淺析我國民法淵源

張文可 李顯冬

中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100088

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淺析我國民法淵源

張文可 李顯冬

中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100088

民法淵源就是民法的表現(xiàn)形式，目前就民法淵源的立法模式世界各國存在一元制與多元制兩種立法例。我國民法淵源的發(fā)展經(jīng)歷了古代、近代到現(xiàn)代三個的階段，每一階段我國民法淵源的構(gòu)建采取的是何種立法模式呢？明確民法淵源立法例即是明確民法淵源的具體形式，為解決司法實踐中的民事糾紛提供明確的依據(jù)。另通過考量現(xiàn)行民法淵源體系考慮將法理納入其中，使得我國民法淵源在具有普適性的基礎(chǔ)上更具有開放性，以適應(yīng)快速發(fā)展的社會的需求。

民法淵源；法律；習(xí)慣；法理；釋解

一、民法淵源之法理解析

(一)民法淵源之簡析

學(xué)者對法的淵源有不同的理解，法的淵源法理概念存在諸多爭議，[1]但是民法淵源的學(xué)理概念基本上不存在爭議，通說認為從形式的角度來講，民法的淵源是指民法的實在規(guī)范的存在形式或表現(xiàn)形式，[2]或者是構(gòu)成民法的各個部分。[3]

民法淵源有多種分類方式，最為常見的有以下兩種：第一，根據(jù)存在的形式不同分為制定法與非制定法。制定法是指具有立法權(quán)或準(zhǔn)立法權(quán)的國家機關(guān)，以條款形式加以編纂，制定成文件的法律或準(zhǔn)法律；非制定法一般包括習(xí)慣法、判例、法理。[4]第二，根據(jù)效力的不同分為直接淵源與間接淵源。直接淵源如制定法，在適用上具有直接性與優(yōu)先性，而間接淵源以判例法為例在適用上具有補充性與間接性。在司法實踐活動中，沒有直接淵源作為處理案件的法律依據(jù)時方可適用法律的間接淵源。

(二)民法淵源起源、發(fā)展及演變歷程

民法源自羅馬法，羅馬法淵源主要以成文法形式起源及發(fā)展。羅馬法淵源伴隨著羅馬政權(quán)組織的興替表現(xiàn)出不同的形式，其發(fā)展大致經(jīng)歷了以下三個階段：第一，王政時期。這個時期羅馬法的淵源主要是習(xí)慣法。當(dāng)時的社會條件下，公共政治權(quán)利是將宗教意識和道德習(xí)慣作為上升為法律的保障手段。當(dāng)時的成文法還包括王政法以及貴族大會與軍伍大會通過的決議。第二共和到帝政時期。這一階段羅馬法律淵源的形式逐漸表現(xiàn)為混合法。其包括習(xí)慣法、《十二表法》、各種大會立法，長官諭令及法學(xué)家的解答。最初的《十二表法》法律規(guī)定內(nèi)容簡單，在處理實際糾紛時適用性不強，所以習(xí)慣法仍舊是最主要的法律淵源。法學(xué)家的解答雖無法律約束力，但依法學(xué)家在學(xué)術(shù)上的造詣和聲望，使其解答成為間接的法律淵源。帝政前期，習(xí)慣法、法律、元老院的決議、皇帝的赦令、法學(xué)家的解答和實踐活動逐漸演化為羅馬法的淵源。第三帝政后期。這個階段匯編的各類法典成為羅馬法核心淵源。帝政后期政權(quán)淪為專政統(tǒng)治，議會的立法、元老院的決議、長官的諭令逐漸失去法律效力，皇帝的敕令成為唯一的法律淵源。[5]縱觀羅馬法淵源的歷史發(fā)展過程，早期以習(xí)慣法為主，隨著制定法的出現(xiàn)及日益增多，再加上在內(nèi)容上制定法對習(xí)慣法大量地吸收，制定法成為主要的法律淵源。隨著皇帝逐步加強集權(quán)，法律淵源種類趨于單一。

羅馬帝國衰敗以后就是漫長的中世紀(jì)，雖然當(dāng)時市民社會受到嚴重地壓迫，但是民法仍然保留下來并且頑強地生長。這個時期的民法散見于羅馬法、教會法、日耳曼法之中。習(xí)慣法仍舊是日耳曼法主要的的表現(xiàn)形式，各日耳曼國家是在羅馬帝國的廢墟上建立起來的，在很長一段時間內(nèi)其適用的是各部落的習(xí)慣法。[6]最初不成文的習(xí)慣法經(jīng)過匯編逐步成文化，較為著名的幾部是《諾曼底大習(xí)慣法》、《巴黎習(xí)慣法》、《撒利克法典》等。當(dāng)時的習(xí)慣法雖然得以學(xué)術(shù)化、理論化、體系化，但是仍舊擺脫不掉分散特性的習(xí)慣法亦是早期商法主要的形式淵源。[7]中世紀(jì)的制定法主要包括羅馬法、教會法及王室法。因為日耳曼人奉行屬人主義原則，故羅馬帝國雖然衰敗，但在羅馬人居住區(qū)域仍舊適用羅馬法。羅馬法還是除習(xí)慣法之外的第二種法律淵源。羅馬法的復(fù)興使得其效力在西歐得到普遍的承認，《國法大全》就是其形式淵源的典型代表。教會法包括《圣經(jīng)》、宗教會議的決議、法令與法律、教皇教令和世俗法的原則與制度構(gòu)成。[8]教會法不僅控制政治、思想和意識形態(tài)，其內(nèi)容也涉及到婚姻家庭、土地、契約及繼承等，其形式淵源為制定法。王室法包括皇帝的命令和王室法院的判決，其中皇帝的命令形式淵源也表現(xiàn)為制定法。[9]中世紀(jì)的的判例法是日耳曼王室法院的判決。商法的淵源除習(xí)慣法外還包括判例。[10]

二、我國民法淵源發(fā)展歷程

(一)我國古代民法淵源之釋明[11]

1.我國古代民事法律規(guī)范的表現(xiàn)形式為律、令和例[12]

第一，刑律是負面調(diào)整之民事規(guī)范的底線。我國古代國家制定法采取的是“民刑合一”的形式，民事規(guī)范通常羅列在刑法典之中，因為我國古代國家機器非常發(fā)達，“重刑輕民”的思想極為嚴重，刑法典的頒布就不足為奇了。漢代有《九章律》，唐代法律體系的核心之作是《唐律疏議》，清朝在總結(jié)近百年立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上制定了《大清律例》。第二，“令”“格”“式”等為廣義的民事法律規(guī)范。令是皇帝的詔令，其本質(zhì)是最高立法者靈活地增補、修訂律的方式。在內(nèi)容上令與律并沒有嚴格的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。我國古代的令中有許多關(guān)于民事問題的規(guī)定。第三，明清以“例”治天下。例的雛形是漢朝的“比”，其盛行于宋、明、清。例主要包括皇帝的詔旨或經(jīng)皇帝批準(zhǔn)的條例、事例，還有經(jīng)過編纂的案例集，作為處理案件的標(biāo)準(zhǔn)。例的靈活性很強，與穩(wěn)定性較強的律成為我國古代民法的主要淵源。

我國古代民法淵源還經(jīng)歷了“禮之所去，刑之所取”，“出禮入刑”[13]而相輔相成的發(fā)展階段。我國古代的法律規(guī)范是通過宗法倫理的的形式表現(xiàn)出來的，即社會的民事案件及輕微刑事案件時發(fā)揮了重要的作用。[14]“以禮入法”的另一個側(cè)面即是維護封建的宗法家族制度和家長對于全家的統(tǒng)治。我國古代法制的最大特點就是“禮法結(jié)合”?？傊?，雖然禮以“別”為本，以差等著稱，而法是以“齊”為本，以平允著稱，從表面看二者有矛盾，但禮與法同源，法合于禮，才可能禮入于法，這最終導(dǎo)致了禮與法的結(jié)合。貫穿歷代律典“德主刑輔”的思想，正是“禮法結(jié)合”的具體體現(xiàn)。

2.我國古代民法淵源的主要特點

第一，以“負面調(diào)整”為主的民法規(guī)范系統(tǒng)，禮加以刑罰的制裁便成為了法律。從我國古代“輒由刑罰”的法律理念可推知我國古代民事法律規(guī)范是通過負面調(diào)整的形式來表現(xiàn)的。同一法律原則的表述方式可以多種多樣，比如“其負欠私債違約不還者……勘杖若干”與“當(dāng)事人可以訴請”分別是保護合同履行的效力的古代與現(xiàn)代的表述方法，前者是以“禁與罰”的反面的方式表現(xiàn)出來，通過對公權(quán)力的規(guī)定來界定私權(quán)利的活動范圍，后者則通過“賦權(quán)”的方式表現(xiàn)出來。

第二，古代民法是以扭曲形式所表現(xiàn)的“社會規(guī)范”系統(tǒng)。我國古代“輒由刑罰”的法律理念是對于“禮”道德與習(xí)慣等社會規(guī)范上賦予了法律制裁，久而久之這一規(guī)則也適用于規(guī)范市場活動。相應(yīng)地，民事法律關(guān)系的立法思維模式為：“不違法即合法”，這與現(xiàn)代民法中積極的、賦權(quán)性的法律規(guī)范相比，其是一種消極的、禁止性的法律規(guī)范?，F(xiàn)在學(xué)者對于“民法”概念的界定源于大陸法系“民事法典”，西方民法規(guī)范也理所當(dāng)然地被移植過來，比如我國古代的法律是統(tǒng)治階級絕對權(quán)力的產(chǎn)物，而現(xiàn)代的權(quán)利是完全獨立于行政權(quán)利的。因為兩種立法思維模式的不同，我國古人意識中的“權(quán)利”的與現(xiàn)代西方人意識中的“權(quán)利”相比，一是缺乏正當(dāng)性，二是缺乏明確的概念。

3.我國古代制定法以外的其他法律規(guī)范系統(tǒng)

(1)宗族法規(guī)范系統(tǒng)。在國家制定法之外，宗族自身也制定了相關(guān)的法規(guī)以約束族人們的行為，這些規(guī)范多數(shù)涉及民事領(lǐng)域，并且在解決糾紛的過程中具有極強的實用性。下文筆者搜集到的是相關(guān)學(xué)者對于宗族概念、作用及在法律體系中的角色的闡述?！八^宗法、族規(guī)實質(zhì)上是適用于家族內(nèi)部的習(xí)慣法，對于族內(nèi)的諸如財產(chǎn)、繼承、婚姻等民事法律關(guān)系起到實際的調(diào)整作用。我國封建時代的國家缺乏統(tǒng)一的民事法律與宗族法規(guī)在民事生活中發(fā)揮的作用是具有一定的因果關(guān)系的?！?/p>

由此可見，宗族法即承擔(dān)著規(guī)范宗族內(nèi)部的婚姻、財產(chǎn)、家庭、繼承等民事關(guān)系的任務(wù)，又肩負著調(diào)整絕大多數(shù)刑事法律關(guān)系的任務(wù)，從某些方面來講其發(fā)揮的作用是法律難以達到的。宗族法具有以下四方面的特點：第一，宗族法的立法宗旨與內(nèi)容與國家法律是一致的；第二，宗族法一般為成文法，以成文形式公布于眾使其更具有威懾力；第三，宗族自身具有強制力以保證宗族法的實施；第四，宗族法的效力采屬人主義原則，適用于宗族之內(nèi)，于外族之人是不具有強制力的。

(2)習(xí)慣法律規(guī)范系統(tǒng)。在社會生活的初期，人們的行為基本來源于習(xí)慣，所以習(xí)慣法在國家生活中得以逐步發(fā)展，特別是文字出現(xiàn)以后，習(xí)慣法多以成文法的形式出現(xiàn)，民法與習(xí)慣法是不分家的，習(xí)慣成為普及法律的補充工具。

在子產(chǎn)、趙鞅等制刑以前，習(xí)慣法是當(dāng)時社會的主要淵源，大約到曹魏的《新律》頒布時，我國仍是一個半習(xí)慣法半成文法的國家。在人們的傳統(tǒng)觀念里，法律是由皇帝和官府制定的，是官與民共同遵守的行為規(guī)范，因此習(xí)慣法只能居于次法源的地位。從漢朝起，皇帝在個案上就具有“臨時處置權(quán)”。大量的習(xí)慣法其出處是無處可尋的，但是習(xí)慣法在我國法制史中的作用是不容小覷的，習(xí)慣法的存在具有深刻的政治、經(jīng)濟和制度方面的原因：第一，我國古代政治體制高度集權(quán)化?；蕶?quán)延伸的末端是州縣，可以說衙門類似于現(xiàn)代社會的初級人民法院，是老百姓與官府最初級的打交道的地方，家族及地方士紳依靠習(xí)慣法處理鄉(xiāng)紳一級的關(guān)系。第二，我國儒家“息訴止?fàn)帯钡乃枷肭『梅戏饨ü賳T追求政績的心理，一般的民間糾紛盡量在家族內(nèi)部或是依靠習(xí)慣法來解決，以降低訴訟率，日積月累習(xí)慣法成為人們心理普遍遵守的規(guī)則。第三，我國古代的經(jīng)濟主要是自給自足的生產(chǎn)模式，人們固土重遷，糾紛多發(fā)于家庭內(nèi)部，依靠家族習(xí)慣法往往符合百姓的心理。第四，從法制建構(gòu)上我國古代制定的法多是“刑法典”，老百姓普遍有一種“畏刑”、“厭訴”的心理。

習(xí)慣法與宗族法具有本質(zhì)區(qū)別，主要表現(xiàn)為以下幾個方面：第一，表現(xiàn)形式不同。習(xí)慣法多以鄉(xiāng)例、俗例、鄉(xiāng)規(guī)、習(xí)慣、習(xí)俗的形式出現(xiàn)，多為零散的不成文法。第二，調(diào)整范圍不同。習(xí)慣法的調(diào)整范圍具有區(qū)域性，而宗族法的調(diào)整范圍主要是本宗族成員，對于族外之人不具有約束力。學(xué)者梁治平曾經(jīng)提出：“宗族法和行會法與特定組織有關(guān)，習(xí)慣法則更多地具有地域特征?！钡谌?，兩者的強制力不同。習(xí)慣法沒有明確的懲罰規(guī)定，僅靠人們情感上的傾向、價值取向及社會輿論作為引導(dǎo)，其強制性非常弱。宗族法為國家所認可，國家的力量及宗族內(nèi)部的力量為宗族法的實施提供了雙重保障。第四，兩者產(chǎn)生及賴以生存的條件不同。風(fēng)俗、習(xí)慣一旦被認可成為習(xí)慣法，習(xí)慣法的效力源于人們的認可及信賴，依靠社會輿論機制維護實施。宗族法依靠世代相傳的血緣關(guān)系調(diào)整宗族內(nèi)部的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。越是偏遠落后的地區(qū)，宗族法越是盛行。

(二)我國近代民法淵源之釋明

1.“清末改制”開始囿于大陸法系成文法概念體系之中

從清末開始我國逐步淪為半殖民地半封建社會，社會的轉(zhuǎn)型必然引起法律的改革。在封建社會輝煌一時的《唐律》及《大清律例》在封建統(tǒng)治階級的地位受到動搖以后是無法適應(yīng)當(dāng)時社會的要求。清末的法律變革經(jīng)歷了以下幾個階段：第一個階段，伴隨著列強的入侵，西方法律思想席卷而來。經(jīng)過一些有識之士的考查和探索，得出“非取法歐美，不足以圖強”的結(jié)論，于是對于西方的法律由最初的強迫性的輸入逐步地變?yōu)橹鲃拥亟邮芘c介紹。洋務(wù)派的譯書機構(gòu)陸續(xù)出版了一些西方法律書籍；從1895年開始，資產(chǎn)階級改良派和革命派紛紛創(chuàng)辦譯書局和報刊，出版翻譯了大量譯注叢書和文章；具有資產(chǎn)階級改良思想的朝臣沈家本極力主張“參酌各國法律，首重翻譯”，這一思想對西方法律法學(xué)起到了舉足輕重的作用。

修訂法律館于光緒三十三年重建，沈家本再次被任命為修律大臣。在日本刑法專家岡田朝太郎協(xié)助下，“三閱寒暑”，“易稿數(shù)四”，于光緒三十三年八月完成《大清新刑律》(草案)的編訂工作。宣統(tǒng)二年通過核定的刑律被命名為《大清新刑律》，清廷于本年十二月將總則與分則一并頒布。由于清末改制對舊律進行的“刪除”未超出清朝歷代修律的范圍，該刑律的內(nèi)容并無實質(zhì)性改變。

“清末預(yù)備立憲的立法階段”是從光緒三十二年清廷宣布“籌備立憲”到宣統(tǒng)三年?！洞笄迕衤刹莅浮酚址Q《民律一草》就是在這個階段完成的，其成為清王朝滅亡前完成的一部最為重要的也是我國歷史上第一個法典草案。《大清民律草案》徹底改變了民國初期人們對民法的認識。《民律一草》既保留了封建殘余也開始與近代資本主義民法接軌，為民國政府制定民法典奠定了基礎(chǔ)。雖然這個草案最終沒有得以正式頒行，但其在我國民法發(fā)展史上具有劃時代的意義。

2.《民國民法典》全盤接受了德國潘德克頓體系

這一時期法律淵源可分為兩個部分：一部分是維系司法正常運作的各種法律淵源，可分為(1)民事基本法和單行法規(guī)(2)民事習(xí)慣(3)司法解釋例和判決例，也被賦予法律效力(4)條理被納入法律淵源內(nèi)容體系之列。第二部分就是我國法制史上第二部民法典草案的編纂工作。

民國剛剛成立，政府就設(shè)立了法典編纂會，繼續(xù)從事法的草定。1915年法典編纂會撤銷以后民國政府就成立了法律編查會。法律編查會于1915年起草《民律草案親屬編》就是最初所謂的《民律二草》。該草案以前清民律草案為樣本，綜合各省民商事習(xí)慣，參照各國最新立法例，從民國十四年到民國十五年創(chuàng)造了我國歷史上第二個民法典草案。學(xué)界一般將1926年完成的所有文本，統(tǒng)稱為《民律二草》。該草案改變了清末修訂民律時固有民法與繼受民法簡單混合的狀況，更加系統(tǒng)地將固有民法與繼受民法整合為近代民法體系，為南京國民政府新民法典的修訂奠定了夯實的基礎(chǔ)。南京國民政府于1927年設(shè)立了法制局，其職責(zé)為草擬及修訂法律，當(dāng)時的立法者認為民法總則、債權(quán)、物權(quán)各編加上民間習(xí)慣及法院判例，暫時可維持民事審判活動，而沿襲幾千年宗法社會傳統(tǒng)的親屬、繼承編與國民革命的政綱沖突激烈，故先行起草民法的親屬和繼承兩編。此次民法典的編纂，在保留當(dāng)時法制建設(shè)成果和經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，還參考了大陸法系各國民法，極大地參照了德國、瑞士、法國、日本及蘇聯(lián)等民法的條文、制度及規(guī)定。從某種意義上講，這次民法典的修訂是清末改制以來對于法學(xué)更大規(guī)模的、全新探索。

(三)我國現(xiàn)行民法淵源之釋明

我國《民法通則》第6條及第7條明確了我國民法淵源的順序，雖然上述兩條規(guī)定關(guān)于民法淵源規(guī)定語義有不詳之嫌，但是還是可以推知我國民法淵源的內(nèi)容和適用順序為：首先是法律；其次是國家政策；再次是社會公德；最后還包括國家經(jīng)濟計劃?！耙辉啤睂⒅贫ǚㄗ鳛槊穹ǖ奈ㄒ粶Y源?！斗▏穹ǖ洹返?條確立了其民法淵源采一元制的立法模式，第5條的規(guī)定排除了制定法之外的規(guī)定作為法律淵源的可能性。多元制的立法例僅主張將制定法作為民法的直接淵源?！度鹗棵穹ǖ洹返?條確立了其民法淵源采多元制的立法模式，其明確了瑞士民法典采取的是以制定法、習(xí)慣、判例、學(xué)說為內(nèi)容的多元制法律淵源體制。在多元制法律淵源立法例中，制定法是直接淵源，習(xí)慣、判例、學(xué)說為間接淵源。直接淵源在適用上具有直接性與優(yōu)先性，而間接淵源發(fā)揮的往往是補充性的作用。

三、我國現(xiàn)代民法淵源表現(xiàn)形式之質(zhì)疑

(一)國家政策作為民法淵源之質(zhì)疑

不同的學(xué)者對政策概念的界定不同。著名法學(xué)家德沃金將政策定義為：“它們規(guī)定一個必須實現(xiàn)的目標(biāo)，一般是關(guān)于社會的某些經(jīng)濟、政治或者社會問題的改善?！笨碌抡J為：“從本質(zhì)上看，政策是關(guān)于政治權(quán)利的運用以及用于使這一過程合法化的話語?！瘪T灼鋒教授認為：“政策是階級或者政黨為維護自己的利益，以權(quán)威形式規(guī)定的在一定時期內(nèi)指導(dǎo)和規(guī)范人民行為的準(zhǔn)則。”王福生教授認為：“政策是人們?yōu)閷崿F(xiàn)某一目標(biāo)而確定的行為準(zhǔn)則和謀略?！闭呤侵敢欢A級通過其政黨或政治組織在處理國家事物、公共事務(wù)中制定的調(diào)整各種社會關(guān)系的路線、方針、規(guī)則和措施的總稱，民法通則規(guī)定的政策是指對民事活動進行規(guī)范、指引的政策。

將政策作為我國民法的間接淵源是因為我國特殊的歷史時期決定的，民事政策在那個特定的時期具有一定的積極作用：第一，引導(dǎo)并促進公民的生產(chǎn)生活活動，調(diào)整公民的民事活動，從而維持社會秩序。第二，彌補民法的漏洞，其價值選擇對民事主體的行為規(guī)范具有一定指導(dǎo)意義。第三，民事政策推動民事法律的形成，且其構(gòu)成民事法律的指導(dǎo)原則和主要內(nèi)容。隨著社會的發(fā)展及我國法律的完善，民事政策作為民法淵源的弊端日益突顯：第一，在我國《民法通則》頒布之前，民事政策發(fā)揮的作用遠遠大于其應(yīng)有的作用，大有替代《民法》之勢，依據(jù)政策辦案的行為嚴重阻礙我國民事法律在實務(wù)界發(fā)揮作用，我國民事法律形同虛設(shè)。第二，國家政策的決策程序區(qū)別于立法程序，其多是依據(jù)當(dāng)時社會的政治、經(jīng)濟形勢的要求而制定，缺乏一定的穩(wěn)定性。第三，政策作為內(nèi)部文件、政令缺乏公開性、透明性，且其內(nèi)容比較宏觀、抽象，難以被民眾廣泛掌握，所以其對民事活動的指導(dǎo)作用具有局限性。第四，從本質(zhì)上來講國家政策是行政措施，屬于公法性質(zhì)，其作為民法淵源是是國家對私權(quán)利的一種干預(yù)，這與民法中“意思自治”理念是相悖的，故其必然限制民事的適用與發(fā)展。

綜上所述，我國民法典編纂的時刻或許正是“國家政策”退出“民法淵源”這一歷史舞臺的最合適時機。主要有以下幾個方面的原因：第一，作為人們行為規(guī)范的法律具有一定的穩(wěn)定性，法律調(diào)整的是最基本的人身關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系等規(guī)律性的社會關(guān)系，一旦法律頒布，在很長一段時間內(nèi)是不能變動的。而政策調(diào)整的往往是不確定的、突發(fā)性的社會關(guān)系，政策具有嘗試性、不穩(wěn)定性。如果將政策作為法律淵源，不利于維護法律的確定性、穩(wěn)定性。第二，政策往往是以內(nèi)部文件的形式下達于各個機關(guān)，要求相關(guān)當(dāng)事人遵循，而法律往往是明文昭告天下，正因為其確定性才為人們所信賴，從而使法律具有適用性與權(quán)威性。政策這種秘而不宣的特點導(dǎo)致當(dāng)事人在行為之前無法預(yù)料自己的行為后果。第三，政策往往具有宏觀性的指導(dǎo)作用，往往提出一些設(shè)想、目標(biāo)，相應(yīng)地其規(guī)范性太弱，對于具體行為缺乏具體的指導(dǎo)性和實際可操作性。

(二)計劃經(jīng)濟作為民法淵源之質(zhì)疑

《我國大百科全書》對計劃經(jīng)濟下的定義是：“以社會化大生產(chǎn)為前提，在生產(chǎn)資料公有制的基礎(chǔ)上，由社會主義國家根據(jù)客觀經(jīng)濟規(guī)律的要求，特別是有計劃按比例發(fā)展規(guī)律的要求，通過指令性和指導(dǎo)性計劃來進行管理和調(diào)節(jié)的國民經(jīng)濟。它不僅是一種管理國民經(jīng)濟的方法和體制，而且是一種經(jīng)濟制度，是社會主義社會的基本特特征之一。”站在法律的視角進行解析，其實質(zhì)就是行政機關(guān)對特定法人發(fā)出的命令和勸告，這種命令與法律具有質(zhì)的不同。鑒于其適用范圍的有限性還有適用上的一次性，應(yīng)當(dāng)取消其作為民法間接淵源的地位。

四、民法典編纂過程中民法淵源內(nèi)容體系之構(gòu)思

既然我國民法通則關(guān)于民法淵源的規(guī)定即不合理又不具有可操作性，那么在未來民法典民法淵源的內(nèi)容體系該如何設(shè)計呢？筆者在此部分做了大膽的構(gòu)思：依然采取多元制的體制，基于立法的科學(xué)性與可操作性考慮，應(yīng)將成文法、習(xí)慣及法理作為我國民法的淵源，可高度概括為一句話“有法依法，無法依習(xí)慣，沒有習(xí)慣依法理?！狈勺鳛槊穹ㄖ苯訙Y源的地位是不可撼動的，當(dāng)然此處的法律指的是成文法，關(guān)于成文法的分析研究在此不再贅述。筆者在此部分著重分析習(xí)慣及法理作為補充性民法淵源的體制構(gòu)建。

(一)習(xí)慣作為補充性的法律淵源已有明文規(guī)定

習(xí)慣是在社會全體或某一社會領(lǐng)域內(nèi)以約定成俗的方式形成的，它是在國家制定法之外由一定的強制力加以保障的法律淵源。習(xí)慣法必須符合兩個條件：一是經(jīng)過長期反復(fù)的適用，二是能被公民接受且信賴其為法律并且愿意接受其約束。習(xí)慣可以說是民法的最初形式。習(xí)慣一旦被制定法吸收就不再是習(xí)慣而是制定法。人們在社會生活中相互來往，頻繁交易從而形成新的習(xí)慣，從而在制定法不適用或是無法涉及的領(lǐng)域發(fā)揮作用。從某種意義上講，習(xí)慣是公民直接立法，是對制定法的補充和完善。

在我國司法實踐中，將習(xí)慣作為制定法的法源是有法可依的，《物權(quán)法》第85條做出了明確的規(guī)定。1951年7月18日最高人民法院西南分院在《關(guān)于贅婿要求繼承岳父母財產(chǎn)的問題的批復(fù)》中也做出了類似的批復(fù)。隨著社會的發(fā)展以及市場經(jīng)濟的日益發(fā)達，習(xí)慣作為法律補充淵源成為一種必然的趨勢。

(二)法理作為我國民法淵源之構(gòu)想

在任何一個國家法理都具有至關(guān)重要的地位，在制定法誕生之前司法機關(guān)辦案的依據(jù)基本上都是法理，我國也不例外。最早的判例制度在我國古代法中亦有跡可循。最早秦朝《睡虎地秦墓竹簡》中記載的“廷行事”是指法庭辦案成例，且具有法律效力。漢代的“決事法”全面地擴充了判例制度的內(nèi)容。唐代依舊沿用判例斷案的做法。宋朝重要的立法活動之一就是編例，當(dāng)時的“斷例”就是立法機關(guān)將典型案例匯編而成的，判例制度在宋朝得到了極大的發(fā)展。元、明、清三朝均沿用宋朝的判例制度?？傮w而言，我國古代的法律淵源以成文法為主，判例法為輔。我國民法通則制定之前，司法機關(guān)參照教科書辦案，制定法頒布以后司法機關(guān)依照法律規(guī)定辦案，而法律規(guī)定的實質(zhì)就是學(xué)說的闡釋與判例的具體化與確定化。在制定法的適用過程中，學(xué)說與判例對于制定法又起到指引、修正的作用，以防止其過于抽象化和理論化而缺乏適用性和實際操作性。

1.法理作為民法淵源的學(xué)術(shù)建議

在我國民法典的起草階段，部分學(xué)者贊成將法理作為民法淵源，以梁慧星教授牽頭的專家小組與徐國棟教授是典型代表。梁慧星教授牽頭的專家小組建議稿第一章“一般規(guī)定”第9條就我國法律淵源做出了構(gòu)思。徐國棟教授在《綠色民法典》的第二章“基本原則”第12條也對我國法律淵源做出了構(gòu)建。梁慧星教授牽頭的專家小組建議制定法、習(xí)慣和法理作為我國民法的淵源，適用順序為首先制定法，其次習(xí)慣，再次法理。徐國棟教授編纂的《綠色民法典》構(gòu)建了6種民法淵源，法律、習(xí)慣、法理、事理之性質(zhì)、同法族的外國法以及我國加入或承認的國際條約和公約。民法淵源這種構(gòu)建模式雖然具有極強的開放性，但是存在以下幾個方面的弊端：第一，“事理之性質(zhì)”這一概念過于籠統(tǒng)模糊，如果將此項做為民法淵源的內(nèi)容，勢必導(dǎo)致司法工作人員因無法準(zhǔn)確界定和把握處理案件的依據(jù)而產(chǎn)生冤假錯案或是濫用職權(quán)的惡果。值得我們深思的是：“事理之性質(zhì)”與“法理”是不是同一范疇的不同表達方式呢？第二，何謂“同法族的外國法”？首先我國的政治環(huán)境決定了這一項在我國民法淵源內(nèi)容構(gòu)建中是沒有立足之地的。其次，這一項的引入直接引起學(xué)理界關(guān)于我國法系劃分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題，我國屬社會主義法系還是大陸法系？第三，“我國加入或承認的國際條約和公約”一項的順位問題似乎不當(dāng)。

2.在民法總則制定中法理作為民法淵源之構(gòu)思

本文認為法理應(yīng)該納入民法淵源內(nèi)容之列，其順位排于習(xí)慣之后，只是在司法實踐活動中的適用條件應(yīng)該加以嚴格限定。其適用的大前提是司法工作人員處理民事糾紛的過程中沒有相關(guān)的法律規(guī)定作為辦案依據(jù)，習(xí)慣也無法發(fā)揮作用時才考慮法理，也就是說法理僅為第二順位的間接淵源。

法院采用學(xué)理作為斷案依據(jù)時應(yīng)參考以下標(biāo)準(zhǔn)：第一，就某一問題存在學(xué)術(shù)爭議時采通說；第二，就某一問題存在舊說與新說時，盡量采新說；第三，盡量采納權(quán)威學(xué)者的觀點。

援引判例作為斷案依據(jù)時應(yīng)參考以下思路：第一，賦予最高人民法院判決法律效力，在特定條件下全國各級人民法院應(yīng)依其判例作為處理案件的依據(jù)，如果同類案件做出不同的裁判則構(gòu)成上訴或者抗訴的理由。第二，賦予省各級法院的判決勸導(dǎo)性說服力。在一省之內(nèi)，下級法院處理同類案件時必須充分注意上級法院的判決，在對案件進行裁判時應(yīng)作為參考。天津市高級人民法院頒布的《關(guān)于在民商事審判中實行判例指導(dǎo)的若干意見》在這方面做出了先例。第三，同一法院的法官必須對其他法官就同類案件做出的裁判盡到高度注意的義務(wù)，務(wù)必做到“同等情況同等處理”，恪守適用斷案依據(jù)務(wù)必統(tǒng)一的職業(yè)道德。

五、余論

我國著名法學(xué)家江平教授主張：“新我國的民法典應(yīng)該是開放的民法典”，詳言之，民法調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)必然要求其法律法規(guī)的規(guī)定留有一定的空間，同時也注定了民法典不可能成為民法的唯一淵源。首先，在民法典之外，還存在作為民法淵源的其他法律。即便是格外注重體系的完整性的《德國民法典》亦是如此，一些列具有實質(zhì)意義的民事單行法與其共同構(gòu)成德國的民法淵源。民法典與其它作為民法淵源的法律法規(guī)之間存在復(fù)雜的互動關(guān)系，故民法典必須保持開放的體系。其次，除了民法典及相關(guān)法律法規(guī)，司法解釋、習(xí)慣、慣例等很有可能上升到民法淵源的地位，制定民法典時也應(yīng)該處理好與他們之間的關(guān)系?！懊穹ǖ洳荒艽蠖@就必然要求有各種其他規(guī)范來補充其不足。”綜上所述，在我國民法典編纂的階段，我國民法淵源采多元制的體制，本著“有法依法，沒有法律依習(xí)慣，沒有習(xí)慣依法理”這一原則進行設(shè)置，制定一部開放的民法典，這不僅是司法實務(wù)界的需求，更是依法治國的需求，更是我國共產(chǎn)黨實現(xiàn)“良法治國”的重要前提之一。

法典編纂的過程本身就是一個承繼與摒棄的過程。在我國民法典編纂的關(guān)鍵時刻，民法淵源內(nèi)容的構(gòu)建應(yīng)將法理納入其中，立法者只有遵循法律發(fā)展與完善的規(guī)律，結(jié)合我國的基本國情，將司法實務(wù)中的需求作為重要的考量因素，才能真正做到推動我國法律的進一步發(fā)展，使其具有較強的普適性，更好地反映統(tǒng)治階級的意志，最終達到我國法治高度文明理想狀態(tài)。

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張文可(1985-)，女，漢族，河南濮陽人，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，博士研究生在讀，主要研究方向：民法學(xué)；李顯冬(1951-)，男，漢族，遼寧遼中人，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，教授，博士研究生導(dǎo)師，中國政法大學(xué)國土資源法律研究中心，主任，主要研究方向：民法學(xué)。