民事訴訟輕視程序保障觀念反思
——由一審裁判權威問題展開

吳英姿

(南京大學法學院，江蘇南京210000)

民事訴訟輕視程序保障觀念反思
——由一審裁判權威問題展開

吳英姿

(南京大學法學院，江蘇南京210000)

小額訴訟程序實施陷入困境的深層次原因在于一審裁判權威不足，從中暴露出民事訴訟輕視程序保障的一般問題，表現為立法上的重糾錯、輕保障，司法實踐中的重效率、輕保障，以及審判改革的審判權本位主義。要激活小額訴訟程序，樹立一審裁判權威，需從根本上反思民事訴訟法律制度的價值取向，從立法到實踐兩個層面重視程序保障。約束審判權和保障當事人程序權利是正當程序這枚硬幣的兩面。正當程序的內在價值即程序正義主要是對審判行為提出的道德要求。程序簡化主要是簡化審判手續(xù)，不是克減當事人程序權利，且不能突破程序保障的最低要求。

程序保障;一審裁判權威;程序簡化;最低限度程序保障

一、小額訴訟程序實施困境暴露一審裁判權威不足

據立法者解釋，小額訴訟程序的立法目的是:實現繁簡分流，減輕法院案多人少矛盾壓力。制度設計者估計，小額訴訟程序的適用率可以達到民商事案件的30%。但既有實證研究表明，自2013年1月1日新《民事訴訟法》實施以來，小額訴訟程序并沒有發(fā)揮立法預期的作用。小額訴訟程序實施普遍陷入困境，表現為“一低一高一小”:適用率低、調撤率高、適用范圍小。法官承認，原本制度設計中讓大眾“接近司法”的目的似乎并沒有實現，反而成為銀行、公用事業(yè)單位和物業(yè)管理公司的討債工具。小額訴訟程序適用于有限的幾種案件，所產生的社會功用乖離立法意圖。

在法官看來，小額訴訟程序實施困境主要是因為立法過于簡單，對小額訴訟程序適用沒有規(guī)定必要的限制和救濟，制度實施暗藏風險。而且因為小額訴訟程序非但不能減輕基層法院案多人少的壓力，各種審限較簡易程序更短，反而加劇辦案壓力;再加上送達難等原因，相對于簡易程序，適用小額訴訟程序沒有明顯提高審判效率。因此，法官對小額訴訟程序適用的主動性和積極性都不足。即便采用了小額訴訟程序，法官們也傾向于通過調解、動員原告撤訴等比較安全的方式來處理①比如，北京市某法院的調研發(fā)現，2013年該市小額訴訟案件平均審理天數與簡易程序差距不大。陸俊芳、牟佳雯、熊要先:《我國小額訴訟制度運行的困境與出路——以A市16家基層法院的審判實踐為樣本》，中國民事訴訟法學會2015年年會論文。。針對上述問題，最高法院在2015年2月4日施行的《關于適用民事訴訟法的解釋》(以下簡稱“民訴法解釋”)中，對小額訴訟程序適用的范圍、具體操作程序等進行了細化解釋，同時賦予當事人異議權。該解釋表達了“凡符合條件的案件均應適應小額訴訟程序”的意思，目的在于激活小額訴訟程序的制度功能。各地法院為配合最高法院司法解釋的實施，提高小額訴訟程序適用率，也開展了一些宣傳和推進舉措。比如，河南省某市法院就落實小額訴訟制度推行以下措施:(1)凡符合小額訴訟案件條件的一律適用小額訴訟制度，對于應適用小額訴訟程序審理而未適用的上訴案件，二審人民法院應以程序違法為由，將案件發(fā)回重審;(2)各基層法院立案庭設立小額訴訟立案窗口，專門負責小額訴訟案件的立案工作;(3)設立小額訴訟案件專門送達組，設在立案庭，負責對小額訴訟案件的送達，確保能夠快速高效地審理［1］。然而，民訴法解釋實施一年來，情況并未得到根本改觀。審判實踐中，當事人通過提出異議、審判人員通過拖延異議處理達到延長審限、變相轉換程序的情形時有發(fā)生［2］。

調查同時發(fā)現，當事人對于小額訴訟程序“用腳投票”是該程序實施陷入困境的另一個重要原因。很多當事人對小額訴訟程序實行一審終審的制度安排不能認同，不愿意放棄上訴權。因此要么拒絕適用，要么設法規(guī)避小額訴訟程序規(guī)定。比如，江蘇省高級法院的調研發(fā)現，因為當事人對小額訴訟程序的不了解，對一審終審能否完整維護自身利益有顧慮，還有一些當事人(多半是被告)想利用上訴拖延時間，故意對法院適用小額訴訟程序提出異議［3］。北京市某法院的調查結果也非常近似:86%的當事人表示不了解小額訴訟程序;在被告知適用一審終審后，62%的被訪者表示不愿意適用，理由是擔心一審判決不公正［4］。這實際上揭示了一個嚴重且一直未引起人們足夠重視的問題:一審裁判權威不足。曾有法官撰文認為，推行小額訴訟程序可能產生的積極意義之一是提高基層法院權威。因為“小額訴訟制度的設立，對訴訟標的額較小的簡單民事案件賦予了基層法院的終審裁判權，是在一定程度上提升了基層法院和基層法官的權威，也是充分利用基層法院司法資源，把大量較小的矛盾糾紛化解在基層新舉措”［5］。然而，問題或需要倒過來看。當事人不愿意放棄上訴權而不愿適用小額訴訟程序恰恰表明一審裁判權威不足。立法者預期約30%的一審案件將適用小額訴訟程序，那么就相當于有近1/3的民事案件實行一審終審。在這樣的情況下，一審裁判的權威性或者說社會對一審裁判的認同與信任度就顯得非常關鍵。然而，下文將分析，由于立法與司法沒有樹立起程序保障的理念，一審裁判權威在制度設計上不被重視，在長期的司法實踐中被不斷削減。

二、立法與司法解釋上的“重糾錯，輕保障”

民事訴訟制度設計理念存在“重糾錯、輕保障”傾向，立法上沒有確立一審裁判應有的權威。典型的如二審裁定發(fā)回重審、二審當事人撤訴、審判監(jiān)督程序、第三人撤銷之訴等的程序制度。逐一分析如下:

1．發(fā)回重審制度問題。從立法意圖來看，由于兩審終審下當事人“只能上訴一次”的制度安排，可能不能充分滿足當事人的程序異議權。而在二審裁判方式上設置發(fā)回重審程序，無形中給當事人增加了上訴機會，也給原審法院多一次審判機會。其目的在于保證案件的審判質量，更好地保護當事人的合法權益。因此，發(fā)回重審制度設計是將二審可能改變一審判決的情形用發(fā)回重審的方式，解決可能受改判不利影響的一方當事人的異議權，彌補兩審終審對上訴權保障不足。但這種類似于讓一審法院“自己打臉”的制度安排只考慮到了發(fā)回重審的積極功能，沒有意識到可能的消極作用。事實證明，發(fā)回重審以犧牲一審裁判權威為代價，實為得不償失。發(fā)回重審的適用還存在于再審案件。因民訴法沒有就再審規(guī)定獨立的審理程序，上級法院提審和原生效裁判系二審程序作出的再審案件，均適用二審程序進行再審。因此，再審案件中發(fā)回重審的情形也很常見。

在發(fā)回重審的法定事由上，立法與司法解釋不重視維護一審裁判權威的觀念體現得更為具體。仍以發(fā)回重審為例。首先，《民事訴訟法》從1982年試行法到1991年法典，對二審裁定發(fā)回重審法定情形的認定標準規(guī)定較為抽象，留給上訴審法官過大的解釋空間。實踐中難免恣意和濫用。根據1991年《民事訴訟法》第一百五十三條的規(guī)定，裁定撤銷原判決、發(fā)回重審適用于實體錯誤和程序違法兩種情形。實體錯誤是指原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足。對于此種情形，第二審法院既可以裁定發(fā)回原審法院重審，也可以查清事實后改判。已經有學者批評道:以“認定事實錯誤”作為發(fā)回重審的事由不具有正當性。這一規(guī)定既不符合訴訟效益原則，也有損法律尊嚴和法院的聲譽［6］。而且因為兩種處理方式是并列的，由二審法官自由選擇。由于不同的法官對什么是“認定事實錯誤”“認定事實不清，證據不足”的看法很容易存在差異，因此二審裁定發(fā)回重審似乎沒有明確標準。與“查清事實后改判”相比，裁定發(fā)回重審對于上訴審法官來說不僅簡單易行，緩解辦案壓力，提高結案率，而且可以規(guī)避疑難復雜案件的錯案風險和當事人信訪風險。對于一些當事人矛盾尖銳、處理起來較為棘手的案件，二審法院處于“矛盾下交”的動機而將發(fā)回重審作為首選。有的案件被二審法官以“事實不清”為由反復發(fā)回重審。

程序違法是指原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決。由于立法的高度抽象，這一情形較之上述第一種情形在適用上更加具有彈性。實務中，一些案件一審程序略有瑕疵就可能被二審裁定發(fā)回重審。針對該問題，2012年修法將該項修改為“原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審”。2015年民訴法解釋第三百二十五條將“嚴重違反法定程序”解釋為以下幾種情形:(1)審判組織的組成不合法的;(2)應當回避的審判人員未回避的; (3)無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟的;(4)違法剝奪當事人辯論權利的。但是，正如有學者指出的，把“應當回避沒有回避”的情形列入裁定發(fā)回重審的法定事由屬于“保護過度”，有矯枉過正之嫌［7］。因為一審程序中已經有關于申請回避和復議程序。如果當事人明知有回避事由而沒有申請，當屬程序失權。以此為發(fā)回重審的事由導致一審程序規(guī)則的破壞，也有損一審裁判權威。

加上1991年《民事訴訟法》沒有限制發(fā)回重審的次數，實踐中的確出現了一些反復發(fā)回重審的情形。訴訟程序中設置必要的糾錯程序是對當事人異議權的保障。給予當事人充分的異議機會是發(fā)揮程序吸收不滿的功能的主要渠道;而法院對案件的復查與糾正可能的瑕疵與錯誤，有助于增進當事人對司法的信任。但是，糾錯與信任未必總是正相關的關系。正所謂過猶不及，反復糾錯反而會引發(fā)當事人對司法的不信任，反復發(fā)回重審的負功能就是損害一審權威乃至司法權威。針對反復發(fā)回重審給司法造成的不良影響，最高法院曾于2002年發(fā)布了《關于人民法院對民事案件發(fā)回重審和指令再審有關問題的規(guī)定》明確規(guī)定二審法院以“原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足”為由裁定發(fā)回原審人民法院重審的，“對同一案件，只能發(fā)回重審一次。第一審人民法院重審后，第二審人民法院認為原判決認定事實仍有錯誤，或者原判決認定事實不清、證據不足的，應當查清事實后依法改判”。但是，第二審法院以原判決違反法定程序為由而發(fā)回重審的，仍然沒有次數上的限制。

2．二審撤訴問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟法若干問題的解釋》(法釋〔2015〕5號)(以下簡稱“民訴法解釋”)關于當事人在二審程序中撤訴的規(guī)則，也存在無視一審程序效力的問題。該解釋第三百三十八條:“在第二審程序中，原審原告申請撤回起訴，經其他當事人同意，且不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的，人民法院可以準許。準許撤訴的，應當一并裁定撤銷一審裁判?！钡诙钔瑫r規(guī)定:“原審原告在第二審程序中撤回起訴后重復起訴的，人民法院不予受理?！憋@然，該規(guī)則也是出于“將糾紛解決在基層”的目的，對二審當事人撤訴采取了非常寬容的態(tài)度。這個規(guī)則在一定程度上的確有利于解決糾紛，但卻是以犧牲一審裁判權威為代價的。該規(guī)則不僅突破了普通程序關于撤訴的既有規(guī)則，而且否定了一審程序所發(fā)生的程序效果，破壞了程序的安定性與可預見性，令一審裁判權威掃地。

3．審判監(jiān)督程序問題。該制度盡管在制度屬性上當為再審程序，但在制度設計上以糾錯為功能定位，以審判監(jiān)督為運作機制。立法上直接以“監(jiān)督程序”命名就體現了這一思路。無論當事人申請再審權、檢察院行使法律監(jiān)督權，最終都要透過法院內部審判監(jiān)督權才能決定再審程序的啟動。審判監(jiān)督程序啟動的法定事由也主要圍繞原生效裁判認定事實錯誤、適用法律錯誤、程序嚴重違法等方面。審判監(jiān)督程序歷經2007年、2012年兩次修改，細化了啟動程序的法定事由，但始終保持了糾錯的功能定位，走的是強化審判監(jiān)督權和檢察監(jiān)督權的道路。這樣的立法思路與再審程序的屬性與制度功能定位是存在明顯的距離的。再審程序的功能定位是“補救”。補救有兩層含義，一是增補。增補隱含的意思是對以前所發(fā)生的程序效果的承認，不是推翻、否認原來已有的基礎，而是在盡可能維護原有程序效果的情況下做一些增加，對原有程序效果存在的不足或漏洞進行彌補。二是挽救。挽救隱含的意思是認為原裁判的某個具體程序存在嚴重瑕疵，以至于影響到原有程序的正當性，有必要采取措施修正和祛除瑕疵，恢復程序的正當性［8］，但這充其量是一種“有限糾錯”［9］。因此，再審程序是存在于審級制度之外的一種獨立的程序，而且是一種被嚴格限制動用的“備用程序”。目的在于將這種非常救濟控制在“極端例外”的范圍之內，使之真正成為備而不用的應急通道，不至于影響民事訴訟的主體結構［10］。補救的功能定位使得再審程序在維護裁判的既判力與必要的糾錯機制之間取得平衡。這個平衡點就在于構成既判力依據的程序保障。易言之，生效裁判的“錯誤”的界定以及再審程序發(fā)動的法定事由，只能從原審訴訟程序的程序保障是否存在嚴重瑕疵進行判斷。如果把導致裁判錯誤的因素分為客觀因素和主觀因素，那么是絕對排除因主觀因素(如事實判斷、法律解釋、價值取向等等)引發(fā)再審的。其一，提起再審的事由通常都是程序嚴重違法、法官司法腐敗、枉法裁判等客觀因素［11］。其二，再審程序針對的是正常程序“無法為”或者“難以為”的情形，它排除正常程序“能為而不為”的情形。在訴訟過程中當事人應當行使的程序權利無正當理由不行使，不能要求啟動再審程序來彌補。比如，應當在一審程序中提出的抗辯事由或證據材料，當事人沒有正當理由沒有提出，判決生效后再以此為由請求撤銷原判決的，不能引發(fā)再審程序。但判決生效后才發(fā)現原判決據以作出的證據是偽造的，可以成為啟動再審的法定事由。其三，作為一種例外性的補救制度，再審程序的適用范圍和啟動程序都受到嚴格限制。當事人申請再審不必然導致再審程序的啟動，因為啟動再審程序不僅要符合法定的再審事由，而且須經過一個審查、篩選、把關過程，是典型的“擇案而審”?！睹袷略V訟法》對抗訴程序設定了嚴格的控制機制，即上提一級抗訴的規(guī)則。其本意就在于將抗訴的最終決定權上交給上級檢察院，以增加一道審查過濾、把關的環(huán)節(jié)，將可抗可不抗的案件阻擋在最后關口內。

2007年修正后的《民事訴訟法》在啟動再審程序的法定事由上有重大調整，其中吸納了再審程序的補救功能的原理，細化了再審的法定事由，大幅度增加了因程序嚴重瑕疵導致裁判錯誤的事由，在一定程度上體現了維護裁判既判力的思想。但該修改存在一大硬傷——目的多元。社會各界關于完善再審程序的訴求各不相同:當事人希望解決申訴難問題，實際上就是要求再審程序發(fā)揮三審程序的功能;上級法院希望在維護司法權威的同時加強審判監(jiān)督力度;檢察院希望強化檢察監(jiān)督力度;學者希望維護既判力，將審判監(jiān)督程序改造為真正意義上的再審程序。最終，立法者采取了“兼收并蓄”的態(tài)度。表面上看，修正案是把再審事由進行了補充、細化，但仔細分析各項再審事由，可以看出其中匯聚了前述不同的訴求。結果審判監(jiān)督程序的制度目的變得多元化起來——監(jiān)督(糾錯)、權利救濟、解決糾紛、補救。目的多元的悖論是“目標不明”，因為不同目的之間可能是不一致的，甚至相互沖突。目的多元或目標不明的后果是有二:一是審判監(jiān)督程序的功能定位模糊;二是制度利用者用自己的目的替代制度目的，即所謂的“目標置換”①一項針對民事檢察抗訴的實證研究表明，影響民事抗訴案件數量的主要變量是檢察院民行工作政策和考核評價方式，說明抗訴的制度目標已經悄然被檢察院或檢察官們的部門利益或個人利益目標所替代。吳英姿等:《民事抗訴實證研究》，《國家檢察官學院學報》2015年第3期。。而其更深遠的后果是削弱司法權威。從人的認識能力相對性角度看，法官的判斷難免會有差錯。復查的次數越多，裁判中可能存在的錯誤被發(fā)現和糾正的概率也越大，程序給人的正當性感覺也越強。但是，糾錯機制是一把雙刃劍，以犧牲程序安定和削弱裁判權威的代價換取正確的裁判。糾正一個錯誤裁判的影響可能是個案的，但對既判力的破壞卻危及整個司法制度。糾錯機制啟動次數越多，其邊際效益趨于遞減，負功能增大。事實證明，抗訴案件數量逐年、快速增加，再審程序頻繁啟動，這樣反復糾錯并沒有提升當事人對司法的信任，反而使不少當事人失去了信心，轉而通過信訪途徑尋求救濟。

4．第三人撤銷之訴問題。2012年修法新增的第三人撤銷之訴再一次體現了重糾錯、輕保障的立法思路。第三人撤銷之訴是大陸法系比較成熟的制度之一。其立法基礎在于“有程序保障才有程序效力”的基本原理。其目的在于為沒有參加訴訟，因既判力擴張而意外地受裁判效力影響的案外人(當事人以外的第三人)提供救濟途徑。而我國的第三人撤銷之訴的立法思路截然不同，是基于應對惡意訴訟需要，目的是為其合法權益遭受惡意訴訟行為損害的第三人提供救濟。其性質屬于裁判生效后的糾錯程序。且不論其合法權益受惡意訴訟侵害的“第三人”是不是民事訴訟上的第三人②該制度混淆了作為案外人的“第三人”和民事訴訟第三人(有獨立請求權和無獨立請求權第三人)，制度硬傷給法律解釋和適用制造了大量的麻煩與困境。，僅就其事后糾錯的屬性而言，該制度必然與再審程序、執(zhí)行異議之訴等制度交叉。由于第三人撤銷之訴屬于第一審普通程序，第三人提起該類訴訟幾乎沒有門檻。只要形式上符合《民事訴訟法》第一百一十九條規(guī)定的起訴條件，法院就必須登記立案。不像再審程序和執(zhí)行異議之訴，申請人或起訴人需要證明出現了法定事由才可能導致相關程序的啟動。在理論上講，第三人只要懷疑當事人是惡意訴訟，就有機會提起撤銷生效裁判之訴。顯然，這樣的制度設計毫不在意裁判權威可能會受到貶損的嚴重后果。

三、司法實踐上的“重效率，輕保障”

司法實務上普遍存在的“效率優(yōu)先、兼顧公正”的觀念，長期不重視對當事人程序權利的保障，嚴重弱化了程序正當化作用的能力，不斷損害一審裁判權威。長期以來，基層法院普遍認為其所受理案件絕大多數為簡單民事案件，沒有必要適用普通程序。因此形成“以適用簡易程序為原則，普通程序為例外”的習慣做法。即便是中級以上的法院，也采取“普通程序簡化審”等方式在不同程度上適用簡易程序處理案件。法院的動機在于解決案多人少矛盾，提高審判效率，但客觀上導致簡易程序的濫用。章武生早在上個世紀90年代初就已經指出簡易程序適用率畸高，大大超過立法預期的現象［12］。而今，程序簡化、提高效率仍然是法院改革的主題。殊不知，普通程序作為民事訴訟法規(guī)定的“普遍通用程序”，包含完整的程序保障要求，是程序發(fā)揮正當化作用的基本制度保障。程序的簡化必然帶來保障的減弱，相應地削弱當事人信任裁判的程度。而長期濫用簡易程序，已經導致社會對一審裁判的信任度消解殆盡。此外，上級法院濫用發(fā)回重審方式，也是上級法院本位主義的效率觀的產物。在這個背景下強制推行小額訴訟，實行一審終審，無疑是得不到社會理解與支持的。

不僅如此，效率優(yōu)先的司法觀加上司法權的行政化運作導致大面積程序失靈，讓程序的正當化能力幾乎降到冰點，陳瑞華曾就刑事訴訟程序失靈進行過分析［13］。實際上，程序失靈普遍存在于所有訴訟領域。除上述普通程序失靈和再審程序功能變異外，突出的程序失靈現象還表現在:(1)審級制度失靈。審級制度的功能定位為:糾錯、吸收不滿和統(tǒng)一法律適用。傅郁林曾深入分析過審級制度運作原理，指出我國由于四級法院的職能趨同、審級不足致使審級制度功能缺位的問題［14］。而法院內部的錯案追究、請示匯報、內部函等行政化運作方式的大量運用，更是消解了上訴審的意義。(2)直接言詞原則、審判公開原則失效。審判委員會討論定案、院長庭長審批案件，不僅違背了司法的親歷性，不利于保障司法裁判的合理性，也導致審判權責不明，弱化了法律與程序對法官的約束力，甚至為司法腐敗開辟了一條直通暗道。(3)證據規(guī)則失靈。諸如證人出庭率低下使得證人證言成為準死亡的證據;法官對舉證責任分配規(guī)則理解運用能力不足抑制了該規(guī)則的裁判功能等等，不一而足。(4)執(zhí)行程序的變通操作。法官采取調解、以拘代執(zhí)、動員撤回申請等等策略解決執(zhí)行難問題，導致執(zhí)行程序實踐背離訴訟法規(guī)定，等等。

程序失靈首先弱化了程序對審判權的約束能力，為司法腐敗和審判權恣意留下可乘之機。與此同時，程序失靈還催生了程序異化現象。所謂程序異化是指，程序從保障當事人訴權的規(guī)則變異為當事人濫用訴權、利用訴訟程序謀取不正當利益的工具，典型的如惡意訴訟。審判權恣意和程序異化問題普遍出現，反向要求審判管理強化集體決策、行政監(jiān)管和責任追究等行政化運作方式。由流程管理、案件審批、請示匯報、集體決策、錯案追究、考核排名加電子攝像頭監(jiān)控交織而成行政監(jiān)管網日趨嚴密，幾乎完全遮蔽了程序規(guī)則，加劇了程序失靈①嚴密監(jiān)管加嚴厲追責所引發(fā)的另一個后果是:法官角色變異。在行政監(jiān)管與量化考核對法官職業(yè)角色期待壓力的顯著性層級遠超法律與社會對法官的期待時，那些專研業(yè)務的有個性的專家型法官難有市場，而格式化、唯上不唯下的公務員型法官更受青睞。法官職業(yè)尊榮感不高，職業(yè)角色變異。這是法官整體素質難以提升的根本原因，也是制約審判質量和司法能力的瓶頸所在。不重視程序失靈，不解決司法權運作行政化問題，單靠推行法官員額制等改革舉措，是不可能從根本上實現法官精英化和提高審判質量的目標的。。程序失靈不但讓一審裁判權威無立足之境，而且在整體上消解著司法權威。

四、司法改革上的審判權本位主義

近三十年的司法改革基本上由法院主導。如果說上個世紀80年代開始的審判方式改革，是基層法院應對調解為主的審判方式不適應社會發(fā)展需要而自發(fā)進行的改變，那么進入本世紀以來的司法改革則更多是回應中央構建和諧社會和法治國家的要求，在最高法院領導下進行的司法體制、機制改革。但在改革方案設計、試點和推廣，乃至將改革成果提升為法定制度上，法院主導的格局基本上沒有變化。典型的如以提高審判效率、緩解案多人少壓力為目的的改革。主要的改革舉措是簡化程序。法院先后提出過簡易程序擴大適用、普通程序簡化審、速裁程序等等改革舉措。小額訴訟程序寫入民事訴訟法就是這些改革的突出成果。2010年起，最高法院在全國選擇若干法院進行小額訴訟程序試點。2012年修法時，這些試點尚不足一年，還談不上成功與失敗，更遑論制度成熟和形成規(guī)律。最高法院卻成功說服立法者匆忙將該制度寫入新法。制度設計的審判權本位主義胎記是很明顯的。該制度設計的目的與其說是為社會提供便宜簡捷的訴訟程序、方便民眾利用司法，不如說是如何把數量眾多的民事案件化解在基層;與其說是滿足人民群眾對公正的需求，不如說首先滿足的是法院提高審判效率的需求，更準確地說是緩解二審法院“案多人少”壓力。制度的目標與功能定位上顯然存在審判權本位主義(而且是上級法院本位主義)問題。這種單方面滿足(上級)法院需求的制度安排，無論法院怎樣論證其正當性，也是難以獲得當事人和社會的理解與認同的，甚至難以獲得基層法院法官的支持。

審判權本位主義還大量體現在其他訴訟制度改革上，使得一些早就被理論和實踐證明應當改革的制度始終固守原狀;一些改革舉措并不符合司法權屬性且背離司法規(guī)律，卻得以順利寫入民事訴訟法。前者如審級制度，理論和實踐兩個層面都反復證明了兩審終審不足以保障當事人的程序異議權，不能完全吸收當事人不滿，當事人不得不通過申請再審或信訪解決進一步的異議要求，以至于再審程序功能變異，涉訴信訪居高不下的惡劣后果。但是審級制度改革始終未能起步，個人認為最大的阻力來自高級法院和最高法院，因為改二審為三審，壓力最大、動力最小的就是最高法院和高級法院。再如審判委員會制度，其濃厚的行政化色彩和反司法規(guī)律的特質早就被揭示和批判，但無論怎么改革，審判委員會都是換湯不換藥，到目前為止沒有取消的跡象。原因也很簡單:法院少不了這個集體決策分散風險的機制，法官也習慣依賴這個可以替?zhèn)€人挑擔子的“保護傘”。

后者如法院調解制度。法院調解司法政策從調解為主—自愿調解—調判結合—調解優(yōu)先，一直隨著政治需要不斷演變。盡管學者認真討論了調解與司法屬性之間天然的距離，論證了調解與判決并存于司法結構弊大于利的格局，反復呼吁調審分離，但在2012年修改民事訴訟法時，最高法院的司法政策對法院調解的重視正處于歷史上最高峰。“調解優(yōu)先”“三全調解”“訴調對接”等等政策要求和具體舉措在最高法院努力下成功寫進了民事訴訟立法。而法院推動調解優(yōu)先政策寫入民事訴訟法隱含著功利性目的:首先是為減輕法院案多人少的壓力;其次是有助于預防那些含有非現實性沖突因素的糾紛進入法院，減少申訴信訪風險;正是由于委托調解沒有得到相關部門的積極響應，分流效果不明顯，法院才特別希望將這些政策和相關舉措上升為法律，以獲得一種普遍約束力?？梢姡ㄔ簭淖陨硇枰霭l(fā)提倡“調解優(yōu)先”，更多體現的是法院的政治理性和本位考慮，公共理性不足。如果說政策“與時俱進”的性格使之在及時應對社會問題方面具有明顯的優(yōu)勢的話，那么其固有的應時性、變動性則與法律追求安定性、可預測性的天性存在緊張關系。令人啼笑皆非的是，2013年新民訴法剛開始實施，法院的調解政策又轉了風向。特別是十八大確定了回歸司法規(guī)律的司法改革方向后，調解優(yōu)先司法政策已經悄然淡出改革舞臺。

服務于法院需要的改革舉措暗中將法院工作目標置換了制度目的，當司法改革目的為法院目的所置換，制度運作服從于法院工作需要時，民事訴訟很容易偏離公正解決糾紛的制度目標，在具體實踐中存在走樣變形的風險。小額訴訟程序、人民陪審制、再審程序、舉證時限等等制度的實踐都證明了這一點。

五、以程序保障重構民事訴訟制度

小額訴訟程序實踐困境所暴露出的一審裁判權威不足只是立法和司法輕視程序保障問題的冰山一角。立法與司法長期不重視程序保障，未能發(fā)揮程序的正當化作用，在整體上不利于司法權威的樹立。權威不是寫在紙面的權威，也不是僅靠強制實施的“威權”。司法權威的基礎是可以接受性，即被認為是正當的。由于程序公正標準相對于實體公正標準的確定性、中立性，程序的確具有“勝敗皆服”的正當化能力。當然，程序正當化功能的發(fā)揮需要具備諸如參與、平等、理性、自愿、和平、及時、終結等“內在價值”標準，也即貝勒斯所說的“程序正義”［15］。程序的這些內在價值在外觀上就表現為對當事人訴權和訴訟權利的保障。程序保障的后果是程序效力，即程序經過所發(fā)生的法律效果對程序主體有約束力，任何人不能隨意要求推翻重來。這是基于權利義務一致原則的基本原理:因為當事人獲得了程序保障，導致他承擔起承認已完成的訴訟程序，承擔訴訟行為及判決結果的責任。當事人不能再從程序上對判決程序及裁決結果表示不滿。程序效力是既判力的本質屬性。正如法國學理對既判力原理的概括:法官的裁判可能會有錯誤，但新的判決也不能避免錯誤。而訟爭不應該無止境地拖下去。所以最好的辦法是，如果第一次判決是在所有程序規(guī)則得到嚴格遵守的情況下作出的，當事人已經享受到充分的程序保障，法律上就視為訟爭已經得到一次性的解決［16］。程序保障與程序效力構成民事訴訟制度基本框架和核心內容。

2012年民事訴訟法修改在強化程序保障方面有了一定的進步，突出表現在保障當事人起訴權、辯論權，增加程序選擇權和異議權，充實處分權等方面。但整體上看，制度設計上重糾錯、輕保障的觀念沒有明顯扭轉。而司法改革中，以推進小額訴訟程序為抓手，新一輪簡化程序的浪潮正在席卷而來。完善民事訴訟法律制度的工作還任重道遠。未來民事訴訟法的進一步修改完善，應當重心落到程序保障上來，以構筑訴權對審判權制約機制為主線，以充實當事人各項訴訟權利為重點，將民事訴訟法改造成為“當事人訴權與訴訟權利保障法”，充分發(fā)揮程序的正當化作用，通過法律的實施在社會樹立“通過程序實現正義”的觀念。

1．從重事后糾錯轉變?yōu)橹厥虑氨Ｕ稀?/p>

三十余年的訴訟實踐已經揭示了重糾錯、輕保障制度理念暗含的悖論——越糾錯越不受信任。正確對待程序保障與糾錯之間的關系，一是要把重點從事后糾錯轉移到預防錯誤上;二是要承認糾錯程序功能的有限性，不能夸大糾錯程序的作用，更不能將之視為司法公正實現的主要路徑。比如第三人撤銷之訴是典型的事后救濟，而立法者卻不恰當地寄希望于發(fā)揮該制度預防和遏制惡意訴訟的功能。惡意訴訟泛濫的源頭恰恰是程序保障不足乃至程序規(guī)則失靈，致使訴權有濫用的空間。惡意訴訟最為常見的一種形態(tài)是，雙方當事人利用調解進行欺詐型訴訟，損害國家、集體或第三人合法權益。這與司法政策過于倚重調解，司法實踐中法院調解自愿原則、查清事實分清是非原則和合法原則失效有直接關系。而調解的目標是促成合意，程序規(guī)則基本沒有用武之地，實體法也因“處分權”之名而退居二線。只要當事人愿意達成協(xié)議，法官往往不關心證據，不注重查明事實，甚至對一些超越法律規(guī)定的行為也睜一眼閉一眼。李浩早就指出，調解事實上導致實體法和程序法的雙重軟化，不僅造成了法官行為失范和審判活動無序，而且導致審判結果的隱性違法［17］。一些當事人正是利用了調解制度漏洞濫用訴權和訴訟權利，讓惡意訴訟屢屢得逞。可見，惡意訴訟的源頭治理當是激活程序規(guī)則和實體法的約束力，按照平等充分保障當事人程序權利的要求，無論是調解還是判決，都要建立在查清事實、分清是非的基礎上。這樣才能杜絕當事人偽造證據、捏造事實，利用訴訟謀取非法利益的可能性。

2．程序簡化不能突破最低限度的程序保障。

就程序簡化問題，羅科斯·龐德在擔任民國政府司法行政部顧問期間曾經有過語重心長的告誡。他說:“程序的簡化在任何地方都是一個循環(huán)呈現的問題。中國已經有了一種先進的現代程序，有些人在強烈要求簡化之。首先必須注意，在經濟組織化的復雜社會之中，讓當事人和法官來個簡單的碰頭會，臨機應變地調節(jié)人與人之間的關系，這樣一種外行人的理想是不可能實現的。過分簡單從事是危險的……為了保證決定的合理性，必須要求在認定事實的陳述和適用法律的主張之中系統(tǒng)闡明其理由，舍此沒有更有效的方法……廢除或松弛關系到判斷基礎的程序要件(requirements)勢將利少而弊多。”［18］當前法院簡化程序的動機在于緩解“案多人少”矛盾壓力。但真正造成案多人少矛盾的癥結有二，一是司法權行政化運作，大量資深、優(yōu)秀法官脫離審判崗位;二是審判行為(特別是庭審)的有效性不足問題，大量的無效審判行為導致審判效率低下。前者要通過改革司法權運作機制，實現審判職能與行政管理職能分離，讓優(yōu)秀法官留在審判一線來解決(這正是當前法官員額制試點要達到的目的);后者則要通過改革庭審方式來實現，包括強化爭點治理意識與能力，正確分配舉證責任，強化交叉詢問等對人證的質證規(guī)則，準確識別證據能力等等審判技能，提高審判行為的有效性和工作效率。換句話說，加快辦案速度、提高審判效率應當主要從司法權運作機制和審判行為自身去挖潛，而不能以克減當事人程序權利為手段。

程序正義的各項原則對于法院和當事人而言重點是不一樣的。正如貝勒斯指出的，程序正義原則一般只適用于公權力行為，而不適用于個人的行為［19］。換句話講，程序正義原則對于法院和法官的要求重點在于克制和約束權力，對于當事人則重點在于保障權利。盡管在不同的程序和處理不同的案件時，程序正義標準可以存在不同的層次，對于一些爭議不大的簡單民事案件，或者爭議標的額較小的小額訴訟案件，程序保障的要求可以適當降低，程序可以適當簡化。但在簡化程序的制度設計中應當正確處理權力約束和權利保障的關系，并遵循下列原則:簡化審判手續(xù)而不是減少當事人程序權利，減輕當事人訴訟負擔而不是減輕法官工作負擔，降低當事人訴訟成本而不是削減司法開支。一個最低限度的程序保障要求是:程序無論怎樣簡化，當事人的參與權(包含聽審權、陳述權、辯論權)、平等權、程序選擇權和異議權等基本程序權利不能縮減。

將法院審判經驗和改革成果寫入法典是我國民事訴訟法發(fā)展的特色。這決定了我國民事訴訟法律制度在不知不覺中帶上了審判權本位主義，制度設計以審判工作為中心，司法解釋以方便審判為出發(fā)點。在很長的時期里，當事人訴訟主體地位得不到彰顯，審判權決定訴權和訴訟權利行使，甚至損害當事人訴訟權利的現象屢屢發(fā)生。這都違背了程序正義的要求，對訴訟程序的品質帶來致命污損。成立于2003年的中央司法體制改革領導小組，由中共中央政法委員會、全國人民代表大會內務司法委員會、中央政法各部門、國務院法制辦及中央編制辦的負責人組成，全面領導司法體制改革工作。這說明中央十分重視司法改革之于體制改革的意義，欲從政治體制改革的高度把握司法改革的方向和進路，超越司法部門視角和利益局限，對司法改革進行頂層設計。中共十六大報告明確闡述司法體制改革問題，并將其納入政治體制改革范疇。中央司法體制改革領導小組于2004年底形成了《中央司法體制改革領導小組關于司法體制和工作機制改革的初步意見》，提出了10個方面35項司法改革任務。該文件經中央批準下發(fā)后，最高人民法院、最高人民檢察院、中華人民共和國公安部、中華人民共和國司法部相繼成立了本部門的司法改革領導小組，并分別出臺了《人民法院第二個五年改革綱要》《關于進一步深化檢察改革的三年實施意見》等文件。2006年國務院頒布的《訴訟費用交納辦法》，就是在中央司法改革領導小組領導下對訴訟費用制度進行改革的成果。中共十七大提出“深化司法體制改革”，2008年11月，中共中央政治局原則通過了《中央政法委員會關于深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》。之后最高法院和最高檢察院也相繼宣布各自的改革方案。中共十八大進一步提出全面建設法治國家，就深化司法體制、機制改革提出了具體要求與方案，確立了以提高司法公信力為目標、以回歸司法規(guī)律為主線的司法改革路徑。2014年針對涉法涉訴信訪而開展的信訪制度、司法制度改革，推行立案登記制，對祛除司法的審判權本位主義造成一大沖擊波。正在進行的人民陪審制改革，也有改變法院主導的跡象。根據中央全面深化改革領導小組第十一次全體會議審議通過的《人民陪審員制度改革試點方案》和第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議審議通過的《關于授權在部分地區(qū)開展人民陪審員制度改革試點工作的決定》，人民陪審員的遴選、提請人大任免、培訓、管理都從完全由人民法院負責，到人民法院會同同級司法行政機關負責。人民陪審員制度實施所需經費列入人民法院、司法行政機關業(yè)務費預算予以保障。就最高人民法院制定的試點方案實施細則看，在陪審制功能定位、適用案件范圍、人民陪審員履職保障機制等等細節(jié)上，開始擺脫服務于法院需要的窠臼，審判權本位主義色彩正在淡化。

至少到目前為止，司法改革的方向和路徑都是正確的，有助于克服改革的審判權本位主義障礙。但是，改革總體目標和路徑上的正確，不代表具體改革舉措的設計與施行就一定合拍。就民事訴訟制度和具體審判方式的改革而言，改革的動力和制度設計的主要力量仍然來自法院。因此特別需要警惕改革的審判權本位主義。一方面要有意識地將改革的視角和重心轉換到保障當事人訴權、充實當事人程序權利上來;另一方面要注重改革的社會參與，搭建公共討論平臺，廣泛吸收社會各界關于改革的意見建議，最大限度保證改革方案的公共理性。

［1］就小額訴訟工作開展情況答記者問［EB/OL］．商丘日報，http://news．gmw．cn/newspaper/2015－07/16/content_107921149．htm，2016－03－14．

［2］提高民事審判實效經濟便捷化解糾紛——江蘇淮安市清浦區(qū)法院關于小額訴訟運行情況的調研報告［N］．人民法院報，2014－12－18．

［3］李后龍，潘軍鋒．小額訴訟中存在的問題及對策研究——基于江蘇法院小額訴訟工作的實踐分析［R］．中國民事訴訟法學會，2015．

［4］陸俊芳，牟佳雯，熊要先．我國小額訴訟制度運行的困境與出路——以A市16家基層法院的審判實踐為樣本［R］．中國民事訴訟法學會，2015．

［5］劉黎明．“小額訴訟”制度存在問題及完善建議［EB/OL］．光明網，2015－11－12．http://court．gmw．cn/ html/article/，2016－03－14．

［6］［7］趙澤君．民事訴訟發(fā)回重審制度的反思與建構——以民事訴訟法修正案草案為視角［J］．政法論壇，2012，(4)．

［8］湯維建等．民事訴訟法全面修改專題研究［M］．北京:北京大學出版社，2008．382．

［9］張衛(wèi)平．有限糾錯——再審制度的價值［J］．法律適用，2006，(7)．

［10］傅郁林．審級制度的構建原理——從民事程序視角的比較分析［J］．中國社會科學，2002，(4)．

［11］趙鋼，朱建敏．略論民事抗訴程序價值取向的重構及其程序設計［J］．法學評論，2003，(6)．

［12］章武生．民事簡易程序研究［M］．北京:中國人民大學出版社，2002．126．

［13］陳瑞華．刑事程序失靈問題的初步研究［J］．中國法學，2007，(6)．

［14］傅郁林．審級制度構建原理［J］．中國社會科學，2001，(2)．

［15］［19］陳瑞華．走向綜合性程序價值理論——貝勒斯程序正義理論述評［J］．中國社會科學，1999，(6)．

［16］沈達明．比較民事訴訟法初論［M］．北京:中信出版社，1991．156，250．

［17］李浩．論法院調解中程序法與實體法約束的雙重軟化［J］．法學評論，1996，(4)．

［18］季衛(wèi)東．法律程序的意義［M］．北京:中國法制出版社，2011．90．

責任編輯:郭 奕

Reflections on the Guarantee Perception of Civil Lawsuit Disdain Procedure——Taking the First Instance Referee Authority as an Example

Wu Yingzi
(School of Law，Nanning University，Nanning Jiangsu 210000)

The deep reason of the implements of small claim procedure is the inadequate of the first instance referee authority．The common problems of Civil lawsuit disdain procedure guarantee are exposed as legislatively valuing correction and neglecting guarantee，practically valuing efficiency and neglecting guarantee，and trial Sectionalism．In order to activate the small claim procedure and set up the first instance referee authority，the value orientation of civil lawsuit system must be thoroughly reflected，while the procedure guarantee must be legislatively and practically paid attention to．The restraint of judicial authority and the guarantee of procedure rights are the two sides of the coin of proper procedure．The inner value of the proper procedure is that procedure justices are the moral requirements of the trial action，while procedure simplification is not cutting down the procedure rights，but the minimum requirements of procedure gurantee．

procedure guarantee; first instance referee authority; procedure simplification; minimum procedure guarantee

D925．1

A

2095－3275(2017)02－0001－09

2016－12－09

吳英姿，女，南京大學法學院教授，博士生導師，法學博士，研究方向為法律社會學、司法制度、民事訴訟法學。