刑事二審發(fā)回的價(jià)值取舍
——以程序違法的情形為切入點(diǎn)

●劉帥

刑事二審發(fā)回的價(jià)值取舍
——以程序違法的情形為切入點(diǎn)

●劉帥

一、問題的提出：違反程序是否必然導(dǎo)致發(fā)回重審

二、法律條文層面的規(guī)范解釋

刑事訴訟法第227條規(guī)定了在第一審法院的審理過程中，因違反法定訴訟程序第二審法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判發(fā)回重審的五種情形，即違反關(guān)于公開審判的規(guī)定的；違反回避制度的；剝奪或者限制當(dāng)事人法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；審判組織的組成不合法的；其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的。

(一)對“可能影響公正審判”的理解

這里的“公正審判”應(yīng)當(dāng)理解為實(shí)體的公正。二審法官應(yīng)當(dāng)始終以追求實(shí)體正義為出發(fā)點(diǎn)和目標(biāo)，反復(fù)考量程序本身所體現(xiàn)的價(jià)值和意義，最終決定是否將案件發(fā)回重審。再來看本文第一部分的案例，辯護(hù)人以“未在開庭十日前收到起訴書副本，未給予充分閱卷時(shí)間”為由請求發(fā)回重審，但法官已經(jīng)在開庭十日前電話通知其遞交委托代理手續(xù)，而且在偵查和審查起訴階段已經(jīng)閱卷的情況下，再以此為理由要求延期開庭是沒有道理的。筆者在此不評價(jià)該案二審裁定發(fā)回這一結(jié)果的正確與否，單就程序而論應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，要看程序失范的原因歸咎于誰手。如果是出于法官疏忽大意或者溝通不力等法院方面的原因，可以發(fā)回重審；但如果是被告人及其家屬選擇律師舉棋不定、過分遲延或者是律師未及時(shí)遞交代理手續(xù)、不認(rèn)真履行職責(zé)甚至惡意利用訴訟程序等原因所致，二審法院完全可以不必發(fā)回重審?？梢?，“可能影響公正審判”既是一項(xiàng)事實(shí)判斷又是一項(xiàng)價(jià)值判斷，從某種意義上講，對它的理解適用可以看做是為了查清犯罪事實(shí)而對查明過程這一程序事實(shí)先行判斷的“案中案”，它的含義絕不應(yīng)該是“只要有一點(diǎn)影響公正審判的概率時(shí)就發(fā)回”，而是“違反法定程序的程度足以達(dá)到影響實(shí)體公正時(shí)才可以發(fā)回”。

(二)對列舉事項(xiàng)的補(bǔ)充解釋

該條第一、二、四項(xiàng)關(guān)于公開審判、回避制度和審判組織組成的列舉連接刑事訴訟的基本原則和理念，對它們的違反可以說是動(dòng)搖了刑事訴訟的根基，在實(shí)踐中遇到違反這些規(guī)定的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)沒有回旋余地地發(fā)回重審。這樣解釋是因?yàn)槌绦蚍▽儆诠ǚ懂?，并非任意性?guī)范，它代表著國家對于秩序的強(qiáng)烈要求，其明確性的規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿?yán)格的解釋和遵從，法官無權(quán)基于對其質(zhì)疑而變通，即使違反上述程序的裁判結(jié)果本身是公正的，或者被告人并未提出異議，我們?nèi)詰?yīng)將此種發(fā)回看做是實(shí)現(xiàn)程序法治的必要代價(jià)。值得疑問的是，如果一審法院對于應(yīng)當(dāng)不公開審理的案件進(jìn)行了公開審理，二審是否有必要發(fā)回重審？筆者認(rèn)為，不能機(jī)械的理解“公開審判的違反”，法律規(guī)定某些案件不公開審理就是為了保護(hù)國家秘密、個(gè)人隱私和經(jīng)申請的商業(yè)秘密不被他人和公眾知曉，一審公開審理這些案件已經(jīng)構(gòu)成了對權(quán)利的侵犯，如果二審發(fā)回重審則進(jìn)一步增加了權(quán)利被侵害的風(fēng)險(xiǎn)，違背了公開審判原則對權(quán)利保護(hù)的初衷，因此該情形不應(yīng)視作是對第一項(xiàng)公開審判的違反。當(dāng)然，對法官的懲戒則是另一回事，不應(yīng)通過訴訟程序來解決法官的責(zé)任問題。另外，隨著法院人員素質(zhì)的不斷提高，違反審判組織構(gòu)成的情況已經(jīng)比較少見，值得注意的是，有些地方基層法院甚至中級法院刑事審判庭的法官連同庭長在內(nèi)只有三至四人，對于被上級法院發(fā)回重審的案件無法另行組成合議庭，而經(jīng)常由行政庭或其他審判庭代為重新審理，①在筆者任職的地區(qū)法院就存在過此種情況，據(jù)了解，其他地方的基層法院刑事審判庭無法組成兩個(gè)合議庭的情況也不同程度的存在。雖然不同業(yè)務(wù)庭的分工和對各自所屬案件的熟練程度有所差異，但只要是經(jīng)過任命的有審判資格的法官或者陪審員對案件進(jìn)行審理，就當(dāng)然不屬于第四項(xiàng)“違反審判組織構(gòu)成”的情形。

(三)對第五項(xiàng)中“其他”的范圍界定

從條文的字面含義上看，第五項(xiàng)是一條兜底性條款，也就是除了違反公開審判、回避制度、審判組織組成、限制當(dāng)事人訴訟權(quán)利之外的情形都可以納入“其他違反法律規(guī)定的訴訟程序”的范圍。但如果這樣解釋就會(huì)使“其他”的范圍無限擴(kuò)大，最終導(dǎo)致適用該條款的可操作性降低，增加了不同利益主體對法律認(rèn)識(shí)的分歧和無謂的糾纏，因此，對“其他”的范圍作出相應(yīng)的限制解釋將會(huì)有利于司法實(shí)踐的需要。其實(shí)，第五項(xiàng)的規(guī)定并不是漫無邊際的，而是立法者對暫時(shí)無法列舉的程序違法事項(xiàng)制定的一種權(quán)宜之策，該條后半段“可能影響公正審判”的限定也充分顯示了立法者不希望將該條第五項(xiàng)變成可有可無的“僵尸條款”之立法用意。筆者認(rèn)為，至少不應(yīng)當(dāng)將這里的“其他”解釋為對刑事程序法任意一條規(guī)定的違反即可適格，而應(yīng)當(dāng)將其限定在具有發(fā)回必要性且二審能夠?qū)崿F(xiàn)程序救濟(jì)目的的那些條文規(guī)范中。例如偵查人員對涉案財(cái)物的扣押處置不符合程序規(guī)定，即使二審發(fā)回重新按照規(guī)定程序作出又有多大的意義呢？再如依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由法院送達(dá)的文書材料卻通知律師上門領(lǐng)取，如果對諸如此類程序規(guī)定的違反也通過二審發(fā)回來解決，無異于對訴訟法所保護(hù)的被告人權(quán)益形成了“二次打擊”。

三、程序性發(fā)回關(guān)切各方的利益考量

一起刑事二審案件是否發(fā)回重審需要考慮諸多因素。對條文的解釋與適用固然是基礎(chǔ)性的，但條文之外的刑事訴訟各方利益的交織也是影響案件結(jié)果的一個(gè)重要因素。就程序違法型的發(fā)回重審而言，發(fā)回與否的結(jié)果涉及多方訴訟參與主體的關(guān)切，每一方都會(huì)從自己的利益出發(fā)去對裁判結(jié)果施加影響，法官在作出裁判時(shí)不得不對這些力量進(jìn)行平衡和取舍。與民事訴訟不同的是，刑事二審裁判的利益衡量應(yīng)當(dāng)始終以上訴人及原審被告人為中心，其他訴訟各方的利益訴求只能在不損害上訴人及原審被告人合法權(quán)益的前提下進(jìn)行，否則將會(huì)危害審判公正和司法公信，這是由刑事法律設(shè)立的宗旨所決定的。

根據(jù)運(yùn)動(dòng)方程，并考慮到彈道系數(shù)的未知性，把彈道系數(shù)擴(kuò)展到狀態(tài)變量中得到六維狀態(tài)變量Xk=[x vx ax y vy k]T；考慮到不可能獲得目標(biāo)精確模型而引入了過程噪聲向量，并把橫向加速度的導(dǎo)數(shù)和彈道系數(shù)的導(dǎo)數(shù)都建模成零均值高斯白噪聲，則擴(kuò)展后的過程噪聲向量為wk=[wx wvx wax wy wvy wk]T，則系統(tǒng)模型的狀態(tài)方程可以描述如下：

(一)辯護(hù)方的利益糾葛

被告人對因程序違法而發(fā)回重審的案件在認(rèn)識(shí)上往往存在一種錯(cuò)覺，他們認(rèn)為發(fā)回重審意味著原一審判決的定罪與量刑被二審法院推翻，有上級法院的撐腰，再次裁判的結(jié)果很有可能朝著有利于他們的方向發(fā)展。實(shí)際上這僅僅是被告人的一廂情愿，而辯護(hù)律師在這一過程中或多或少的起到了推波助瀾的作用，因?yàn)榘l(fā)回重審的結(jié)果往往與律師的經(jīng)濟(jì)收益有著莫大的關(guān)聯(lián)。司法實(shí)踐中不時(shí)可以看到“作秀律師”針對程序違法問題的精彩表演，他們并不關(guān)注案件事實(shí)的本身，而把主要精力放在對被告人親屬的自我展現(xiàn)上，甚至在某種意義上講被告人反而成了演出的道具，二審法官在壓力面前作出的兩極化選擇②不同法官的年齡、人生閱歷、審判經(jīng)驗(yàn)不同，其抗壓能力各異，有的法官會(huì)出于確實(shí)存在程序違法的考慮，規(guī)避自身風(fēng)險(xiǎn)，將案件發(fā)回重審。將直接導(dǎo)致案件是否被發(fā)回重審。通常情況下，辯護(hù)方對程序性問題的關(guān)注度與二審程序性發(fā)回的可能性呈正相關(guān)的關(guān)系。因此，裁判者在考察程序問題的事由時(shí)應(yīng)當(dāng)盡量避免辯護(hù)方的不當(dāng)干擾，將其提出的合理意見放到“是否有利于被告人”這一判斷標(biāo)準(zhǔn)上來考量，畢竟，違反被告人意志的辯護(hù)權(quán)是不能被接受的。

(二)控訴方的天然排斥

公訴案件中，偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)都不愿意看到案件被發(fā)回重審。除了徒增工作量的因素之外，還因?yàn)檫@意味著追訴犯罪和偵查工作不力，對控方的勞動(dòng)成果是一種否定性評價(jià)。由于角色的分工和不合理的考核制度的影響，公訴人對法院的裁判結(jié)果往往非?？粗?，即使在審判前的環(huán)節(jié)出現(xiàn)了程序問題，也會(huì)極力主張屬于程序瑕疵，不影響案件事實(shí)的認(rèn)定。作為裁判者，如果否定并排除因程序違法而調(diào)取的證據(jù)將會(huì)導(dǎo)致追訴犯罪的效果大打折扣，在某些關(guān)鍵證據(jù)上甚至?xí)?dǎo)致無法定罪量刑，這必然會(huì)影響到同時(shí)作為公權(quán)力機(jī)關(guān)的法檢兩家的關(guān)系，而如果無視這些程序問題的存在將會(huì)給案件的實(shí)體正義帶來隱患。其實(shí)這一問題在現(xiàn)階段是不好解決的，其背后的歷史、體制等原因非常復(fù)雜，在此不再贅述。兩難之間，務(wù)實(shí)的方法是將程序的爭議焦點(diǎn)擺到桌面上來，通過與控方和辯方的溝通，形成對立意見的交涉，使偵查、起訴環(huán)節(jié)的程序問題在一審判決前得到合理的解決，必要時(shí)可以對一定范圍內(nèi)的程序瑕疵以采取補(bǔ)正的方式給予容忍，因?yàn)樵噲D用二審發(fā)回重審來解決偵查、起訴環(huán)節(jié)的程序問題的想法對于實(shí)現(xiàn)被告人的公正而言往往是得不償失的。

(三)裁判者的思維轉(zhuǎn)變

除二審調(diào)解改判等特別情況的出現(xiàn)外，沒有一個(gè)法官會(huì)希望自己審理的案件被上級法院發(fā)回或者改判。發(fā)回重審制度的設(shè)立在上下兩級法院之間形成了一種緊張關(guān)系，這種關(guān)系不僅僅體現(xiàn)在對承辦法官個(gè)人業(yè)績、能力的評價(jià)上，更體現(xiàn)在上級法院對下級法院總體的考核指標(biāo)上。以往二審法官在考慮案件發(fā)回重審時(shí)會(huì)顧及到一審法官和下級法院的感受，盡量不將案件發(fā)回重審。③這種情況在同一地級市的兩級法院之間較為明顯，而在省級法院和非省會(huì)市中院之間則相對考慮較少。但是隨著社會(huì)生活的復(fù)雜化，案件的難度也在成倍增加，二審法官在是否發(fā)回這一問題上的回旋余地越來越小，近年來這種因素在整體考慮中的權(quán)重也明顯減弱，而一審法官對案件是否發(fā)回的二審結(jié)果也并沒有以往那么在意了，這是值得欣慰的現(xiàn)象，說明審判人員正在逐漸熟悉和自覺接受審判規(guī)律的支配。

另外，一些學(xué)者對法院系統(tǒng)頻繁的請示現(xiàn)象制度化提出了批評，進(jìn)而擔(dān)心上級法院會(huì)因“拿起巴掌打自己的嘴”而回避將應(yīng)當(dāng)發(fā)回的案件發(fā)回重審。④郭寧：《刑事程序反向運(yùn)行的法律控制研究—以審判程序?yàn)橐暯恰?，載《甘肅理論學(xué)刊》2013年第6期。其實(shí)，這種擔(dān)心大可不必。一方面，案件請示所作出的答復(fù)或決定沒有法律上的效力，充其量也只能算是對案件整體把握上的一種特殊探討，一審法院完全可以撇開答復(fù)自行確定處理意見。這與疑難案件咨詢法學(xué)專家的意見存在相似的地方。另一方面，所謂請示時(shí)介紹的案件情況與案件真正上訴后二審審查的情況有時(shí)會(huì)不一致，這時(shí)二審法官完全可以不考慮所在部門先前的答復(fù)，徑行發(fā)回重審，更何況如果是因?yàn)槌绦騿栴}的發(fā)回，即使是案情相同，也可不予考慮。

四、發(fā)回必要性的判斷對實(shí)質(zhì)法治的彰顯

回到本文的第一個(gè)問題上來，違反程序是否必然導(dǎo)致發(fā)回重審呢？筆者的答案是否定的。無論是在一審審判程序中亦或是在偵查、起訴環(huán)節(jié)中，單純違反程序的事由并不必然導(dǎo)致案件被發(fā)回重審。筆者認(rèn)為，二審刑事案件是否發(fā)回重審應(yīng)當(dāng)主要考慮以下幾個(gè)方面：

(一)訴訟各方高昂的成本

多數(shù)刑事案件的被告人在終審判決宣告前處于被羈押的狀態(tài)，(即使被取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住也是對人身自由的相對限制)發(fā)回重審意味著案件審理期限的重新計(jì)算，原審被告人被羈押的時(shí)間會(huì)大幅延長，而未決犯在看守所期間的表現(xiàn)即使良好，也無法轉(zhuǎn)化成對其有利的獎(jiǎng)勵(lì)加分，這必將影響其在監(jiān)獄服刑期間勞動(dòng)改造的機(jī)會(huì)進(jìn)而延緩其早日回歸社會(huì)的進(jìn)程。在案件未決的狀態(tài)下，被告人不能與親屬會(huì)見，案件經(jīng)過一審、二審、發(fā)回重審，(再上訴的還有二審重審)幾個(gè)周期下來對被告人精神的折磨和摧殘也是非常明顯的，近年來在理論界和實(shí)務(wù)部門的強(qiáng)烈反映下，新刑事訴訟法對發(fā)回重審的次數(shù)作出了限制，解決了長期以來的“踢皮球”問題。遺憾的是，因程序問題發(fā)回重審的次數(shù)被司法解釋開了口子，筆者認(rèn)為，即使存在程序問題也應(yīng)當(dāng)對發(fā)回次數(shù)進(jìn)行嚴(yán)格的限制。另外，辯護(hù)律師為此產(chǎn)生的額外費(fèi)用也會(huì)轉(zhuǎn)嫁到被告人及其親屬身上，因此，發(fā)回重審對被告人而言往往是“不經(jīng)濟(jì)”的。

在案多人少的大背景下，發(fā)回重審對于法官和檢察官也是不小的負(fù)擔(dān)。按照法律規(guī)定，發(fā)回重審的案件必須按照第一審程序進(jìn)行審理，也就意味著法官要重新經(jīng)歷閱卷、制作筆錄、電話通知、送達(dá)、組織開庭、宣判、報(bào)送上訴等一系列工作，有的地方法院內(nèi)部、法院與檢察院之間溝通體制上還存在問題，發(fā)回重審必然增加法官的時(shí)間成本和體力、腦力的耗費(fèi)。由于行政區(qū)域的距離遠(yuǎn)近不同，一個(gè)程序僅開庭或者提審耗費(fèi)在路途中的成本就相對不低，更何況警力保障等其他人力、物力方面的支出也相當(dāng)可觀，因此，國家也將為此付出高昂的成本。

這一問題并不是我國所獨(dú)有，外國刑事訴訟立法例則通過確立“無害過錯(cuò)”的原則來區(qū)別對待并加以解決。即上級法院在審查下級法院裁判時(shí)發(fā)現(xiàn)其雖有過錯(cuò)，但相對細(xì)微—無害于當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使和審判的公正進(jìn)行，可以在維持下級法院裁判的同時(shí)“毫無顧忌”地指出其錯(cuò)誤所在，避免增加訴訟成本，使被告人再次遭受多重危險(xiǎn)。⑤謝滿根：《論我國刑事發(fā)回重審程序性制裁》，載于《新余高專學(xué)報(bào)》2006年第3期?？梢?，那種但凡程序違法就必須發(fā)回重審的觀點(diǎn)實(shí)不足取，我們可以借鑒外國司法實(shí)踐中的有益做法，在立法論上對發(fā)回重審的制度構(gòu)建提出積極的建議，但在立法尚未修改之前，法官可以將這種先進(jìn)的理念運(yùn)用于實(shí)踐之中以回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的迫切需求。

(二)對程序違法原因的價(jià)值評判

程序是否違法及其程度不是一個(gè)客觀的數(shù)字標(biāo)準(zhǔn)，而是主觀見之于客觀的一種價(jià)值判斷。從某種意義上講，對程序的判斷本身就是一起案件事實(shí)的裁決。實(shí)踐中不時(shí)會(huì)出現(xiàn)臨近開庭才委托辯護(hù)人的情形，甚至在庭審當(dāng)天辯護(hù)人突然到庭，如果該辯護(hù)人以沒有收到起訴書副本或未給予充分準(zhǔn)備時(shí)間為由要求法庭延期審理，法官未予理睬徑行開庭是否屬于程序違法呢？一種意見認(rèn)為，此種情形下應(yīng)當(dāng)另行確定開庭時(shí)間以保障辯護(hù)權(quán)的行使。這種意見具有其合理性，因?yàn)檗q護(hù)權(quán)是非常重要的權(quán)利，法律也沒有禁止在庭前臨時(shí)委托辯護(hù)律師的情形，但筆者認(rèn)為，如果作為程序違法發(fā)回重審的理由，就不應(yīng)過于機(jī)械的進(jìn)行理解。從事刑事審判實(shí)踐的人員都十分清楚，開庭是一項(xiàng)非常繁雜的工作，尤其是多被告人、多辯護(hù)人的案件，確定開庭時(shí)間是極其不容易的—未被羈押的被告人、辯護(hù)人、公訴人、附帶民事訴訟原告人、合議庭成員、陪審員，甚至是法庭安排和輔助人員等任一個(gè)體因素時(shí)間上不合適都會(huì)導(dǎo)致庭審無法進(jìn)行。如果因?yàn)槠渲袀€(gè)別辯護(hù)人的原因而推遲開庭，對其他被告人是否公平要打一個(gè)大大的問號(hào)。此外，如果案件涉及范圍廣，被告人親屬、被害人及其親屬跨地區(qū)、跨省甚至跨國趕來參與庭審的，通常需要提前很長時(shí)間通知并確定開庭時(shí)間地點(diǎn)，若因其一人而隨意變更，那么增加的交通、住宿等成本由誰來埋單？更為重要的是，本已岌岌可危的法庭公信力在一次次這樣不經(jīng)意的破壞中將喪失殆盡，對于正當(dāng)程序所追求公正而言又何嘗不是一種舍本逐末。

慶幸的是，一種比較權(quán)威觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然刑事訴訟法規(guī)定了應(yīng)當(dāng)在開庭十日前將起訴書副本送達(dá)辯護(hù)人，但由于當(dāng)事人的原因僅在即將開庭前臨時(shí)確定辯護(hù)人的，可以不再為該辯護(hù)人延期審理，尤其是在共同犯罪案件中多被告人均已確定辯護(hù)人并已經(jīng)送達(dá)起訴書，庭審日期也已經(jīng)確定的，不宜因某一辯護(hù)人開庭前才確定而改期審理。⑥南英、高憬宏：《刑事審判方法》，法律出版社2013年版第45頁。筆者完全同意上述觀點(diǎn)。實(shí)際上，二審法官對于程序違法的判定也應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為根據(jù)，目光反復(fù)游走于程序事實(shí)、法律規(guī)范與法的價(jià)值之間，避免一切自私、無序和惡意的行為影響司法的權(quán)威，更好的運(yùn)用立法者善意留下的自由裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的公平正義。

(三)對被告人利益的最終保障

無論規(guī)定何種程序性制度，其根本目的都是為了保障被告人的合法權(quán)益不受侵犯，從而實(shí)現(xiàn)審判公正。有學(xué)者指出，基于程序性補(bǔ)救目的的程序倒流沒有尊重當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，其認(rèn)為補(bǔ)救程序有無必要或者相應(yīng)的方案設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)有一個(gè)底線，即尊重被侵害人的感受和訴求。在二審審判過程中，如果發(fā)現(xiàn)程序違法有必要發(fā)回重審時(shí)應(yīng)當(dāng)首先征求訴訟權(quán)利被侵害人的意見。⑦汪海燕：《論刑事程序倒流》，載《法學(xué)研究》2008年第5期。筆者表示贊同，因?yàn)榧热皇菣?quán)利就可以選擇，實(shí)際上基于程序問題的發(fā)回重審大多數(shù)都是應(yīng)被告人及其辯護(hù)人的要求而作出的，二審法院依照職權(quán)直接以程序違法為由發(fā)回重審的應(yīng)屬少數(shù)，除非案件本身還有其他因素的考量。但就現(xiàn)階段而言，絕大部分地區(qū)的法治發(fā)展進(jìn)程仍然在較低的水平徘徊，被告人對于其選擇權(quán)的行使往往是盲目的。如果法律賦予被告人程序性發(fā)回的選擇權(quán)，這一權(quán)利將存在被濫用的風(fēng)險(xiǎn)，也會(huì)給一些職業(yè)道德失范的律師以可乘之機(jī)。當(dāng)然，從總的發(fā)展趨勢來看，賦予被告人這一選擇權(quán)是正確的，有時(shí)被告人確實(shí)可以在發(fā)回重審與否之間覓得現(xiàn)實(shí)利益，例如，為減少親屬探視的奔波之苦，利用發(fā)回重審?fù)涎訒r(shí)間以達(dá)到留所服刑的目的，亦或是附帶民事案件通過重審程序換取籌集賠償款的時(shí)間等等。因此，法官在程序性裁判時(shí)可以“適度超前”，把被告人的訴求作為是否發(fā)回的影響因素之一，確保程序性裁判的結(jié)果始終朝著有利于被告人的方向發(fā)展。

(作者單位:泰安市中級人民法院)

責(zé)任編校：李召亮