干股型受賄中實際獲取利益的認定

米卿　師法起

一、基本案情

王某系浙江省Z市某鄉(xiāng)鎮(zhèn)負責人。2010年期間，潘某找到王某，二人商定由潘某單獨出資在該鄉(xiāng)鎮(zhèn)成立貨物倉儲有限責任公司（下稱A公司），王某利用其職務便利負責該公司土地和相關事項上報審批等工作，并在不出資的情況下享有A公司10%的股份，按股份比例獲取公司收益，但潘某與王某間未簽訂股權轉讓協議。2012年，由于效益不佳，潘某將該倉儲公司注銷，按照股份比例王某應分得10萬元收益；但是潘某提議兩人繼續(xù)合作，成立新的港口貨物運輸服務有限責任公司（下稱B公司），王某以應得的10萬元收益入股，享有新公司10%股份，王某應允，但雙方仍未簽訂相關股權轉讓協議。后B公司因經營不善資不抵債破產倒閉，王某也因此始終未實際取得其應得干股收益。

二、分歧意見

第一種意見認為，王某的行為構成受賄罪。雖然最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）規(guī)定，干股型受賄中未簽訂股權轉讓協議或無法證明股權轉讓的，且沒有實際取得財物不構成受賄罪。但是該案中，應當對A和B公司成立時王某的行為進行分段評價。王某并非未實際取得財物，而是在A公司注銷后，可實際取得分紅后，在潘某的建議下，為了成立B公司獲取更多利益，而對已經可以取得和占有的財物，在轉移占有前做出的處分行為。王某行使處分權的行為可以看做是對該財產享有支配權，并以自己的獨立意志進行了處分，構成受賄罪。成立B公司則是王某在第一階段成立A公司受賄目的實現后，以所獲取的賄賂款入股，是新的事實；B公司因王某意志以外的原因破產倒閉，導致其未能實際取得新的利益，根據《意見》的規(guī)定不構成受賄罪。

第二種意見認為，王某的行為不構成受賄罪。該案中，A和B公司成立具有連續(xù)性，應當將王某的受賄行為放到整個事件中看待，對其受賄行為進行整體上的評價。雖然A公司注銷后，王某可以分得10萬元收益，但并未實際取得該筆款項。同時，潘某也只是在原注銷公司的基礎上成立了新的公司，公司資產是從原公司整體轉移到新成立的公司，不同的是改變了公司的經營范圍，所以A和B公司具有前后相繼性，而且兩個公司也始終只有潘某一個實際股東和王某一個隱名股東，所以王某在B公司其實也未實際入股，而只是取得了潘某約定的干股，從A公司到B公司，潘某承諾送給王某的10%干股具有延續(xù)性。因此，從始至終王某均未實際出資，潘某也未最終完成其行賄行為?；谕皇聦嵭匈V過程的整體性，王某最終都沒有實際取得相關財物，所以王某的行為不構成受賄罪。

三、評析意見

筆者贊同第一種意見。此案中，王某行為應當構成受賄罪，受賄數額為10萬元，具體理由如下：

（一）王某對A公司所分得的10萬元收益享有控制權和處分權

《刑法》第385條規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。從法律條文看，受賄罪的構成不僅需要國家工作人員為他人謀取利益，還需要國家工作人員索取或者收受他人的財物。2003年最高人民法院關于《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定，為他人謀取利益包括承諾、實施和實現三個階段的行為，只要具有其中一個階段的行為即可。可見，法律對于謀取利益行為規(guī)定的較為寬泛，并不要求謀取利益行為的具體完成，甚至不要求具體實施，只要做出承諾即可。法律之所以做出這種規(guī)定，也是為了防止案發(fā)時，國家工作人員由于各種原因尚未實施為他人謀利的行為，進而造成對處罰行為的規(guī)避。法律之所以對承諾行為也進行認定，這是與國家工作人員索取或者收受財物行為分不開的，而且這種索取或者收受行為對國家工作人員而言不僅是一種可期待利益，更是具有可控制性的利益，這與謀取利益中對承諾也做出認定是有所不同的。刑事法律中的可控性與民法中所講的所有權并不相同，具體到受賄罪而言，國家工作人員對于索取或者收受的利益具有控制權不以國家工作人員在民法上具有所有權為要件，如對房屋、汽車等，并不以轉讓登記為必要條件，刑法認可事實上的控制權。受賄犯罪中國家工作人員只要對索取或者收受的利益享有事實上的控制權，進而能夠自由決定對利益進行處置即可。

此案中，王某作為國家工作人員利用職務便利為潘某開辦公司謀取利益，潘某為了感謝王某的幫助送給其10%的公司股份，雖未進行股權轉讓登記，但潘某因經營原因決定注銷公司時，其告知王某可取得10萬元分紅款，并由王某決定如何處置該10萬元。雖然，潘某提議讓王某將10萬元入股潘某新開的公司，但是這種提議完全不具有約束性，王某完全可以自由決定10萬元如何處置，屬于刑法規(guī)定的非法收受他人財物。結合《意見》的規(guī)定，股份未實際轉讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲取利益數額應當認定為受賄數額。應當認定王某基于A公司享有的干股，在該公司注銷后獲取分紅并處置的行為構成受賄罪，受賄數額為10萬元。

（二）受賄人獲取利益不以最終實際享受利益為標準

國家工作人員索取或者收受他人財物，并不要求國家工作人員最終對獲取的財物真正的進行享受。國家工作人員索取或者收受他人財物，只要國家工作人員對財物形成控制處分權即可。在國家工作人員獲得對財物的控制處分權之后，如果由于自身處置的原因或者由于其自身不可控制的原因造成了國家工作人員對財物控制權的喪失或者是財物的損害滅失并不影響受賄罪的成立。例如：國家工作人員索取或者收受財物之后直接將財物交予同一行賄人進行投資或者使用，因行賄人投資失敗或者使用不當而造成財物損失的，并不影響受賄罪的成立。此外，國家工作人員在索取或者收受財物之后，如果對財物可以履行控制權和處分權，但是由于該國家工作人員的原因，導致財物在尚未真正交付到國家工作人員手中前，因自然災害等不可抗力因素致使財物損毀或者滅失，并不影響受賄罪的成立。

該案中，潘某在A公司注銷之后將10萬元分紅款交予王某處置，王某在處置時只是未將該筆分紅款具體拿在自己手中，而是根據潘某的建議繼續(xù)投資以求獲取更大的利潤，只是因后續(xù)經營原因，才導致該10萬元全部虧損。因此，上述10萬元分紅款的滅失，屬于干股型受賄中在取得實際利益后，因王某自己行使處分權引發(fā)的后果，是基于A公司在受賄既遂后的另一階段行為，王某是基于不同故意實施了不同的行為。所以，此種受賄款二次投資行為導致其10萬元分紅款的滅失并不影響其受賄罪的構成，王某基于B公司的受賄后非法投資行為與基于A公司的干股型受賄間不存在同一受賄事實的延續(xù)，不能以王某在B公司是否最終實際享受利益來評價前一階段受賄行為是否成立，而應將王某在A和B公司成立過程中的基于不同的故意實施的不同行為，作為相對獨立的兩個階段進行評價。

（三）受賄人獲取利益要注意劃分時間節(jié)點、區(qū)分法律關系的轉化

受賄人與行賄人之間經常存在著較為復雜的聯系，這種聯系既有刑事法律關系，有時也存在民事法律關系，甚至還可能存在刑事法律關系與民事法律關系之間的轉化。因此，要正確認定雙方之間是行受賄關系還是民事法律關系，一定要準確劃分法律關系轉化的時間節(jié)點，從而對法律關系做出準確的認定。王某與潘某之間存在著由行受賄刑事法律關系向民事法律關系的轉化：潘某在首次開辦公司時，按照約定送給王某10萬元的分紅款屬于行受賄的刑事法律關系；但當王某將10萬元交予潘某繼續(xù)投資成立新的公司時，他們兩者之間又建立了合作投資的民事法律關系。王某的投資行為屬于其個人對10萬元受賄款的控制處分，最終10萬元全部虧損也是王某經營投資失敗，是王某和潘某之間的民事法律關系，而非兩人初次開辦公司時行受賄關系的延續(xù)。

受賄人與行賄人之間從刑事法律關系到民事法律關系的轉化，后續(xù)的民事法律關系是否受到刑事法律關系的影響？即，受賄人將從行賄人處獲取的財物繼續(xù)交予行賄人投資經營獲取的利潤認定，產生的債權債務關系是否應該受到保護？筆者認為，這種債權債務關系是否受法律保護要區(qū)別受賄人將受賄財物直接交予此財物的行賄人進行經營還是交予其他行賄人經營。如果受賄人直接將行賄人送的財物交予同一行賄人經營則其相互之間建立的民事關系不受法律保護，其經營獲得的利潤是作為犯罪孳息進行沒收，其相互之間因此建立的債權債務關系也是不受法律保護的。如果受賄人將受賄得來的財物交予其他行賄人進行經營，如果其他行賄人明知受賄人給其投資經營的財物是受賄得來的，那么受賄人與行賄人之間建立的民事法律關系是不受法律保護的；如果行賄人不知道受賄人給其的財物是受賄得來的，那么兩者之間的法律關系受到法律保護，但是受賄人因投資得來的收益應當作為孳息予以沒收。本案中，王某將10萬元交予潘某繼續(xù)進行投資經營，兩者之間建立了民事法律關系，而王某所投資的10萬元正是潘某所行賄的，潘某將行賄給王某的10萬元繼續(xù)進行投資的民事法律關系是不受法律保護的，由此王某和潘某之間建立的債權債務關系也是法律所不認可的。此外，如果王某在B公司獲取的分紅超過應得分紅，可以根據實際情況對超過部分是否屬于受賄進行界定。