經(jīng)濟補償金，你能搞明白嗎

白麗娟

在勞動人事領(lǐng)域，經(jīng)濟補償金制度占有重要的一席之地，從經(jīng)濟補償金的適用情況、具體計算到發(fā)放時間等，方方面面都與用人單位及勞動者息息相關(guān)。但長期以來，關(guān)于經(jīng)濟補償金計算的法律規(guī)定相對籠統(tǒng)，各地口徑又不盡一致，稍有不慎可能導(dǎo)致經(jīng)濟補償金的金額差之千里。

何為經(jīng)濟補償金的計算基數(shù)

《勞動合同法》對于經(jīng)濟補償金的計算基數(shù)，僅有籠統(tǒng)的規(guī)定，即《勞動合同法》第四十七條第三款：“本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資?！比欢?，法律條文與實踐中的情形千差萬別，圍繞這“十二個月的平均工資”衍生出的各種款項是否需要計入補償基數(shù)，困擾著很多HR。

●是應(yīng)發(fā)工資還是實發(fā)工資

實踐中，很多用人單位在計算經(jīng)濟補償時，大都以勞動者的實發(fā)工資甚至基本工資作為計算基數(shù)，損害了勞動者的合法權(quán)益。對此問題，《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》都規(guī)定，經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。

●是否包含加班工資

對經(jīng)濟補償金計算基數(shù)是否應(yīng)當(dāng)包含加班工資的問題，《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》均未明確，各地也沒有一個標(biāo)準(zhǔn)答案，已成文的規(guī)定也持不同的觀點。

例如，《青島市中級人民法院、青島市勞動爭議仲裁委員會、青島市人事爭議仲裁委員會聯(lián)合發(fā)布的轉(zhuǎn)發(fā)魯高法（2010）84號文件進一步做好勞動人事爭議處理工作的通知》則明確規(guī)定：用人單位向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)挠嫲l(fā)基數(shù)，按勞動合同解除或者終止前十二個月的勞動者月平均應(yīng)得工資計算。勞動者月應(yīng)得工資，包括計時工資或者計件工資、獎金、津貼、補貼、加班費以及本通知第（九）條規(guī)定的特殊情況下支付的勞動報酬等貨幣性收入，不包括單位繳納的各種社會保險費、職工福利方面的各項費用、勞動保護的各項支出、實行租賃經(jīng)營單位的承租人的風(fēng)險性補償收入、計劃生育獨生子女補貼等非工資性收入。

然而，上海市高級人民法院2013年第1期《民事法律適用問答》則持相反觀點，認為經(jīng)濟補償金不包含加班費，在計算經(jīng)濟補償金計算基數(shù)時不應(yīng)將加班工資包括在內(nèi)。但是，需要注意的是，如果用人單位存在惡意將本應(yīng)計入正常工作時間的收入計入加班工資，以達到減少正常工作時間工資和經(jīng)濟補償金標(biāo)準(zhǔn)的，則應(yīng)將該部分“加班工資”計入經(jīng)濟補償金計算基數(shù)。

●是否包含雙倍工資

對經(jīng)濟補償金計算基數(shù)是否應(yīng)當(dāng)包含雙倍工資的問題，《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》均未明確。筆者認為，雙倍工資，名為工資，實為賠償責(zé)任，不屬于真正意義上的工資概念，不應(yīng)計入經(jīng)濟補償金計算基數(shù)。

例如，北京市高級人民法院曾明確：“用人單位違反《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定，需向勞動者每月支付二倍工資的，其加付的一倍工資不應(yīng)計入經(jīng)濟補償金和賠償金的計算基數(shù)?！?/p>

●是否剔除病假工資/生育津貼

對于前十二個月遇有員工病假，計算經(jīng)濟補償基數(shù)時是否剔除病假工資，各地的態(tài)度有所不同。有的觀點認為，病假工資不能反映員工正常工資水平，理應(yīng)剔除；有的觀點則認為，病假工資仍屬于員工前十二個月平均工資，應(yīng)該計算在內(nèi)，而且以醫(yī)療期為由解除終止勞動合同除了經(jīng)濟補償金還可能存在醫(yī)療補助費的問題，對病假員工已體現(xiàn)相應(yīng)的法律保護。

對于前十二個月遇有員工生育，計算經(jīng)濟補償基數(shù)時是否剔除生育津貼，各地的態(tài)度也不相同。筆者認為，生育津貼系從社保部門領(lǐng)取，不屬于用人單位發(fā)放的工資性質(zhì)，計算經(jīng)濟補償基數(shù)時不應(yīng)計算在內(nèi)。例如，解除勞動合同前十二個月中有四個月是領(lǐng)取生育生活津貼的，經(jīng)濟補償基數(shù)按剔除這四個月后的另外八個月的平均工資確定。

考慮到各地操作的差異性，若用人單位在計算經(jīng)濟補償金時遇有員工特殊情況，建議與當(dāng)?shù)刈稍兓虿脤彶块T核實，查找當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)案例，以降低法律風(fēng)險。

經(jīng)濟補償金的計算年限

●2008年之前，因特定情形需要年限封頂

原勞動部在1994年12月3日頒布《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》 ，該辦法中規(guī)定了五種情況下解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償金，但特別規(guī)定了其中兩種解除的經(jīng)濟補償金最多不超過十二個月，即：（1）經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動合同的；（2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作被解除勞動合同的。其他三種解除勞動合同情形經(jīng)濟補償金并未規(guī)定不超過十二個月，即醫(yī)療期滿后的解除、客觀情況發(fā)生重大變化的解除、裁員的解除都沒有十二個月的限制。

●2008年之后，高工資者需要年限、基數(shù)雙封頂

2008年1月1日《勞動合同法》施行后，在第四十七條中規(guī)定了經(jīng)濟補償金的計算方法：經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。這里沒有限定十二個月，也即無上限。對于高工資者，即勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。

從《勞動合同法》的規(guī)定可以看出，法律已不再限定只有特定的兩種解除情形經(jīng)濟補償金有十二個月限制，而是統(tǒng)一以勞動者的月工資額作為是否受十二個月限制的標(biāo)準(zhǔn)，只有勞動者月工資高于當(dāng)?shù)厣夏甓壬缙焦べY三倍的，經(jīng)濟補償才最多算十二個月工資，如果勞動者月工資低于當(dāng)?shù)厣夏甓壬缙焦べY三倍的，按照一般計算方法處理，不受十二個月限制。

●關(guān)于2008年之前“不滿六個月”的計算

2008年之后“不滿六個月”的補償標(biāo)準(zhǔn)，比較明確：經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。

但2008年之前“不滿六個月”的補償標(biāo)準(zhǔn)，比較模糊?！安粷M六個月”年限不長，但在2008年之前經(jīng)濟補償基數(shù)不封頂?shù)那闆r下，對于高工資者尤其月薪幾萬乃至十幾萬的員工來說，這都是一筆不小的補償，所以此處單列，提醒各位注意。

以上海為例，《上海市勞動合同條例》第四十五條規(guī)定：“本條例第四十二條、第四十四條中的工資收入按勞動者解除或者終止勞動合同前十二個月的平均工資收入計算，勞動者月平均工資收入低于本市職工最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，按本市職工最低工資標(biāo)準(zhǔn)計算。本條例第四十二條中的本單位工作年限，滿六個月不滿一年的，按一年計算?！?《上海市勞動和社會保障局關(guān)于實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知》也明確：本單位工作年限滿六個月不滿一年的，按一年計算是指“勞動者在本單位工作年限滿六個月但不滿一年或超過一年以上時間，扣除整數(shù)年后所余時間滿六個月但不滿一年的情形”。

根據(jù)以上規(guī)定，上海對于2008年之前“不滿六個月”的年限不予補償。例如，員工2005年10月入職，2016年3月被解除合同，解除前十二個月平均工資為5萬元，2008年之前的經(jīng)濟補償金額為補償基數(shù)5萬乘以補償年限2年，計10萬元，另外兩個月不再補償。

●關(guān)于經(jīng)濟補償年限的特殊規(guī)定

實踐中，基于勞動者處于弱勢地位的考慮，為了防止用人單位侵害勞動者合法權(quán)益，從全國到地方層面都會出臺一些規(guī)定保護勞動者利益。所以，用人單位在計算補償年限時，應(yīng)特別留意，以免發(fā)生糾紛。

例如，對于勞動者非本人原因的調(diào)動，在計算補償年限時，會將原工作單位的工作年限合并計算?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條規(guī)定：“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟補償，勞動者依照《勞動合同法》第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經(jīng)濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

再如，深圳用人單位與勞動者解除或終止后六個月內(nèi)重新訂立勞動合同的，除特殊情況外，工作年限連續(xù)計算?！渡钲诮?jīng)濟特區(qū)和諧勞動關(guān)系促進條例》第二十四條規(guī)定：“用人單位與勞動者解除或者終止勞動合同，在六個月內(nèi)重新訂立勞動合同的，除因勞動者違反《勞動合同法》第三十九條規(guī)定被用人單位解除勞動合同外，勞動者在本單位的工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計算。”根據(jù)條例規(guī)定，只要不是因為《勞動合同法》第三十九條解除勞動合同，其他所有情形的勞動合同解除或終止，包括前一段勞動關(guān)系是因為員工自動辭職，在六個月之內(nèi)重新簽訂勞動合同，在本單位的工作年限應(yīng)該連續(xù)計算。

《勞動合同法》第九十七條規(guī)定，本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償?shù)?，?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模凑债?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

責(zé)編/寇斌