投資仲裁中主權(quán)投資者適格原告的界定*

談家霖

蘇州大學(xué)，江蘇 蘇州 215006

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投資仲裁中主權(quán)投資者適格原告的界定*

談家霖

蘇州大學(xué)，江蘇 蘇州 215006

隨著主權(quán)投資的興起，主權(quán)投資者在國(guó)際投資的舞臺(tái)上逐漸活躍，隨之而來(lái)的投資糾紛也將成為必然，這些投資糾紛可以通過(guò)雙邊投資條約或華盛頓公約進(jìn)行仲裁解決，然而主權(quán)投資者是否具有“投資者”的原告資格成為能否進(jìn)行投資仲裁的前置性問(wèn)題，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，投資條約和華盛頓公約的做法也是不盡相同的。

主權(quán)投資；投資仲裁；投資者；歸因原則

一、主權(quán)投資的興起及主權(quán)投資者原告資格問(wèn)題

(一)主權(quán)投資的興起

在殖民時(shí)代，強(qiáng)權(quán)政治和經(jīng)濟(jì)利益在國(guó)際投資法的發(fā)展中是緊密相連的。歐洲貿(mào)易公司在皇權(quán)政治包括國(guó)際法政治中是關(guān)鍵操控者，他們致力于建立法律標(biāo)準(zhǔn)來(lái)保護(hù)自己的國(guó)際活動(dòng)。例如，荷蘭東印度公司聘請(qǐng)格老秀斯作為他們公司的法律顧問(wèn)，他的工作就是使公司的活動(dòng)合法化，由此關(guān)于國(guó)際商務(wù)、領(lǐng)土和財(cái)產(chǎn)的法律學(xué)說(shuō)不僅被西方的主權(quán)投資者或半主權(quán)投資者所利用還得到部分發(fā)展。然而世事無(wú)常，現(xiàn)如今西方國(guó)家中來(lái)自發(fā)展中國(guó)家的主權(quán)投資者逐漸增多，并且這些主權(quán)投資者享受著先前條約帶給他們的福利，而這些條約原本是服務(wù)于在非洲、拉丁美洲和亞洲投資的西方國(guó)家。自從《解決國(guó)家與他國(guó)國(guó)民間投資爭(zhēng)端公約》(即華盛頓公約)于1965年簽訂以來(lái)，國(guó)際投資法得到了巨大的發(fā)展，與此同時(shí)，主權(quán)投資者實(shí)施的國(guó)際投資活動(dòng)也日益增多，主權(quán)投資者逐漸國(guó)際化并且成為國(guó)際投資中的主要參與者，聯(lián)合國(guó)貿(mào)易和發(fā)展會(huì)議2014年的世界投資報(bào)告表示：至少有550家國(guó)有跨國(guó)公司共持有兩萬(wàn)億美元的外國(guó)資產(chǎn)。

(二)投資仲裁中主權(quán)投資者原告資格問(wèn)題

主權(quán)投資的興起以及主權(quán)投資者在東道國(guó)活躍的投資行為必然會(huì)產(chǎn)生與東道國(guó)的沖突和糾紛，這些糾紛往往根據(jù)兩國(guó)簽訂的雙邊投資條約或者華盛頓公約的規(guī)定通過(guò)仲裁解決，在“投資者與東道國(guó)”模式的投資仲裁中，主權(quán)投資者會(huì)向仲裁庭提出一系列的主張，但由此會(huì)產(chǎn)生進(jìn)行仲裁的前置性問(wèn)題，即主權(quán)投資者是否為適格原告，具體而言，在現(xiàn)存的雙邊投資條約和自由貿(mào)易協(xié)定的投資篇章中，僅有少數(shù)的條約會(huì)明確規(guī)定主權(quán)投資者具有原告資，條約中的“投資者”范圍可延伸至主權(quán)投資者，但也僅限于實(shí)施商業(yè)行為的主權(quán)投資者。因此，進(jìn)一步會(huì)面臨以下兩個(gè)挑戰(zhàn)：首先，這些條約是否適用于實(shí)施主權(quán)行為的主權(quán)投資者；其次，如果不適用，如何區(qū)分主權(quán)投資者的商業(yè)行為和主權(quán)行為。

二、投資條約框架下的主權(quán)投資者原告資格問(wèn)題

關(guān)于條約是否適用于實(shí)施主權(quán)行為的主權(quán)投資者的問(wèn)題，可以從條約中關(guān)于“投資者”定義的具體細(xì)節(jié)中得到重要指引。尤其是有的條約在“投資者”定義中明確包含了“政府所有企業(yè)”或“國(guó)家企業(yè)”，有的甚至直接包含了“政府”，然而其他很多條約的“投資者”定義只是簡(jiǎn)單表述為法人，例如荷蘭和巴林之間的雙邊投資條約。以下以國(guó)有企業(yè)為例討論歸因于國(guó)家的主權(quán)行為。

(一)習(xí)慣國(guó)際法中的歸因原則

華盛頓公約的“首席建筑師”Aron Broches認(rèn)為華盛頓公約允許國(guó)有企業(yè)作為投資者對(duì)東道國(guó)提出訴訟主張，但以下兩種情況不允許：國(guó)有企業(yè)作為政府機(jī)構(gòu)作出行為和國(guó)有企業(yè)履行政府職能。這兩方面因素很類(lèi)似于習(xí)慣國(guó)際法中的歸因原則，主要表現(xiàn)為國(guó)際法委員會(huì)關(guān)于國(guó)家責(zé)任的條款草案，該草案第5條和第8條指明個(gè)人或?qū)嶓w行為在以下兩種情況可歸因于國(guó)家：第一，受到國(guó)家指揮或控制的行為；第二，行使政府權(quán)力要素的行為。因此，Broches和國(guó)際法委員會(huì)草案都表明了以下兩種情況個(gè)人或?qū)嶓w行為是可歸因于國(guó)家的行為：受?chē)?guó)家控制的行為和受?chē)?guó)家權(quán)力委托的行為。如果在此兩種情況下國(guó)有企業(yè)向投資仲裁提出訴訟主張，那這種主張應(yīng)視為一個(gè)“投資者”的主張還是一個(gè)“國(guó)家”的主張？投資條約在這個(gè)問(wèn)題上通過(guò)給出詳細(xì)的“投資者”定義提供了指引。

(二)投資條約中“投資者”定義考量

如果條約中“投資者”定義中包含國(guó)家本身，原告可歸于國(guó)家的行為就不能作為否認(rèn)其具有原告資格的事實(shí)基礎(chǔ)，因?yàn)闂l約締結(jié)者對(duì)國(guó)家作為投資者提出主張有潛在的預(yù)期。條約中“投資者”定義明確包含“國(guó)家控制”企業(yè)也是如此，就如美國(guó)和巴林政府締結(jié)的關(guān)于鼓勵(lì)投資互惠保護(hù)的條約。在條約“投資者”定義包含“政府所有”或“國(guó)家”企業(yè)但沒(méi)明確提及國(guó)家控制的情況下，應(yīng)該注意一個(gè)企業(yè)定位為“政府所有”或“國(guó)家”企業(yè)并不蘊(yùn)含國(guó)家控制，因?yàn)槭紫仍诜蓪用?，?xí)慣國(guó)家法的歸因原則中“控制”的標(biāo)準(zhǔn)是很?chē)?yán)謹(jǐn)?shù)?，?guó)家沒(méi)有積極行使其權(quán)利控制一個(gè)企業(yè)稱(chēng)不上是“控制”；其次在事實(shí)層面，在國(guó)家所有和國(guó)家控制的關(guān)系方面，“所有”并不總是“控制”的可靠指標(biāo)，就如多種多樣的投票杠桿機(jī)制可用于以不均衡少數(shù)的決策力量來(lái)提供相當(dāng)?shù)姆蓊~。因此，“投資者”定義中包含國(guó)家所有但不包含國(guó)家控制企業(yè)的條約并不一定能解決一個(gè)國(guó)有企業(yè)是否具備“投資者”資格，因?yàn)槠湓谕馐艿侥竾?guó)控制的投資行為可能會(huì)引發(fā)習(xí)慣國(guó)際法的歸因原則。在這種情況下，原告可以辯稱(chēng)“投資者”定義中“政府所有”或“國(guó)家”企業(yè)的內(nèi)涵暗示著條約締結(jié)者意識(shí)到了受?chē)?guó)家控制的投資者提出訴訟的可能性，即使條約“投資者”定義中并沒(méi)有包含“政府所有”或“國(guó)家”企業(yè)，原告仍會(huì)辯稱(chēng)條并沒(méi)有禁止國(guó)家所有甚至國(guó)家控制企業(yè)作為投資者提出訴訟主張。就如以上所述，許多投資條約中的“投資者”明確包含了國(guó)家控制或國(guó)家所有企業(yè)，也有條約直接包含了國(guó)家本身，總之在投資條約實(shí)踐中，這些條約是允許國(guó)家、國(guó)有企業(yè)、國(guó)家控制企業(yè)作為投資者的，然而有些條約僅規(guī)定了“法人”，沒(méi)有強(qiáng)調(diào)國(guó)家所有或國(guó)家控制企業(yè)。這些區(qū)分不能說(shuō)是沒(méi)有意義的，在考慮國(guó)有企業(yè)是否具有投資者的資格是應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：所適用條約語(yǔ)境和國(guó)有企業(yè)在外投資行為屬于商業(yè)行為還是主權(quán)行為。

總之，根據(jù)歸因原則，仲裁庭在決定實(shí)施主權(quán)行為的國(guó)有企業(yè)是否具有投資者資格的問(wèn)題上，可以從所適用條約的“投資者”定義中尋求實(shí)質(zhì)性的指引。

三、華盛頓公約框架下的主權(quán)投資者原告資格問(wèn)題

關(guān)于國(guó)有企業(yè)作為“投資者”的問(wèn)題，華盛頓公約在以下兩個(gè)根本方面與雙邊投資條約是不同的：第一，世界銀行所創(chuàng)議的華盛頓公約主要是鼓勵(lì)“私人國(guó)際投資”，而不是公共國(guó)際投資；第二，華盛頓公約排除一國(guó)對(duì)另一國(guó)提出的訴訟主張，即使是代位求償。所以在華盛頓框架下確定爭(zhēng)端為“投資者與東道國(guó)”的爭(zhēng)端還是“投資國(guó)與東道國(guó)”的爭(zhēng)端并且如何來(lái)確定時(shí)，以上兩方面的根本性問(wèn)題是需要被考慮的。

(一)鼓勵(lì)私人國(guó)際投資的宗旨

華盛頓公約對(duì)私人國(guó)際投資的鼓勵(lì)在序言就已表明：“考慮到經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)行國(guó)際合作的需要和私人國(guó)際投資在這方面的作用……”。對(duì)于私人國(guó)際投資能否比公共國(guó)際投資更有效地促進(jìn)國(guó)際發(fā)展，支持者和反對(duì)者各有各強(qiáng)有力的說(shuō)辭，但是這種政策爭(zhēng)論并不能突破習(xí)慣國(guó)際法中的條約解釋規(guī)則：華盛頓公約第25條將投資爭(zhēng)端限制于“締約國(guó)”和“另一締約國(guó)的國(guó)民”，這就可以被解釋為條約目的的依據(jù)，根據(jù)該條款，公約顯然鼓勵(lì)私人而非公共的國(guó)際投資，和公約序言所述的一樣。早在1972年，Broches詳細(xì)闡述了私人國(guó)際投資與國(guó)際發(fā)展之間的關(guān)系，根據(jù)他的觀點(diǎn)，他認(rèn)為在當(dāng)今世界以資金來(lái)源作為區(qū)分私人投資和公共投資的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不再有意義，應(yīng)當(dāng)從以下兩個(gè)因素考慮區(qū)分：國(guó)有企業(yè)是否以政府的一個(gè)機(jī)構(gòu)作出行為或者是否履行了政府職能。

晚近，一些學(xué)者對(duì)于國(guó)有企業(yè)或主權(quán)財(cái)富基金能否對(duì)東道國(guó)提出訴訟主張的問(wèn)題，傾向于仲裁庭應(yīng)當(dāng)采取更為變通、寬容的途徑將它們落入華盛頓公約的范圍。在資本主義國(guó)家中，華盛頓公約狹窄的管轄將行為具有多重任務(wù)性質(zhì)的國(guó)有企業(yè)在外，這會(huì)破壞國(guó)有企業(yè)制度的合理性。尤其是在全球經(jīng)濟(jì)危機(jī)之后，國(guó)有企業(yè)的優(yōu)勢(shì)開(kāi)始展露。發(fā)展完善的習(xí)慣國(guó)際法歸因原則可以對(duì)確定一國(guó)行為邊界的問(wèn)題上提供指引：國(guó)際法委員會(huì)國(guó)家責(zé)任條款草案第8條，受?chē)?guó)家控制的行為可歸因于國(guó)家行為，其中“控制”不僅是指一般地控制實(shí)體，還包括控制特定投資行為；草案第5條，行使政府權(quán)利要素的行為可歸因于國(guó)家行為，實(shí)體必須在特定投資行為中行使政府權(quán)力。這兩個(gè)條款就與Broches提出的區(qū)分私人國(guó)際投資和公共國(guó)際投資所要考慮的兩個(gè)因素就很類(lèi)似。

(二)排除國(guó)家與國(guó)家之間的爭(zhēng)端

公約在發(fā)展之時(shí)，國(guó)家之間的爭(zhēng)端可提交國(guó)家法院，私人企業(yè)之間的爭(zhēng)端可提交商事仲裁，唯獨(dú)外國(guó)投資者與國(guó)家之間的爭(zhēng)端沒(méi)有解決途徑，華盛頓公約就提供了這樣的途徑來(lái)解決投資者和國(guó)家之間的爭(zhēng)端。華盛頓公約排除國(guó)家與國(guó)家間爭(zhēng)端的政策性目的是使投資爭(zhēng)端去政治化：條約第27條明確表示禁止外交保護(hù)，在代位求償?shù)膯?wèn)題上也不例外。因此，投資條約允許國(guó)家或國(guó)家企業(yè)可以對(duì)東道國(guó)提出潛在的訴訟主張，然而華盛頓公約卻直接將國(guó)家與國(guó)家之間的爭(zhēng)端排除在其適用范圍之外：公約第25條表明國(guó)家不可以取得締約國(guó)“國(guó)民”的資格，即使是在代位求償?shù)那闆r下。所以對(duì)于國(guó)有企業(yè)提出的可能被視為國(guó)家與國(guó)家間爭(zhēng)端的訴訟主張，仲裁庭應(yīng)當(dāng)決定原告的在外投資行為是否為主權(quán)行為。如前所述，發(fā)展完善的習(xí)慣國(guó)際法歸因原則對(duì)主權(quán)行為的界限可以提供指引，也可以參考Broches提出的兩個(gè)因素。因此仲裁庭可以用習(xí)慣國(guó)際法的原則規(guī)則來(lái)填補(bǔ)公約的漏洞。一個(gè)值得注意的方面是在界定主權(quán)行為時(shí)歸因原則要考慮的不僅是企業(yè)行為的性質(zhì)(商業(yè)行為還是主權(quán)行為)還要考慮其目的(是否有推進(jìn)政府政策等其他國(guó)家目的)。

四、結(jié)論

主權(quán)投資者在投資仲裁中能否具備“投資者”的原告資格進(jìn)而向解決投資爭(zhēng)端仲裁庭提出自己的訴訟主張?jiān)谕顿Y條約和華盛頓公約框架下的回答顯然是不一樣的。在投資條約框架下，當(dāng)主權(quán)投資者在外投資行為屬于政府性行為，即當(dāng)其行為可歸因于國(guó)家，仲裁庭應(yīng)當(dāng)在所適用條約的語(yǔ)境下來(lái)決定該政府性行為是否阻礙了主權(quán)投資者獲得“投資者”的資格。至于如何區(qū)分商業(yè)行為和政府行為，仲裁庭可以參考發(fā)展完善的習(xí)慣國(guó)際法歸因原則，該原則要求不僅要考慮行為的性質(zhì)還要考慮行為的目的。在華盛頓公約的框架下，不同于投資條約一系列的步驟，國(guó)家與國(guó)家之間的爭(zhēng)端一律被排除在華盛頓公約之外，因?yàn)樵诠s第25條甚至在代位求償?shù)那闆r下，一個(gè)國(guó)家都不可能具有締約國(guó)“國(guó)民”資格。

因此，在國(guó)際投資條約框架下作出政府行為的主權(quán)投資者可能具備“投資者”的原告資格，但在華盛頓公約框架下是不可能具有原告資格的。鑒于將國(guó)際投資條約保護(hù)延伸至主權(quán)投資這樣具有挑戰(zhàn)性的政策決定，對(duì)于投資條約采取的一系列寬泛的措施并不奇怪。仲裁庭在條約實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)尊重這種差異性，在決定條約保護(hù)是否延伸至作出政府行為的主權(quán)投資者時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)尋求所適用條約的語(yǔ)言表述。

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2095-4379-(2017)13-0054-02 作者簡(jiǎn)介：談家霖(1993-)，女，漢族，江蘇無(wú)錫人，蘇州大學(xué)，碩士研究生在讀，研究方向：國(guó)際法。

“江蘇省普通高校專(zhuān)業(yè)學(xué)位研究生創(chuàng)新計(jì)劃項(xiàng)目”研究成果(項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：SJLX16_0505)。