銀行卡盜刷的相關(guān)法律問題

田 寧

（100081 中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 北京）

銀行卡盜刷的相關(guān)法律問題

田 寧

（100081 中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 北京）

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們手中的貨幣量也在不斷地增多，這樣就使得信用卡這一方便、簡單的工具逐漸被人們所認(rèn)可和接受。但是由于各種各樣的原因，銀行卡盜刷的問題也頻頻發(fā)生，也就由此引發(fā)了一系列的問題。由于我國現(xiàn)行法律對此沒有明確規(guī)定，理論界對此也存在爭議，因此這一問題更值得重視。結(jié)合我國銀行卡盜刷的現(xiàn)狀，我國現(xiàn)行相關(guān)法律以及國外相關(guān)經(jīng)驗(yàn)?，F(xiàn)在筆者就銀行卡盜刷所存在的有關(guān)方面的問題進(jìn)行簡略闡述。

銀行卡盜刷；法律問題；經(jīng)驗(yàn)借鑒

一、銀行卡盜刷產(chǎn)生的原因

我國的銀行卡（Bank Card）是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)向社會(huì)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的信用支付工具。我國的銀行卡包括信用卡﹝信用卡分為貸記卡(Credit Card)、準(zhǔn)貸記卡（Semi-Credit Card）﹞和借記卡（DebitCard）。“盜刷”是指以各種形式非法復(fù)制他人銀行卡，從而盜取持卡人資金的違法或犯罪行為。實(shí)踐中的典型表現(xiàn)是持卡人在銀行卡未丟失、支付密碼未告知他人的情況下，資金卻被完全陌生的第三人冒名消費(fèi)或提現(xiàn)。伴隨著銀行卡發(fā)行數(shù)量的激增、持卡消費(fèi)的日益普及以及信息技術(shù)的不斷發(fā)展，銀行卡盜刷案件層出不窮且涉案金額巨大，已經(jīng)成為嚴(yán)重危害持卡人財(cái)產(chǎn)安全的金融違法犯罪問題。從行為方式來看，銀行卡盜刷主要表現(xiàn)為違法行為人或犯罪嫌疑人通過非法手段獲取持卡人信息并根據(jù)所獲信息制作偽卡，而后通過自動(dòng)取款機(jī)(以下簡稱“ATM機(jī)”)或多功能支付終端(以下簡稱“POS機(jī)”)在本地、境內(nèi)異地或境外盜刷，具體方式包括取款，偽卡消費(fèi)以及轉(zhuǎn)賬等。從引發(fā)盜刷的具體原因來看，主要包括三類: 第一類是因銀行過錯(cuò)導(dǎo)致銀行卡號(hào)、密碼等信息被違法行為人或犯罪嫌疑人截取，如安裝攝像頭等設(shè)備盜取持卡人信息、在ATM 機(jī)上安裝吞卡裝置、截取真卡后盜取卡內(nèi)資金等。第二類是因持卡人自己的過錯(cuò)導(dǎo)致銀行卡信息泄露，比如因持卡人自己遺失銀行卡和密碼、持卡人未盡到妥善保管密碼義務(wù)等。第三類是違法行為人或犯罪嫌疑人持偽卡冒領(lǐng)而銀行卡信息泄露的原因卻無法查明，如銀行交易系統(tǒng)遭遇黑客攻擊等。

針對產(chǎn)生銀行卡盜刷的原因主要有以下幾種：①目前我國經(jīng)濟(jì)進(jìn)入了一種高速發(fā)展的時(shí)期，銀行卡業(yè)務(wù)也同樣的以一種勢頭迅猛的狀態(tài)發(fā)展。但是伴隨著我國銀行卡使用規(guī)模的不斷擴(kuò)大，銀行卡盜刷問題的普遍發(fā)生，銀行卡立法卻沒有跟上時(shí)代的步伐，體現(xiàn)在：在刑事犯罪方面對有關(guān)的儲(chǔ)蓄存款方面的規(guī)定的處罰還太少，這樣既不能夠起到警示的作用，也不能夠做到處罰的效果；在民事立法的方面，對存款人的保護(hù)力度還是有所欠缺，同時(shí)層次太低，不能起到震懾的作用。很明顯，銀行卡現(xiàn)在有關(guān)的制度方面的規(guī)定不能適應(yīng)現(xiàn)在的社會(huì)上的一些狀況，根本就沒有形成一套的其他的法律法規(guī)體系。②銀行在自身的運(yùn)行方面也有很多需要改進(jìn)的地方，目前針對銀行卡的運(yùn)行中還有很多的問題需要解決，例如：對技術(shù)水平的要求不高，進(jìn)而就導(dǎo)致了銀行卡的信息很容易被復(fù)制和克隆，這樣就及其容易的造成銀行卡盜刷。③銀行卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理不完善。就目前我國的銀行卡監(jiān)督管理制度方面存在著諸多的弊端，內(nèi)部和外部的監(jiān)督管理都不完善，監(jiān)管過程中存在著重復(fù)監(jiān)管和監(jiān)管缺失的雙重問題。

二、銀行卡盜刷糾紛所涉及的法律問題

（一）銀行卡被盜刷后存款人的錢應(yīng)該怎樣追回，針對這一問題有以下的觀點(diǎn)

1.“純刑事”的觀點(diǎn)

持這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為銀行卡被盜刷是一種觸犯刑事法律的行為，這是由盜刷的行為符合犯罪的構(gòu)成要件，不法分子違反了刑事法律的規(guī)定，也就應(yīng)該受到刑事處罰,所以也就應(yīng)當(dāng)要求按照刑事法律規(guī)范來追償不法分子所盜刷的款項(xiàng)。同時(shí)，這一觀點(diǎn)也是按照“誰的責(zé)任就有誰承擔(dān)”的原則的規(guī)定，銀行卡被盜刷所丟失的款項(xiàng)理應(yīng)就由不法分子來賠償。但是此種觀點(diǎn)引起了很多學(xué)者的反對，他們認(rèn)為：這種觀點(diǎn)直接拒案件于法院門外，導(dǎo)致當(dāng)事人不能通過民事索賠程序?qū)で蠓ㄔ旱木葷?jì)，而這種觀點(diǎn)也是對《規(guī)定》第11條的誤解。該條《規(guī)定》有如下的解釋：如果需要在刑事犯罪中處理經(jīng)濟(jì)方面的糾紛，則必然的有刑事犯罪和經(jīng)濟(jì)糾紛之間是同一種的法律關(guān)系，只有具有這樣的同一種的法律關(guān)系，他們才能夠一起處理。在看銀行卡盜刷案件，它顯然是兩種法律關(guān)系，兩者具有不一樣的法律主體、客體，因而也就不能通過一套法律程序來解決銀行卡被盜刷之后錢款的追償問題。由此可見，兩種法律關(guān)系之間不是競合而是相互牽連的關(guān)系。因此，銀行卡盜刷的案件不能適用第11條的規(guī)定，不能因涉嫌犯罪而不予受理持卡人向銀行索賠的民事案件。同時(shí)，目前我國對信用卡方面的專門定罪條款過窄，僅限于信用卡詐騙的范圍。

2.“先刑后民”的觀點(diǎn)

持有此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，在銀行卡盜刷的案件中，必須解決好其中的一個(gè)關(guān)系之后才能夠?qū)α硪环N事項(xiàng)加以解決，也就是說只有確定了盜卡的行為人，并且將其判罪之后才能夠?qū)ΡI刷的存款進(jìn)行追償。“先刑后民”的觀點(diǎn)主要有兩種理念：公權(quán)與私權(quán)并存時(shí)，公權(quán)優(yōu)于私權(quán)；在公平與效率的關(guān)系上，強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先。但是就此種觀點(diǎn)而言，有其存在的缺點(diǎn)，針對“先刑后民”的觀點(diǎn)主要是在刑事和民事兩個(gè)法律關(guān)系競合的情況之下。因此，綜上所述在此種案件中不能夠主張“先刑后民”的觀點(diǎn)。

3.“直接走民事程序”的觀點(diǎn)

持有此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，銀行卡被盜刷之后，持卡人要保障自己的權(quán)利可以直接找銀行，而不是要找自己不能確定的行為人。在這種情況下，銀行卡的持卡人直接找銀行要求其履行賠償責(zé)任，當(dāng)其不履行時(shí)就可以對其進(jìn)行起訴，由法院判決其承擔(dān)責(zé)任。這種觀點(diǎn)的理由是：在銀行卡被盜刷的案件中，主要包含著兩個(gè)法律關(guān)系，其一是銀行卡中的錢被行為人盜刷，這侵犯的是銀行的利益；其二是銀行卡中存款變少，持卡人不能夠取走自己在銀行卡中的錢款，影響著存款人的利益。而筆者現(xiàn)在主要解決的就是銀行卡盜刷之后怎樣對存款人的權(quán)益進(jìn)行彌補(bǔ)的問題。在銀行卡盜刷這一案件中與持卡人有聯(lián)系的只有銀行，他們之間只基于儲(chǔ)蓄存款合同聯(lián)系到一起的，既然兩者之間是一種合同上的關(guān)系就應(yīng)當(dāng)由民事程序來解決糾紛。在銀行卡盜刷的案件中審理的內(nèi)容主要是銀行要不要對銀行卡被盜刷的行為買單的問題。

綜上，筆者所堅(jiān)持的觀點(diǎn)是“直接走民事程序”，持有此種觀點(diǎn)下不僅能夠保障銀行存款人的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而且還能提高銀行的信譽(yù)程度，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。

（二）銀行卡盜刷是侵權(quán)之訴還是違約之訴

確定銀行卡盜刷問題是侵權(quán)之訴還是違約之訴，這一問題對認(rèn)識(shí)和解決銀行卡盜刷方面的問題至關(guān)重要。只有認(rèn)識(shí)好這一問題才能夠確定盜刷后責(zé)任到底應(yīng)該由誰來承擔(dān)。在這一類案件中，究其最終的結(jié)果當(dāng)然是由行為人承擔(dān)責(zé)任，但是這是由銀行向其主張責(zé)任，而持卡人根據(jù)合同的相對性的原理，就應(yīng)該向銀行來張自己的權(quán)利。因此在銀行卡盜刷案件的追償程序中，應(yīng)該是銀行卡的持卡人向銀行主張責(zé)任，然后在由銀行向犯罪分子主張責(zé)任。所以就持卡人應(yīng)該向銀行主張責(zé)任并且兩者之間是一種合同上的關(guān)系，可以得出銀行卡盜刷案件應(yīng)該是一種違約的問題。因此，持卡人起訴銀行是違約之訴，銀行以不法分子侵權(quán)抗辯，一般不會(huì)被銀行認(rèn)可或者免除責(zé)任。由此也就可以得出銀行卡盜刷是一種違約之訴。

（三）銀行卡盜刷的舉證責(zé)任的問題

在銀行卡盜刷案件中，由于儲(chǔ)戶和銀行等金融機(jī)構(gòu)的消息不對等，銀行對銀行卡的信息有更多的認(rèn)知，所以在舉證責(zé)任分配方面應(yīng)該具體分析，針對不同的情況進(jìn)行不同的責(zé)任分配。

首先，按照通說的觀點(diǎn)可以認(rèn)為，銀行在銀行卡盜刷案件中即使沒有一定的主觀上的故意或者過失，它也要承擔(dān)相應(yīng)的被盜刷的責(zé)任。持著一種觀點(diǎn)主要是因?yàn)殂y行在舉證和承擔(dān)責(zé)任方面比存款人有更多的優(yōu)勢，銀行是卡的發(fā)行者，銀行掌握了銀行卡識(shí)別的技術(shù)，偽卡的識(shí)別義務(wù)在銀行身上，當(dāng)銀行未能識(shí)別出假卡而錯(cuò)誤付款，其過錯(cuò)是重大的。因此銀行應(yīng)負(fù)主要或全部責(zé)任，并承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。同時(shí)銀行有著堅(jiān)強(qiáng)的后盾作為支撐，同時(shí)在調(diào)查方面也能更加的方便和迅速。但是，如果持卡人在某些方面沒有盡到自己的義務(wù)，例如：銀行卡丟失后沒有及時(shí)掛失，將自己的銀行卡密碼透漏給其他的人等等，有這一類的情況的銀行在一定程度上可以減輕甚至免除責(zé)任。因此，從以上的情況可得而知，銀行在銀行卡盜刷的這一案件中承擔(dān)主要的舉證義務(wù)，持卡人只有在其有某種過失或者故意的情況下才承擔(dān)相應(yīng)的舉證義務(wù)，以便使自己免除責(zé)任。

其次，在涉及到具體的舉證責(zé)任分配方面有以下幾種具體的情形：第一種情況就是真實(shí)的卡還在持卡人的手中，盜刷者復(fù)制了卡上的信息進(jìn)行了違法的行為。主要有以下幾種情況：銀行卡的盜刷者利用不被大家所認(rèn)可的方法得知了銀行卡上的信息，從而也就做成了與真卡相類似的卡，然后進(jìn)行了盜刷行為；銀行卡的持卡人不是因?yàn)楹头缸锓肿哟ɑ蛘邲]有好好保管銀行卡，而是無意間透漏了密碼的信息，導(dǎo)致了犯罪分子盜刷了銀行卡。在以上的情況之下，只要銀行卡的持卡人能夠證明銀行卡被盜刷這一法律行為與自己無關(guān)，不是自己所導(dǎo)致的，并且銀行所發(fā)的卡仍然在持卡人自己的手中。只要有此種事實(shí)能夠證明，持卡人就不會(huì)有責(zé)任，責(zé)任也就必須由銀行來承擔(dān)。第二種情況就是犯罪分子占有了持卡人從銀行獲得的卡，從而進(jìn)行了盜刷的行為。此種情況主要是由于持卡人的卡被犯罪分子拾得或者盜竊、搶劫所致，在這些情況下需要持卡人證明自己對銀行卡盡到了妥善保管的義務(wù)以及在銀行卡不見之后及時(shí)進(jìn)行了掛失即可，這時(shí)也就由銀行承擔(dān)舉證責(zé)任。

（四）銀行卡盜刷的責(zé)任歸咎

針對銀行卡盜刷具體有誰來承擔(dān)責(zé)任，我國還沒有一個(gè)具體的規(guī)定，還需要根據(jù)具體的情況來判斷。但是國外目前已經(jīng)有了一些經(jīng)驗(yàn)。例如，在美國，如果持卡人的銀行卡被盜刷無論數(shù)額多大，都不是一個(gè)嚴(yán)重的問題。多數(shù)情況下，一個(gè)電話銀行就會(huì)把錢退回。基本情況下，都會(huì)無條件的退款，至于退款后銀行如何處理，基本上已經(jīng)與客戶無關(guān)。就美國來說，這是一個(gè)好的制度，它確保了客戶的利益不會(huì)因?yàn)殂y行工作人員的錯(cuò)誤遭到損失。這樣的運(yùn)行模式也使客戶對銀行產(chǎn)生很大的信任感。但是這種模式也有潛在的弊端，一概的由銀行承擔(dān)責(zé)任就會(huì)導(dǎo)致某一些不法的存款人虛報(bào)假報(bào)，這樣自然會(huì)損害銀行的利益。因此，在中國經(jīng)濟(jì)還沒有那么發(fā)達(dá)的情況下，不能貿(mào)然使用此種模式，否則將會(huì)使銀行忍受不了如此大的負(fù)擔(dān)。

三、域外銀行管理法的概況

由于西方發(fā)達(dá)國家實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)的時(shí)間比較長，相關(guān)制度也比較完善。在規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行的法律規(guī)范也相當(dāng)完善，因此為我國在市場經(jīng)濟(jì)下相關(guān)法律制度的發(fā)展完善提供了借鑒。筆者以下面的幾個(gè)國家為例，來簡單介紹幾個(gè)先進(jìn)國家的經(jīng)驗(yàn)。例如：美國的《誠實(shí)借貸法》有以下幾個(gè)方面的規(guī)定，它規(guī)定了銀行卡持卡人所要承擔(dān)的責(zé)任的上限，持卡人只在這個(gè)上限的范圍內(nèi)承擔(dān)支付錢財(cái)?shù)牧x務(wù)，這樣在很大的程度上就能夠保證持卡人的利益。美國法律在舉證責(zé)任方面與我國大體上相同，持卡人僅僅承擔(dān)自己沒有過錯(cuò)的責(zé)任，最主要的舉證責(zé)任義務(wù)還是主要的由銀行來承擔(dān)。除了美國，經(jīng)濟(jì)、政治都有很大成就的英國也有關(guān)于此方面的規(guī)定，主要規(guī)定了持卡人應(yīng)當(dāng)好好的保管銀行卡，在銀行卡不見之后要及時(shí)的告訴銀行，這是持卡人的一種義務(wù)。如果其沒有按時(shí)、認(rèn)真的履行這一義務(wù)將會(huì)承擔(dān)一定的責(zé)任。因此也就可以得出英國在舉證責(zé)任方面持一種嚴(yán)格責(zé)任原則。法國銀行管理飯也有這方面的規(guī)定，就是在銀行卡掛失后產(chǎn)生的后果，持卡人不負(fù)責(zé)，但是由于持卡人疏忽或者其他情況沒有及時(shí)的掛失，所造成的責(zé)任由持卡人負(fù)擔(dān)。

雖然這些國家和地區(qū)對銀行方面的管理各有各的不同，但是它們還有其存在的共性。確定持卡人能夠承擔(dān)責(zé)任的最大的責(zé)任額度，這是一種很人性化的規(guī)定，在很大的程度上能夠保證持卡人的利益，保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。這些國家在制定法律、法規(guī)的過程中都堅(jiān)持最大化的保護(hù)私人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，同時(shí)雖然規(guī)定了銀行要承擔(dān)相對來說較重的責(zé)任，但是也可以在一定程度上使其積極開發(fā)新的技術(shù)和制定更加嚴(yán)密的制度，提高銀行的信用等級(jí)，促使銀行業(yè)能夠進(jìn)一步的完善。以上這些對我國銀行法的制定有很大的借鑒意義。

四、我國對域外銀行管理法的借鑒及意義

我國社會(huì)正在進(jìn)行轉(zhuǎn)型逐步邁向消費(fèi)型社會(huì)，銀行卡支付的便捷性特點(diǎn)也使得更多消費(fèi)者越來越青睞，可預(yù)見銀行卡的使用會(huì)越來越普及。與此同時(shí)依托銀行卡出現(xiàn)的互聯(lián)網(wǎng)支付、移動(dòng)支付日益成為主要的支付方式，比如越來越普及的支付寶和微信支付。作銀行卡盜刷作為新型的金融違法和犯罪手段，不僅持卡人的財(cái)產(chǎn)安全形成了巨大的威脅和現(xiàn)實(shí)損害，而且嚴(yán)重影響了整個(gè)商業(yè)銀行系統(tǒng)的公信力，影響著我國市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展軌跡具有共通性，我們現(xiàn)在遇到的危機(jī)早在幾十年甚至幾百年前發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)國家早已經(jīng)經(jīng)歷過，因此，對國家先進(jìn)國家的經(jīng)驗(yàn)以及法律法規(guī)的學(xué)習(xí)和借鑒可以使我們少走彎路。

鑒于我國有區(qū)別于其他國家的國情，所以對待這些制度我們要有選擇的學(xué)習(xí)、繼承。例如：在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)方面，我國是發(fā)展中國家，各方面的經(jīng)濟(jì)屬于高速飛漲的階段，如果一味的讓銀行來承擔(dān)各方面的責(zé)任，將終會(huì)使銀行的積極性受阻，最終也會(huì)不利于經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步的發(fā)展。在上層建筑方面，西方的發(fā)達(dá)國家以自由的資本主義為主，市場的活躍程度高，各種行業(yè)都相對自由的發(fā)展，因此也就需要加大處罰的力度，只有這樣才能使經(jīng)濟(jì)運(yùn)行能夠在法律的框架之中，更加符合政治等方面的發(fā)展策略；但是針對我國目前的國情來看，我國是社會(huì)主義國家，一些大的銀行企業(yè)都是由國家來管理和控制的，有其規(guī)范性，因此若對銀行在進(jìn)一步的管理，那么終將會(huì)是銀行的束縛過多，這樣也就不利于我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

因此，我國在對待外國的銀行管理法的制度時(shí)，既不能夠閉門造車，不知變通，但是也不能夠不切實(shí)際。就如何借鑒外國的成果有如下的建議：首先，在舉證責(zé)任方面，還是應(yīng)當(dāng)將銀行舉證作為總的原則，然后在總的原則的支配下根據(jù)在具體的情況中，持卡人所扮演的身份，在確定其是否還要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。例如：在第一種情形之下，銀行卡被復(fù)制，然后被犯罪分子盜刷的。銀行卡持卡人所要證明的就是這一復(fù)制和盜刷的行為與自己無關(guān)，并要對此無關(guān)進(jìn)行舉證證明。只有履行了此種的證明義務(wù)，就不需要承擔(dān)責(zé)任，但是如果沒有恰當(dāng)?shù)穆男?，不能夠證明就需要承擔(dān)一定的責(zé)任。第二種情況，若是利用銀行所發(fā)的銀行卡進(jìn)行了盜刷的行為，持卡人應(yīng)證明這張銀行卡被犯罪分子所得與自己無關(guān)，并且自己合理的保存了這張卡。在這樣的情況下，持卡人就不用承擔(dān)責(zé)任。但是如果犯罪分子得到銀行卡是由于持卡人的原因所致，則持卡人應(yīng)該承擔(dān)與其過錯(cuò)相應(yīng)的責(zé)任。同時(shí)，筆者建議有關(guān)的法律可以設(shè)定持卡人所能承擔(dān)的最高責(zé)任限額，這樣就能夠充分的保證持卡人的利益，防止其承擔(dān)過多的責(zé)任，也有利于提高銀行的信用度，從而能夠進(jìn)一步的良性的循環(huán)和發(fā)展。

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