比較法視野下的出版自由

徐 丹 許雯雯

（1.201800 上海市嘉定區(qū)人民檢察院 上海 2.201800 上海市嘉定區(qū)人民法院 上海）

比較法視野下的出版自由

徐 丹1許雯雯2

（1.201800 上海市嘉定區(qū)人民檢察院 上海 2.201800 上海市嘉定區(qū)人民法院 上海）

出版自由是公民在憲法、法律規(guī)定的范圍內(nèi)，以書面、網(wǎng)絡(luò)等媒介形式創(chuàng)作作品、發(fā)表意見來參與管理國家、社會等事務(wù)的基本權(quán)利。我國應(yīng)兼采限制權(quán)力型的立法模式，對于出版自由權(quán)和公權(quán)力的干預(yù)范圍予以限定，以真正落實(shí)出版自由權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

出版自由；比較法；含義；限制

一、出版自由的涵義

學(xué)界一般將言論和出版自由與集會、結(jié)社、游行、示威的自由統(tǒng)稱為表達(dá)自由 (freedom of expression)；國際上和地區(qū)性的人權(quán)條約中, 也用表達(dá)自由來表示范圍更加寬泛的言論和出版自由。《世界人權(quán)宣言》和《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際條約》的第19條、《歐洲人權(quán)條約》的第10條等國際和地區(qū)性人權(quán)條約,也普遍采用了“表達(dá)自由”這一同時包括“言論”和“出版”自由的概念,以及與表達(dá)權(quán)密不可分的尋求(seek)、接受(receive)及傳遞(impart)信息的權(quán)利。然而具體到何為出版自由，學(xué)術(shù)界則是眾說紛紜，主要有以下四種：

1.最 狹義說

持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為出版自由是指以文字形式表達(dá)意見的自由。[1]最狹義說是早期的一種提法，隨著科技的發(fā)展，音像電子、網(wǎng)絡(luò)信息等新型出版方式的出現(xiàn)，大大突破了文字形式，這種觀點(diǎn)過于狹隘。

2.抽 象權(quán)利說

美國著名憲法學(xué)家托馬斯·愛默生是抽象權(quán)利說的代表人物。這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為出版自由包括在任何問題上形成和持有信念和觀點(diǎn)，以及通過各種媒介、言論、書寫、音樂、藝術(shù)或其它形式與他人交流該種觀點(diǎn)、意見和信息的權(quán)利利，這是憲法中的第一級權(quán)利,屬于言論自由的一個重要方面。[2]

3.中 義說

持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，出版自由是指出版以文字或繪畫等形式表示意見的自由，出版自由和著作自由兩者關(guān)系密切，著作是出版的前提和基礎(chǔ)，出版是著作的結(jié)果，因此出版自由包括著作自由[3]。

4.廣 義說

認(rèn)為出版自由除了在內(nèi)容上應(yīng)該包括書寫、圖畫、劇本等，其外延還包括創(chuàng)辦出版機(jī)構(gòu)之自由；著作、拍攝之自由；印刷、復(fù)印之自由；發(fā)行、銷售之自由。但這種劃分易與新聞自由相混淆。

筆者認(rèn)為，出版自由應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的內(nèi)容和抽象的權(quán)利進(jìn)行定義，上述區(qū)分方法并沒有考慮到出版自由的主體、范圍限制、性質(zhì)等內(nèi)容，具有一定的局限性。結(jié)合上述學(xué)說，筆者歸納認(rèn)為，出版自由是全體公民在憲法、法律規(guī)定的范圍內(nèi)，以書面、網(wǎng)絡(luò)等媒介形式創(chuàng)作作品、發(fā)表意見來參與管理國家、社會等事務(wù)的基本權(quán)利。

二、出版自由的憲法保護(hù)

出版自由屬于社會行為自由，是為公民從事社會政治、經(jīng)濟(jì)文化活動的需求而設(shè)立的，具有一定的政治性，是人權(quán)的基本內(nèi)容。如我國刑法第五十四條直接規(guī)定，“剝奪政治權(quán)利是剝奪下列權(quán)利：（二）言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利?！妒澜缛藱?quán)宣言》第十九條也規(guī)定，“人人有主張及發(fā)表自由之權(quán)；此項(xiàng)權(quán)利包括保持主張而不受干涉之自由，及經(jīng)由任何方法不分國界以尋求、接收并傳播消息意見之自由?！睂Υ耍鲊鴳椃ㄒ?guī)定出版自由權(quán)主要有下列三種類型：

1.限 制權(quán)力型，即從限制權(quán)力角度保護(hù)出版自由權(quán)

如1791年美國憲法修正案規(guī)定，國會不得制定確立國教或禁止信教自由，剝奪言論自由或出版自由的法律。阿根廷憲法第三十二條也規(guī)定，聯(lián)邦國會不得頒布法律限制出版自由，也不得授權(quán)聯(lián)邦政府干預(yù)出版自由。

2.保 障權(quán)利型，即從權(quán)利保護(hù)的角度保護(hù)出版自由

如日本憲法第二十一條規(guī)定，保障集會、結(jié)社、言論、出版及他一切表現(xiàn)的自由。不得進(jìn)行檢查，并不得侵犯通信的秘密。

3.賦 予權(quán)利型，即直接以賦權(quán)方式規(guī)定出版自由的權(quán)利

如德國基本法第五條就規(guī)定，人人有以口頭、書面和圖畫自由表達(dá)和散播自己的觀點(diǎn)，以及自由地從一般可允許的來源獲得消息的權(quán)利。出版自由和通過廣播和電影進(jìn)行報道的自由受到保障。不建立檢查制度。這些權(quán)利受一般法律條款、保護(hù)青年的法律條款的限制，并受個人榮譽(yù)不可侵犯權(quán)的限制。藝術(shù)和科學(xué)，科研和教學(xué)是自由的。教學(xué)自由并不免除對憲法的忠誠。

我國憲法第35條規(guī)定，“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由?！庇纱丝梢姡覈蓪Τ霭孀杂刹捎玫氖琴x權(quán)型規(guī)定。但是，由于憲法抽象的賦權(quán)并不具有司法適用性，因此往往在實(shí)踐操作中存在一定的問題，比如如何保障出版自由不受公權(quán)力的非法侵犯。筆者建議，可以兼采限制權(quán)力型的立法模式，對于公權(quán)力的干預(yù)范圍予以限定，以真正落實(shí)出版自由權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

三、出版自由的限制

由于出版的傳遞性強(qiáng)等特點(diǎn)，通過出版物能使個人的思想意見迅速的傳播給社會大眾并對他們產(chǎn)生影響，因此出版自由實(shí)際上已經(jīng)成為表達(dá)自由的主要內(nèi)容。但作為一項(xiàng)消極的權(quán)利，出版自由要求政府不對言論加以限制也不是絕對的，出版自由不能被用作暴力，文字誹謗，煽動顛覆或淫穢言行的理由。各國對出版自由限制的方式分為事前審查制度和事后追懲制度：

1.事 前審查制度

主要有四種做法：一是檢查制。出版物出版前須送經(jīng)主管機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)，方能出版。這種制度最為嚴(yán)格，學(xué)界對其批評也最多，認(rèn)為其實(shí)質(zhì)是賦予政府管理機(jī)構(gòu)以判斷作品是否合法的權(quán)力，是一種對實(shí)施問題進(jìn)行實(shí)質(zhì)性評價的權(quán)力。經(jīng)過檢查制過濾后的出版物只能是主流文化，主流道德的追隨者和捍衛(wèi)者，不能實(shí)現(xiàn)百家爭鳴，百花齊放。二是特許制，即領(lǐng)取特許證后方可出版刊物。三是保證金制與批準(zhǔn)制結(jié)合采用，如坦桑尼亞。[4]出版不僅需要事先經(jīng)主管機(jī)關(guān)的特許，且需要交納一定的保證金，以擔(dān)保出版物的合法出版。如果發(fā)現(xiàn)非法出版，就沒收保證金，或以為賠償金和罰金。四是報告制。凡創(chuàng)辦和發(fā)行出版物，不用事先經(jīng)主管機(jī)關(guān)特許，只需要在出版時向主管機(jī)關(guān)呈交報告，以備案考查。

2.事 后追懲制度

這種制度下出版物出版前不受政府機(jī)關(guān)干涉，自由出刊發(fā)表，但在刊行后有違法行為時將受到法律追究，是最寬松的出版審查制度。如1947年意大利憲法第二十一條規(guī)定，任何人都有權(quán)以口頭、書面或任何一種其他傳播手段，自由地表達(dá)其思想。出版無需準(zhǔn)許或?qū)彶?。僅在出版法明確規(guī)定為犯罪的情況下，或因違反了相應(yīng)的準(zhǔn)則而由法律規(guī)定應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的情況下，由司法當(dāng)局附有理由的行為才得執(zhí)行扣押——法律規(guī)定適當(dāng)?shù)拇胧┮灶A(yù)防和遏制這種違法行為。

四、域外出版審查的操作標(biāo)準(zhǔn)

1.惡 劣傾向原則（bad tendency）

憲法授權(quán)立法機(jī)構(gòu)禁止具有導(dǎo)致非法活動傾向的言論；

2.明 顯而現(xiàn)實(shí)的危險（clear and present danger test）

該原則由霍姆斯大法官于1919年的“Schenck v. U.S.”案中，針對1917年的《偵察法》管制言論，發(fā)表意見時提出。 “明顯而現(xiàn)實(shí)的危險”原則在美國憲法第一修正案的解釋中具有相當(dāng)高的權(quán)威，得到不少人的贊賞，但同時也有許多非議，如著名憲法學(xué)者卡爾文認(rèn)為，戲院里說謊叫喊著火的比喻與政治言論無關(guān)，缺乏必要的復(fù)雜性；憲法學(xué)者麥凱甚至認(rèn)為這樣的一種解釋，是最不成功的方法僅僅具有歷史的意義；[5]

3.優(yōu) 先地位原則

這是20世紀(jì)40年代聯(lián)邦最高法院在處理言論自由案件所采取的原則。其主張是，應(yīng)將憲法第一修正案規(guī)定的自由權(quán)置于憲法等級中最優(yōu)先的地位，法官有保護(hù)這些自由權(quán)的特殊責(zé)任，應(yīng)對侵犯這些權(quán)利的法律持極大的懷疑態(tài)度；

4.綜 合考慮原則，也是現(xiàn)行的檢查標(biāo)準(zhǔn)

包括事前約束但政府負(fù)有證明其約束的理由的重大責(zé)任；約束言論的法律不得含糊其辭，內(nèi)容保持中立；最后原則，盡量不采取激烈手段，侵犯憲法修正案；憲法修正案不能失之過寬，但政治言論處于中心地位，給予更大的憲法保護(hù)。

[1]何華輝.《比較憲法》，武漢大學(xué)出版社,1988 年版, 第214 頁.

[2]甄樹青.《論表達(dá)自由》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2000 年版,第44-46 頁.

[3]許崇德.《中國憲法》（修訂版），中國人民大學(xué)出版社,1996年版, 第412 頁.

[4]李斯頤《. 言論和出版的自由與界限》，載《新聞與傳播研究》,2002年第1 期.

[5]邱小平著.《表達(dá)自由：美國憲法第一修正案研究》，北京大學(xué)出版社,2005 年版, 第14 頁- 第68 頁.

徐丹，上海市嘉定區(qū)人民檢察院辦公室副主任。

許雯雯，上海市嘉定區(qū)人民法院法官助理。