，有可能存在替考者不收取任何報(bào)酬代替被替考者參加考試的情況。在這樣的情況下，替考者并沒(méi)有營(yíng)利的目的，但不可否認(rèn)的是其行為同樣破壞了考試秩序，損害了考試制度的公信力，也應(yīng)當(dāng)作替考罪處理。以獲取利益為目的的替考者，與被替考者不同，往往并不期冀從替考中得到高社會(huì)評(píng)價(jià)，其主觀上只是關(guān)注能否獲得報(bào)酬取得收益，其行為嚴(yán)重破壞社會(huì)誠(chéng)信。因此，司法實(shí)踐中，對(duì)替考者進(jìn)行定罪量刑時(shí)，也應(yīng)考量其營(yíng)利目的。

《刑法修正案（九）》將替考行為入罪，總體上是值得肯定的，但需要對(duì)其限定范圍，這體現(xiàn)了刑法的謙抑性，有利于人權(quán)保障，有利于構(gòu)建嚴(yán)而不厲的刑事法網(wǎng)。司法實(shí)踐中，對(duì)行為人的替考行為進(jìn)行定罪量刑時(shí)，應(yīng)充分考慮刑法第13條、第37條的規(guī)定，并結(jié)合其替考或者被替考時(shí)的具體情況進(jìn)行綜合考量，對(duì)替考行為入罪的范圍進(jìn)行控制。

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（責(zé)任編校：周欣）

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1673-2219（2017）03-0106-04

2016 －12－15

何舒香（1993－），女，湖南永州人，中南大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向?yàn)樾谭ā?/p>