滬港通證券爭議法律適用問題探討

陳文彬

（519060 澳門科技大學 廣東 珠海）

滬港通證券爭議法律適用問題探討

陳文彬

（519060 澳門科技大學 廣東 珠海）

隨著我國資本市場的不斷健全和發(fā)展，證券市場作為調(diào)節(jié)經(jīng)濟的重要資本市場，對于我國經(jīng)濟的發(fā)展有著重要作用。證券市場的完善促使新的證券交易制度產(chǎn)生、發(fā)展，滬港通正式在這一背景下應(yīng)運而生。自從2014年11月17日經(jīng)兩地證監(jiān)會共同批準，滬港通的正式開通起，圍繞滬港通所產(chǎn)生的法律爭議不斷。

證劵跨區(qū)域交易；法律適用；法律沖突

一、跨域證劵法律交易

隨著全球化進程的不斷加快，社會的發(fā)展是使得經(jīng)濟領(lǐng)域的交流不斷加速，應(yīng)當看到證券交易的頻繁使得全球資本流動的速度不斷加快，跨域證券交易也成為了當前國際金融中需要關(guān)注的重要問題?？缬蜃C券交易能夠使多方受益，一方面能夠幫助跨域投資者在不同的市場獲得更高的收益以及更低的風險，另一方面，接受投資的一方能夠避免本國金融系統(tǒng)可能產(chǎn)生的固有風險，以達到增加融資途徑，促進企業(yè)發(fā)展的目的。與此同時，企業(yè)也通過多地區(qū)、多地域或者跨地域的上市方式來獲得更多的融資管道以及發(fā)展的資源。經(jīng)濟全球化也帶來了資本的全球化配置成為其重要特征，保障和促進資本在不同區(qū)域內(nèi)流動成為了各國證券行業(yè)所努力的方向。吸引更多的外來資本進入本國，服務(wù)于本國的金融業(yè)而不對自身金融秩序造成損害是各國證券監(jiān)管機構(gòu)所努力的方向。應(yīng)當注意的是隨著證券跨域交易額的不斷上升，各國證券監(jiān)管機構(gòu)采取了更為行之有效的監(jiān)管方式來打擊跨境熱錢、洗錢、欺詐、內(nèi)幕交易等，通過制度的規(guī)范使得市場更為有序。

對于證券監(jiān)管不僅僅是在本國，國際間證券機構(gòu)的組織合作、監(jiān)管合作等水平不斷提高，國際證件組織對于當前跨域證券交易量不斷攀升的現(xiàn)實情況做出了相應(yīng)的應(yīng)對方案，針對當前出現(xiàn)的一系列問題以及可能出現(xiàn)的問題提出了相應(yīng)的監(jiān)管對策，各個合作組織對于國際證監(jiān)組織提出了跨境交易披露規(guī)則、網(wǎng)絡(luò)證券交易規(guī)范等做出了積極的響應(yīng)。

二、跨域證劵法律交易的法律規(guī)定

跨域證券交易的法律規(guī)定較為復雜，總體上來說跨域證券交易的法律規(guī)定遵循國際經(jīng)濟法的相關(guān)原則，但是證券交易不同于單純的貨物買賣，其虛擬與現(xiàn)實相結(jié)合的特性使得跨域證券法律交易制度需要受制于多種不同的法律規(guī)范。就實際情況而言，跨域證券交易的交易對象所在國、交易中間商所在國、交易地點所在國、證券指向企業(yè)所在國、證券保管人所在國以及雙方約定爭議解決適用法律等均可能不同。舉例說明上述問題的復雜性，甲國的A與乙國的B通過C在丙國證券交易商架設(shè)于丁國的服務(wù)器交易戊國企業(yè)D在己國和庚國上市的證券，雙方商議將該交易的證券交由辛國的證券交易商E保管，同時約定如果產(chǎn)生糾紛可以使用壬國相關(guān)法律解決雙方的矛盾和糾紛，并且約定可以交由位于癸國的仲裁機構(gòu)加以仲裁。上述案例雖然較為極端，但是一定程度上反映了跨域證券交易可能會涉及到的法律關(guān)系，不同國家的證券法規(guī)不盡相同，甚至會出現(xiàn)抵觸現(xiàn)象。在多國法律中選擇不同國家的法律法規(guī)將會對跨域證券交易糾紛解決產(chǎn)生重要影響。

三、滬港通法律爭議的主要問題

滬港通的交易模式被稱為股票代持模式，滬股通和港股通的交易者均不是通過直接購買對方交易所的股票，而是通過香港中央結(jié)算有限公司（以下簡稱“香港結(jié)算公司”）與中國結(jié)算代投資者持有，交易者與二者之間是合同關(guān)系。由此因為股票代持模式的存在，就有產(chǎn)生合同之債的可能。

間接持有制由于多層證券中間人的參與，使得證券交易中介化，亦引發(fā)一系列的法律和政策問題，如間接持有的證券的質(zhì)押問題、證券中間人處分客戶資產(chǎn)的問題、系統(tǒng)性風險問題以及沖突法的問題等。這其中，最值得關(guān)注的是伴隨間接持有制而來的一種新的風險——證券中間人的信用風險。證券中間人的信用風險會對整個證券交易產(chǎn)生風險。從物權(quán)角度來看，證券交易者是其所購入證券的唯一所有人，其對所購入的證券享有排他性的所有權(quán)，任何人不得侵犯其物權(quán)，然而在股票代持模式下，證券所有人的證券所有權(quán)歸于自身，而證券的控制權(quán)置于證券交易中間人手中。應(yīng)當看到證券代持能夠為證券所有人解決進場交易、證券管理等諸多事項，但是證券中間人可能出現(xiàn)的利用其控制權(quán)與善意第三人交易或者是善意抵押等情況均會對證券所有人的所有權(quán)造成影響。此種法律上的不確定性即謂之為“證券中間人風險”。此外，若因代持主體中國結(jié)算、香港結(jié)算公司或交易券商發(fā)生諸如系統(tǒng)故障等原因，從而損害投資者利益的，證監(jiān)會僅口頭表示投資者可就系統(tǒng)故障所造成的損失進行索賠，目前尚無直接規(guī)范性檔對責任的分配及投資者維權(quán)的管道與機制作出具體規(guī)定。此外，股份代持模式下的當事人經(jīng)常居住地選擇以及協(xié)議選擇適用法律存在一定的問題，當事人與證券交易中間人以及對方當事人形成三方關(guān)系，如何確定原被告以及法律適用需要進一步考慮。

[1]蕭凱：《跨國證劵交易的國際私法問題》.武漢：武漢大學出版社，2008年，第163頁.

[2]廖凡：《間接持有證券的權(quán)益性質(zhì)與法律適用初探》.《環(huán)球法律評論》，2006年第6期.

[3]王先林：《安徽大學法律評論》.合肥：安徽大學出版社，2003年，第240頁.

陳文彬（1990～），男，海南?？谌?，澳門科技大學，研究方向：法學。