房產(chǎn)交易居間合同“跳單”條款的效力分析
——以最高人民法院“指導(dǎo)案例1號”為例

汪佳蕊

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)

房產(chǎn)交易居間合同“跳單”條款的效力分析
——以最高人民法院“指導(dǎo)案例1號”為例

汪佳蕊

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)

以最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例的1號“跳單”案件為例，梳理二審法院在二手房居間交易糾紛裁判過程中的三個爭議焦點，分析房屋居間合同中“跳單”條款的法律效力和“跳單”行為的法律后果，提出對防范“跳單”現(xiàn)象而建立居間活動必要費用階段性收取、規(guī)范二手房居間交易合同范本的機制性構(gòu)想。

房產(chǎn)交易；居間合同；“跳單”條款；法律效力；指導(dǎo)案例1號

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)中關(guān)于居間合同的規(guī)定只有4個條款，位于合同法的最后，可以說在我國的合同法體系中，居間合同的地位似乎是有些“低微”的。但是在社會生活中，中介服務(wù)向房產(chǎn)、婚姻、求職等越來越多領(lǐng)域擴展業(yè)務(wù)，互聯(lián)網(wǎng)又使中介服務(wù)形式發(fā)生巨大變化，由居間合同帶來的糾紛逐漸增多，而過于簡單的立法規(guī)定顯然無法解決司法裁判中的新問題。2011年12月，最高人民法院公布了首批4個指導(dǎo)性案例，其中1號案例就是有關(guān)居間合同中“跳單”條款爭議的處理，本文以“指導(dǎo)案例1號”為例，分析在二手房交易中，居間合同中“跳單”條款的效力。

1 案件梳理*參見上海市第二中級人民法院(2009)滬二中民二(民)終字第1508號民事判決書。

“指導(dǎo)案例1號”全稱為“上海中原物業(yè)顧問有限公司(以下簡稱‘中原公司’)訴陶德華居間合同糾紛案”(以下簡稱“該案”)。

1.1基本案情

原告中原公司訴稱：被告陶德華利用中原公司提供的上海市虹口區(qū)株洲路某號房屋銷售信息，故意跳過中介，私自與賣方直接簽訂購房合同，違反了《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》的約定，屬于惡意“跳單”行為，請求法院判令陶德華按約支付中原公司違約金1.65萬元。

被告陶德華辯稱：涉案房屋原產(chǎn)權(quán)人李某某委托多家中介公司出售房屋，中原公司并非獨家掌握該房源信息，也非獨家代理銷售，其并沒有利用中原公司提供的信息，不存在“跳單”違約行為。

法院經(jīng)審理查明：2008年下半年，原產(chǎn)權(quán)人李某某到多家房屋中介公司掛牌銷售涉案房屋。2008年10月22日，上海某房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司帶陶德華看了該房屋；11月23日，上海某房地產(chǎn)顧問有限公司(以下簡稱“某房地產(chǎn)顧問公司”)帶陶德華之妻曹某某看了該房屋；11月27日，中原公司帶陶德華看了該房屋，并于同日與陶德華簽訂了《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》。該確認(rèn)書第二條第四款約定：陶德華在驗看過該房產(chǎn)后6個月內(nèi)，陶德華或其委托人、代理人、代表人、承辦人等與陶德華有關(guān)聯(lián)的人，利用中原公司提供的信息、機會等但未通過中原公司而與第三方達成買賣交易的，陶德華應(yīng)按照與出賣方就該房地產(chǎn)買賣達成的實際成交價的1%向中原公司支付違約金。當(dāng)時中原公司對該房屋報價165萬元，而某房地產(chǎn)顧問公司報價145萬元，并積極與賣方協(xié)商價格。11月30日，在某房地產(chǎn)顧問公司居間下，陶德華與賣方簽訂了房屋買賣合同，成交價138萬元。后買賣雙方辦理了過戶手續(xù)，陶德華向某房地產(chǎn)顧問公司支付傭金1.38萬元。

1.2裁判結(jié)果

上海市虹口區(qū)人民法院于2009年6月23日作出(2009)虹民三(民)初字第912號民事判決：被告陶德華應(yīng)于判決生效之日起10日內(nèi)向原告中原公司支付違約金1.38萬元。宣判后，陶德華提起上訴。上海市第二中級人民法院(以下簡稱“上海二中院”)于2009年9月4日作出(2009)滬二中民二(民)終字第1508號民事判決：撤銷上海市虹口區(qū)人民法院的民事判決；中原公司要求陶德華支付違約金1.65萬元的訴訟請求，不予支持。

1.3爭議焦點

上海二中院認(rèn)為，該案爭議焦點有三：一是陶德華與中原公司簽訂的《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》的性質(zhì)問題；二是《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》中第二條第四款的效力問題；三是陶德華是否構(gòu)成違約。

以上是對案件事實、裁判爭議焦點、審判結(jié)果的基本介紹，下面筆者將結(jié)合該案的三個爭議焦點進行分析。

2 《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》的法律性質(zhì)

該案第一個爭議焦點是被告主張《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》性質(zhì)為看房單，二審認(rèn)定其性質(zhì)為居間合同。筆者認(rèn)同該確認(rèn)書的居間合同屬性。居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，而委托人支付報酬的合同。債法理論認(rèn)為，居間合同是一種勞務(wù)性契約之債[1]，“提供勞務(wù)本身即為契約之目的”[2]。

針對《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》的性質(zhì)討論，學(xué)界觀點并不統(tǒng)一。主流觀點認(rèn)為確認(rèn)書屬于居間合同；有些學(xué)者認(rèn)為是委托合同；還有部分學(xué)者認(rèn)為是混合合同，即確認(rèn)書既包含了居間合同的內(nèi)容，也包含了委托合同的內(nèi)容。產(chǎn)生分歧的主要原因是在二手房交易過程中，中介方在不同階段扮演的角色是不同的。在判斷確認(rèn)書性質(zhì)時，應(yīng)對二手房交易過程分階段進行分析：第一階段，賣方委托中介公司發(fā)布房源信息；第二階段，中介公司帶買方看房，為有意向的買賣雙方提供信息交換、價格磋商等媒介服務(wù)；第三階段，買賣雙方簽訂房屋買賣合同，中介跟進房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移、過戶等活動?！斗康禺a(chǎn)求購確認(rèn)書》一般出現(xiàn)在第二階段的買方與中介人之間。在這個階段中，中介的行為以協(xié)助看房、斡旋溝通為主，中介要求簽署確認(rèn)書的主要目的是在確認(rèn)買方具有購房意愿后為買賣雙方提供斡旋磋商的服務(wù)。不難看出，中介僅僅是為有意向的買家提供交易平臺，起到居間作用，至于是否會形成委托代理關(guān)系，是留待進入第三階段討論的問題。對于持確認(rèn)書“混合合同說”的觀點，筆者認(rèn)為，居間人的地位是中立的，而代理人是為委托人謀取利益的，僅僅是在第二階段，中介方的立場不可能既是中立的又是偏向買方的，“混合合同說”是模糊了二手房交易過程的階段性。

該案中，原告中原公司向被告陶德華提供了房源信息，并帶其實地看房，在看房后雙方簽訂了《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》，明確約定了陶德華愿意委托中原公司購房，接受媒介居間服務(wù)，并且約定了若陶德華與賣方成交，傭金為房屋實際成交價的1%。這份確認(rèn)書已經(jīng)具備了居間合同的法律特征，明確了中原公司提供媒介服務(wù)的義務(wù)及報酬請求權(quán)效力成立的特定條件，不能簡單認(rèn)為僅僅是一份看房單。

3 “跳單”條款的法律效力

該案的第二個爭議點是關(guān)于《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》中第二條第四款的效力問題。第二條第四款是中原公司擬定的“跳單”條款?！疤鴨巍币脖环Q為“跳中介”，是房屋中介公司常見的法律問題之一[3]。它是指二手房交易中，買方利用中介公司提供的房源信息，卻撇開該中介公司與賣方私下交易或通過其他中介公司簽訂房屋買賣合同的行為。“跳單”條款也叫“防跳單”條款，是中介公司針對“跳單”行為的反制手段。

3.1“跳單”條款產(chǎn)生的背景

在分析“跳單”條款的效力問題之前，首先探究一下“跳單”條款產(chǎn)生的背景。

從《合同法》第四百二十五條、四百二十六條、四百二十七條的規(guī)定中，我們不難發(fā)現(xiàn)立法時更多考慮的是規(guī)制居間人的行為，充分保障委托人的權(quán)利，即居間人負(fù)有如實報告義務(wù)，不得損害委托人利益，未促成合同成立的不得要求支付報酬。這是因為相對于委托人，居間人手中掌握的信息更全面、更專業(yè)。居間人與買方的關(guān)系中，雙方信息不對稱，買方處于弱勢地位，因此立法著重強調(diào)對居間人行為的規(guī)制，防止居間人濫用居間人身份，不當(dāng)履行居間人義務(wù)。

但是風(fēng)險從來都是雙向的，買方有相當(dāng)大的自由選擇更有利于自己的交易平臺，買方委托人的投機傾向并不亞于居間人可能存在的濫用行為。從《合同法》第四百二十七條可以看出，買方委托人的給付義務(wù)是附條件的，居間人的報酬請求權(quán)有不確定性。只有當(dāng)居間人促成合同成立，才能要求支付報酬。這使得在實際生活中，當(dāng)“跳單者”利用這種選擇自由逃避給付義務(wù)時，居間人才是實際處于弱勢的一方。

基于上述原因，為了保護自身的利益，居間人往往會設(shè)置“跳單”條款，以對“跳單”行為進行反制。但是由于立法過于單薄，“跳單”條款的效力一直處于模糊不清的狀態(tài)。

3.2“跳單”條款效力的三種觀點評析

關(guān)于“跳單”條款的效力，筆者總結(jié)為三種觀點。

第一，“無效說”。持“無效說”觀點的人認(rèn)為，居間合同中的“跳單”條款一般都是格式條款，此類條款多為居間人利用自己的優(yōu)勢地位，限制委托人的選擇自由，要求委托人只能選擇自己作為居間人。這加重了委托人的主要責(zé)任，排除了委托人的主要權(quán)利。依據(jù)《合同法》第四十條的規(guī)定，此類格式條款應(yīng)屬無效[4]。

第二，“有效說”。持“有效說”觀點的人認(rèn)為，“跳單”條款是居間人為了反制委托人可能出現(xiàn)的背信行為而設(shè)置，其性質(zhì)是違約責(zé)任條款，并沒有免除自己的責(zé)任，也沒有加重對方的責(zé)任。只要居間合同沒有違反《合同法》第五十二條有關(guān)合同無效情形的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定居間合同有效[5]，“跳單”條款也自然有效。

第三，“折中說”。這種觀點認(rèn)為“跳單”條款并非無效，在不違反法律關(guān)于合同無效與格式條款的規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“跳單”條款有效。但是對“跳單”行為的法律后果要做類型化處理：1) 委托人與第三人私下締約，締約機會由居間人促成；2) 委托人與第三人私下締約，締約機會不是由居間人促成；3) 委托人另行委托其他居間人并經(jīng)其促成締約；4) 委托人另行委托其他居間人，但未促成締約。上述四種情形中第一種情形依據(jù)《合同法》第四百二十六條，居間人可以行使報酬請求權(quán)。依據(jù)《合同法》第四百二十七條的規(guī)定，前三種情形可以要求委托人支付居間活動支出的必要費用，如果必要費用不能填補實際損失，可按實際損失主張違約金支付請求權(quán)[6]。

筆者認(rèn)為“無效說”“有效說”均有失偏頗。首先我們要明確，格式條款并不等于霸王條款。根據(jù)《合同法》第三十九條第二款的規(guī)定“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先設(shè)定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。第四十條規(guī)定了格式條款無效的情形，只有“免除其責(zé)任，加重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利”的格式條款方才無效，而“有效說”忽略了一點，即便“跳單”條款沒有《合同法》第五十二條中有關(guān)合同無效的情形，也有可能因為顯失公平，依據(jù)《合同法》第五十四條被變更或者撤銷。結(jié)合“有效說”與“無效說”各自秉持的理論依據(jù)，筆者認(rèn)為，在判斷一個“跳單”條款的效力時應(yīng)當(dāng)考慮兩個因素：1) 該條款是否存在《合同法》第五十二條、第五十三條、第五十四條規(guī)定的合同無效、無效免責(zé)或者可變更撤銷的情形；2) 該條款是否存在《合同法》第四十條所禁止的“免除自己責(zé)任，加重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利”的情形。

由于設(shè)置“跳單”條款的初衷是對委托人的不誠信行為進行反制，因此不具有非法目的，法律、行政法規(guī)也并沒有強行規(guī)定當(dāng)事人不能簽訂此類條款，同時“跳單”條款又不屬于免責(zé)條款，因此不屬于《合同法》第五十二條、第五十三條規(guī)定的情形?！疤鴨巍睏l款是否顯失公平要結(jié)合具體個案進行判斷，實際上符合“免除自己責(zé)任，加重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利”的情形都是顯失公平，因此重點在于對第二個因素的理解。一般而言，居間人的主要義務(wù)是向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，主要權(quán)利是在促成締約后獲得報酬。委托人的主要權(quán)利是從居間人處獲得信息與服務(wù)，主要義務(wù)是在締約后向居間人支付報酬?！疤鴨巍睏l款顯然沒有免除居間人的責(zé)任，那么對委托人是否加重了責(zé)任，排除了主要權(quán)利呢？一般而言“跳單”條款并不會導(dǎo)致委托人的責(zé)任加重或主要權(quán)利喪失。第一，約定“跳單”條款的目的在于防止委托人利用居間人提供的交易機會，卻又繞過居間人，導(dǎo)致居間人得不到應(yīng)得的報酬，該條款是消極條款，要求委托人遵守交易中的誠實信用原則，不要做出背信行為，并不會加重委托人的責(zé)任。第二，委托人依舊有選擇權(quán)，一般的“跳單”條款并不會排除委托人的主要權(quán)利。但是如果“跳單”條款明確限制委托人必須獨家委托指定的居間人，卻沒有盡到合理提請注意義務(wù)，也不明確雙方權(quán)利義務(wù)；或是規(guī)定“無論是否促成締約，居間人均可收取傭金”等顯失公平、加重委托人責(zé)任、排除其主要權(quán)利的條款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其無效。

第三種“折中說”是在參考了前兩種觀點的基礎(chǔ)上，結(jié)合具體案例，判斷“跳單”條款的效力，并對實踐中不同“跳單”行為所產(chǎn)生的法律后果進行類型化分析。其對“跳單”條款效力的判定，顯然更加合理。

綜上可以認(rèn)為，只要當(dāng)事人主體身份適合，意思表示真實，所簽訂的“跳單”條款在不違反《合同法》第四十條、第五十二條、第五十三條的情況下應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。

3.3《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》第二條第四款的效力

在該案中中原公司與陶德華簽訂的《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》中第二條第四款并沒有要求陶德華獨家委托中原公司，也沒有“無論是否促成締約，均可收取傭金”的表述。第二條第四款只是強調(diào)陶德華不能一邊利用中原公司提供的交易信息，一邊繞過中原公司進行交易，并沒有加重陶德華的責(zé)任或排除其主要權(quán)利，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該條款有效。

4 “跳單”行為法律后果之認(rèn)定

根據(jù)以上分析，“跳單”條款的效力不應(yīng)當(dāng)被完全否認(rèn)。在“跳單”條款有效的情況下，不同類型的“跳單”行為，法律后果也不盡相同。在討論“跳單”行為的法律后果時，實際上討論的是不同類型的“跳單”行為應(yīng)讓行為人承擔(dān)何種違約責(zé)任：給付報酬或支付必要費用。這里需要說明的是，“跳單”行為并不存在惡意“跳單”或非惡意“跳單”之分，因為民法上的合同責(zé)任是無過錯責(zé)任，委托人是否需要承擔(dān)違約責(zé)任與其主觀心態(tài)沒有關(guān)系，只要“跳單”行為符合違約的條件，無論委托人主觀上是否有逃避支付或減少支付報酬的惡意，其均需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

“折中說”觀點對“跳單”行為的四種類型劃分基本包括了實踐中可能出現(xiàn)的情形，但對這四種“跳單”行為法律后果的定位，尚有值得思考之處。

在對“跳單”行為進行類型化討論之前，首先應(yīng)判斷雙方簽訂的居間合同中，“跳單”條款是否涉及“獨家委托”。若居間人設(shè)置的“跳單”條款涉及“獨家委托”，可能存在兩種情形。一種是居間人已采取合理方式提請委托人注意，并與委托人充分溝通，明確雙方的權(quán)利義務(wù)后雙方簽訂了合同。那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，委托人愿意犧牲自己的選擇自由對居間人進行獨家委托，其后的“跳單”行為無論何種情形均已違約，居間人可以依據(jù)《合同法》第一百一十四條的規(guī)定要求委托人支付違約金。另一種情形是居間人未盡合理提請注意義務(wù)，也沒有明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這加重了委托人的責(zé)任，排除了其召入其他居間人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該條款無效，那么委托人之后繞開居間人進行交易的行為，并不違背誠實信用原則，不應(yīng)當(dāng)被評價為“跳單”行為。

如果居間人設(shè)置的“跳單”條款并不涉及“獨家委托”，委托人仍有自由選擇其交易方式的權(quán)利，那么需要對委托人其后的“跳單”行為進行類型化分析。這實際上是從交易結(jié)果的狀態(tài)來倒推委托人的交易行為法律后果：當(dāng)締約達成，且是由居間人促成的情況下，依據(jù)《合同法》第四百二十六條，居間人對“跳單”委托人享有報酬請求權(quán)；締約達成但是由“跳單”后的居間人促成或“跳單”后締約未達成的情況下，依據(jù)《合同法》第四百二十七條，居間人可以主張返還必要費用，若費用不能填補實際損失，則可以按照實際損失主張違約金支付請求權(quán)。筆者認(rèn)為，這種判斷方法在處理“跳單”四種類型中的第一種情形時就會存在問題。報酬請求權(quán)的實現(xiàn)需要兩個要件：一是締約促成；二是締約的促成與居間人的居間活動有因果關(guān)系。第一個條件的證明較容易，但是因果關(guān)系的證明是非常困難的?！疤鴨巍毙袨榈暮诵氖恰疤鴨巍拔腥吮仨殹袄谩痹娱g人提供的交易信息或媒介服務(wù)，但又繞開原居間人進行后續(xù)交易。證明因果關(guān)系實際上是證明委托人的“利用”行為。不僅僅是第一種情形，其他三種情形判斷的核心也是委托人是否存在“利用”行為，但僅僅從交易結(jié)果的狀態(tài)來看，很難判斷出委托人是否有“利用”居間人的居間活動。再者，“折中說”在判斷后三種情形時把“必要費用返還請求權(quán)”與“違約金支付請求權(quán)”雜糅在一起討論是不合理的。依據(jù)《合同法》第四百二十七條的規(guī)定，當(dāng)居間人未促成合同成立時不得要求委托人支付報酬，但可以要求支付從事居間活動的必要費用。居間人要求委托人支付的費用只能是與從事居間活動相關(guān)的且必要的費用，若在這個過程中居間人有實際損失，委托人是否需要對實際損失部分承擔(dān)責(zé)任是要分情況討論的。換言之，如果委托人的“跳單”行為直接造成居間人的損失，那么委托人應(yīng)對居間人的實際損失承擔(dān)違約責(zé)任；如果委托人的“跳單”行為與居間人的實際損失并無直接關(guān)系，或者損失并非由必要居間活動造成，那么委托人只需承擔(dān)居間活動的必要費用，損失部分應(yīng)由居間人自行承擔(dān)。由此可見，用結(jié)果狀態(tài)倒推行為的法律后果并不能抓住“跳單”行為的實質(zhì)，有失公允。

實踐中，有時把時間因素作為判斷其法律后果的標(biāo)準(zhǔn)之一。在同時存在多個居間人的情況下，各居間人提供房源信息、看房服務(wù)、斡旋協(xié)商的先后順序，可以成為考察是否構(gòu)成“利用”的一個邏輯因素。但這種考察標(biāo)準(zhǔn)存在問題，不能簡單認(rèn)為只要居間人提供了信息，委托人就構(gòu)成了利用；也不能因為委托人宣稱沒有利用就判斷為未利用。事實上影響締約達成的因素有很多，“利用”是一個帶有主觀色彩的詞，很難用明確具體的標(biāo)準(zhǔn)給出一個界定，但是在實踐中可以結(jié)合交易進程、信息深入程度以及居間人報酬支付請求權(quán)要件來判斷。如果居間人僅僅只是曾經(jīng)帶人看房，提供房屋報價等基本信息，那顯然達不到可能締約的程度，則居間人不能主張委托人“利用”了自己提供的居間服務(wù)。如果居間人可以證明自己已經(jīng)促成買賣雙方進入締約協(xié)商階段，雙方簽訂房屋買賣合同的意向已基本達成，此時買方因其他中介公司居間報酬更低轉(zhuǎn)而“跳單”；或雙方在居間合同中明確約定了居間人報酬請求權(quán)發(fā)生效力的條件，且該條件已達成后，委托人“跳單”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為委托人“利用”了居間人提供的交易機會與居間服務(wù)，委托人的“跳單”行為構(gòu)成違約。此時，如果委托人是與第三人私下締約，并且締約促成，由于沒有召入其他居間人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為締約達成與居間人的居間活動有直接因果關(guān)系，居間人有報酬支付請求權(quán)；締約沒有促成，居間人也可以請求委托人支付居間活動的必要費用。如果委托人是另行委托其他居間人，無論締約最終是否達成，原居間人都可以請求委托人支付居間活動的必要費用。筆者認(rèn)為，在召入了其他居間人的情況下締約達成，原居間人只能請求委托人支付必要費用，并不享有報酬請求權(quán)，除非有證據(jù)證明新召入的居間人是“坐享其成”，并未提供任何有價值的居間服務(wù)，原居間人可以要求支付報酬。在居間合同中，委托人給付居間報酬是附條件的，只有居間人促成了締約達成，委托人才有給付報酬的義務(wù)。在只有一個居間人的情況下，買賣雙方私下締約，基于合理推斷，可以認(rèn)定是居間人促成了締約。但是在召入了多名居間人的情況下，即便證明了委托人利用了原居間人的居間服務(wù)，也很難證明是原居間人的居間服務(wù)促成了締約達成。換言之，只有證明了委托人“利用”了原居間人提供的居間服務(wù)，其行為才能被認(rèn)定為“跳單”行為，構(gòu)成違約，但“利用”了原居間人的居間服務(wù)并不意味著必須承擔(dān)報酬給付責(zé)任。在召入了多名居間人的情形下，如果不能證明原居間人的居間服務(wù)是促成締約達成的唯一有價值因素，那么委托人僅對最終促成締約的居間人負(fù)有給付報酬的責(zé)任。當(dāng)然對“唯一有價值因素”的判斷在實踐中是靈活多變的，“有價值”并不是說最利于委托人，而是相對于二手房交易的流程來說最關(guān)鍵的一環(huán)。因此如果協(xié)商已基本收尾，即將簽訂房屋買賣合同，委托人此時“跳單”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是原居間人促成了締約，原居間人有權(quán)請求支付報酬。此外，如果居間人有實際損失，且必要費用不足以彌補，只有證明該損失是由該“跳單”行為造成，且包含在必要居間活動范圍內(nèi)，委托人才對居間人的實際損失承擔(dān)違約責(zé)任，否則居間人只需承擔(dān)必要費用，損失由居間人自行承擔(dān)。

回到該案中，房屋出賣方委托了三家中介公司出售房屋，陶德華也并沒有獨家委托中原公司。三家公司先后都帶陶德華及其親屬看過房，中原公司是最后一個帶其看房的，并且只看過一次，也并非是第一個提供交易信息的公司。陶德華最終選擇通過第二家中介公司與賣家達成交易。從一般邏輯理解上看，陶德華不太可能是利用中原公司提供的交易信息、居間服務(wù)與賣家達成交易，并且負(fù)有舉證責(zé)任的中原公司也未能證明陶德華利用了自己提供的交易信息。因此，陶德華繞開中原公司，通過其他中介公司進行交易的行為不能認(rèn)定為“跳單”行為，不構(gòu)成違約。

5 “跳單”現(xiàn)象的防范機制構(gòu)建

現(xiàn)階段，與二手房屋買賣交易規(guī)范相關(guān)的法律僅有《合同法》《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》等。盡管各地行政部門也出臺了一些辦法、條例等，但總體而言，現(xiàn)有的法律法規(guī)都過于籠統(tǒng)、抽象，可操作性不強，不能滿足快速發(fā)展的二手房交易市場的需要[6]。要解決二手房交易過程中的“跳單”亂象，筆者提出三點建議：

1) 確定合理的“跳單期間”以幫助判斷委托人的行為是否可以被認(rèn)定為“跳單”行為，構(gòu)成違約。如前文所述，委托人是否“利用”了原居間人提供的交易信息或媒介服務(wù)是判斷“跳單”行為法律后果的核心。司法實踐中，這也是法官裁判的難點。筆者建議在買方委托人明確了自己有購買意愿并愿意接受中介方進一步的服務(wù)時，中介方可以與委托人達成協(xié)議，排除一定期間內(nèi)委托人“跳單”行為的合法性。當(dāng)然，“跳單期間”的長度不能無限延伸，應(yīng)當(dāng)有一個合理范圍，既不能過于漫長，有損信息實效性和流通價值，導(dǎo)致委托人陷入漫長等待錯過交易良機[7]；也不能過于短暫，使得“跳單期間”形同虛設(shè)。實踐中，“跳單期間”一般以2～12個月不等，有學(xué)者建議3個月比較合理[4]。筆者認(rèn)為此期間需要在具體案例中，由法官結(jié)合不動產(chǎn)所在地房價波動情況酌情考量，因為對于委托人，同樣的期間在房價波動較大的城市可能會抬高委托人的交易成本，歸根結(jié)底是要求法官在行使自由裁量權(quán)時把握好利益平衡原則與誠實信用原則。

2) 居間活動必要費用階段性收取機制。居間人可以將二手房交易過程中的第二環(huán)節(jié)居間活動進一步細(xì)分為幾個階段，例如：提供信息、進行磋商談判、促成簽訂合同，與買賣雙方委托人就各個階段所產(chǎn)生的必要費用進行協(xié)商，買賣雙方按照約定的服務(wù)階段給付必要費用。這樣，一方面，明確了居間合同中當(dāng)事雙方各自的權(quán)利義務(wù)；另一方面，即使交易最終未能完成，也保證了居間人相應(yīng)階段的報酬請求權(quán)。中介方可以在買賣雙方都認(rèn)可的情況下，簽訂三方居間協(xié)議，這樣買賣雙方及中介各自的權(quán)利義務(wù)更加明確，可以避免很多潛在矛盾，有利于協(xié)調(diào)雙方的利益沖突，維持市場交易秩序。

3) 規(guī)范二手房交易的合同范本。在中介市場上使用的房產(chǎn)中介合同中一般含有格式條款，但在實踐中，“跳單”條款是中介公司處于不利地位時為了保護自己合法權(quán)益的產(chǎn)物。此時，不規(guī)范的格式條款不僅不能幫助中介公司取得合法權(quán)益，而且有可能適得其反。這種情況下，急需政府主管部門規(guī)范二手房交易的合同范本，對二手房交易予以指導(dǎo)，在各方利益的博弈中尋找一個以“政府”為中心的平衡點?；谡墓帕?，在交易過程中，買賣雙方委托人與居間人對于合同的接受度大大提高，爭議也會下降，而在司法實踐中，也可以幫助法院降低判斷格式條款效力的難度。在兩方面作用下，自然有利于減少因合同本身引起的“跳單”現(xiàn)象。

[1] 稅兵.居間合同中的雙邊道德風(fēng)險：以“跳單”現(xiàn)象為例 [J].法學(xué)，2011(11):85-92.

[2] 邱聰智.新訂債法各論(中冊) [M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006：2.

[3] 黎平.“跳單”條款的效力認(rèn)定與居間合同的法理再造 [J].江西社會科學(xué)，2016(5):180-186.

[4] 何向陽.客戶跳單后，原先約定的中介費或違約金還能執(zhí)行嗎？[J].樓市，2005(23)：55.

[5] 劉尊知.居間合同糾紛案件若干實務(wù)問題探討 [J].山東審判，2009(6):79-82.

[6] 鄭長樂.二手房交易中“跳單”的法律糾紛研究 [J].法制與社會，2014(3中):108-109.

[7] 周峰，李興.房屋買賣居間合同糾紛中“跳中介”現(xiàn)象的法律問題研究：以居間合同的信息匹配屬性與復(fù)合型構(gòu)造為視角展開 [J].法律適用，2011(10):94-97.

〔責(zé)任編輯： 張 敏〕

Analysisofthelegalvalidityofthe“Jumping-broker”clauseinhousepropertybrokeragecontract—TakingtheNO.1GuidingCaseannouncedbytheSupremePeople’sCourtasanexample

WANG Jiarui

(Kenneth Wang School of Law，Soochow University，Suzhou 215006，China)

NO.1“Jumping broke”is a case of the first batch of four guiding cases announced by the Supreme People’s Court in December 2011. Three issues about the second-hand housing intermediary trade disputes are focused in the judgment of the court of second instance. The legal effect and consequence of the “Jumping broker” clause in the brokerage contract are analyzed. In addition, for preventing the phenomenon of“jumping brokers”, a conception is put forward in order to establish a mechanism that collecting necessary expenses by phasing and provide contract template of second-hand housing transaction.

house property transaction；brokerage contract; “Jumping broker”clause; legal validity; NO.1 guiding cases

2017-03-22

汪佳蕊(1994—)，女，江蘇鎮(zhèn)江人，碩士生，主要從事民商法與環(huán)境法研究。

D922.38

： A

：1008-8148(2017)03-0073-06